C-002 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

SELECCIÓN ABREVIADA – Modalidad de selección – Fundamento normativo

Respecto a la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que «[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual», regulando cada una de las causales.

Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limitar la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección.

SELECCIÓN ABREVIADA – Modalidad de selección – Entrega de ofertas – Plazo – Ampliación – Autonomía – Discrecionalidad – Adendas

[…], es posible fundamentar la ampliación del plazo para recibir ofertas en la selección abreviada en la autonomía y en la discrecionalidad que contiene el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 para modificar el cronograma. La norma dispone, en lo pertinente, que «La Entidad Estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de Adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas» y que «La Entidad Estatal puede expedir Adendas para modificar el Cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato».

El entendimiento de la norma citada supone diferenciar entre dos (2) tipos de ajustes: i) los referidos a las condiciones técnicas, jurídicas y económicas del pliego definitivo y ii) los del cronograma del proceso de selección, de manera que mientras ambos ajustes son posibles antes de la presentarse de las ofertas, después solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes. Por tanto, aunque las condiciones técnicas, jurídicas y económicas no son modificables después de la presentación de las propuestas, nada obsta para que se amplíen los plazos de las diferentes etapas, ya que este aspecto no incide en la comparación de las ofertas.

SELECCIÓN ABREVIADA – Modalidad de selección – Ofertas – Ampliación – Plazo – Límites

[…], aunque [el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015] autoriza ampliar de los plazos del cronograma, incluido el plazo para la entrega de propuestas, no establece un límite como el previsto para la licitación pública en el artículo 30, numeral 5, del Estatuto General, razón por la cual las entidades tienen un margen de autonomía y de discrecionalidad para establecerlo en el procedimiento de selección abreviada. Este aspecto es relevante, porque el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que «En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa». Por tanto, si bien no existe una limitación preestablecida, la ampliación del plazo para recibir las ofertas debe ser razonable, para garantizar la continuidad de los servicios a cargo de la Administración y la austeridad en los tiempos del proceso de selección –arts. 3 y 25.4 del Estatuto General, respectivamente–.

Bogotá D.C., 05/05/2020 Hora 20:9:16s

N° Radicado: 2202013000003418

Señor

RUBEN GERARDO LASSO

Ciudad

Concepto C ─ 002 de 2020

Estimado señor Lasso,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 18 de marzo de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realiza la siguiente pregunta: ¿por cuánto tiempo es posible ampliar el plazo para entregar propuestas en los procedimientos de selección abreviada?

2. Consideraciones

Para resolver esta consulta se hará un análisis de los siguientes temas: i) fundamento normativo de la selección abreviada y ii) ampliación del plazo de presentación de ofertas.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el primer tema en el Concepto C-139 del 31 de marzo de 2020. Las ideas expuestas en ese momento se reiteran a continuación:

2.1. Fundamento normativo de la selección abreviada

La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan como ejecución de los recursos públicos asignados para adquirir bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades, y en esa medida cumplen el interés general, que es la finalidad que la ley les confía a través de las funciones que se les encomiendan. Para las adquisiciones, las entidades estructuran procedimientos de contratación previamente definidos por la ley, consultando las normas que los rigen para determinar la forma que el ordenamiento prevé para adelantarlos. En esta medida, conforme el artículo 29 de la Constitución Política, los procesos de selección son una manifestación de la legalidad de las formas de cada proceso en sede administrativa^[1].

Inicialmente, la Ley 80 de 1993 estableció tres (3) procedimientos de selección: i) licitación o concurso público, ii) contratación sin formalidades plenas y iii) contratación directa. Dentro de este esquema, el primero era y continúa siendo la regla general, pues sólo es posible acudir a los demás frente a la configuración de las causales previamente establecidas por el ordenamiento, razón por la cual la Administración carece de discrecionalidad para establecer procedimientos^[2].

No obstante, pese a que la licitación pública es la forma principal de selección de los contratistas y es el procedimiento que mejor garantiza principios de la función administrativa como la imparcialidad, la selección objetiva, la transparencia, la participación, entre otros, no está exento de críticas, pues –además de que no elimina por completo el riesgo de direccionamiento por parte de la entidad o de colusión entre los proponentes– la eventual lentitud es perjudicial para el interés público, haciendo que la Administración pierda ofertas ventajosas debido a demoras en el trámite^[3].

Por ello, después del 2007, el ordenamiento reguló nuevos procesos de selección. En efecto, con el artículo 2 de la Ley 1150 la licitación pública no solo es un procedimiento independiente del concurso de méritos, sino que también se creó el procedimiento de selección de selección abreviada. Finalmente, teniendo en cuenta la reforma introducida con la Ley 1474 de 2011, los procedimientos actualmente regulados son los siguientes: i) licitación pública, ii) selección abreviada, iii) concurso de méritos, iv) mínima cuantía y v) contratación directa. En dichos procedimientos constan las etapas para la adquisición de obras, bienes y servicios, por lo que cada entidad es responsable de estructurar los procedimientos de contratación, siempre que respete el principio de legalidad.

Respecto a la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que «[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual», regulando cada una de las causales^[4].

Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limitar la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección. En la exposición de motivos se explica lo siguiente:

– Si bien la Licitación Pública sigue siendo la regla general, la misma pasa a reservarse para los procesos en los que la complejidad del objeto a contratar amerita la larga y cuidadosa ponderación de factores técnicos y económicos de las propuestas […].

– Se crea la llamada “selección abreviada”, para permitir la existencia de procedimientos de selección que, basados estrictamente en los principios cardinales de la contratación pública, permitan de manera ágil la adopción de decisiones de selección. En el sentido antedicho, las innovaciones del proceso de selección abreviada empiezan por una medida trascendental, para llevar a sólo horas los contratos referidos a la adquisición bienes de “características técnicas uniformes y de común utilización” […].

– Adicionalmente en esta categoría se recoge la llamada “menor cuantía” (sólo aplicable en lo sucesivo a bienes o servicios diferentes de los anteriores), así como otros procesos que por su naturaleza o circunstancias deben ser objeto de tratamiento expedido, tales como la defensa y seguridad nacional, entre otras^[5].

De esta manera, la selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. A continuación, el Decreto 1082 de 2015 desarrolla las causales, regulando el pliego de condiciones, el procedimiento, las etapas, entre otros. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es «[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada»^[6].

2. Ampliación del plazo para presentar ofertas en los procesos de selección abreviada

Apoyado en el fundamento normativo de la selección abreviada, corresponde analizar si es posible ampliar el plazo de recepción de las ofertas y, en caso de ser posible, determinar cuánto tiempo. Estas cuestiones tienen solución clara en la licitación pública, pues –en su redacción inicial– el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 disponía que:

El plazo de la licitación, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.

Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado.

Si bien el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 modifica el inciso segundo, limitando la competencia temporal para expedir adendas, mantiene tanto la posibilidad como el término de la ampliación para recibir propuestas. En esta medida, para los procesos de licitación pública:

«Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales».

Por su parte, aunque la selección abreviada cuenta con algunos aspectos regulados en el artículo 2, parágrafo 2, de la Ley 1150 de 2007^[7], parte importante del trámite depende del reglamento. No obstante, el Decreto 1082 de 2015 tampoco contiene una respuesta satisfactoria a las preguntas planteadas, pues la posibilidad de ampliar del término para recibir las ofertas no lo reguló en el procedimiento de selección abreviada. Podría pensarse que –salvo en la licitación– no es posible ampliar este plazo, porque no existe una autorización normativa en el procedimiento selección abreviada, por lo que sería contrario al principio de legalidad aplicarlo, pues «lo que no está expresamente permitido, se encuentra prohibido». Esta posición se apoyaría en el artículo 25, numerales 2 y 4, de la Ley 80 de 1993, en el sentido que «Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos […]» y que «Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos […]», argumento que se complementaría con la idea de que la selección abreviada constituye un procedimiento simplificado que, en busca de la eficiencia y eficacia en el trámite, rechaza la ampliación de términos.

Por razones prácticas y jurídicas, la Subdirección de Gestión Contractual no comparte la anterior interpretación. De un lado, porque desconoce la existencia de situaciones que imponen a las entidades ampliar algunos plazos de los procedimientos de selección. Y de otro lado, porque es necesario considerar que el numeral 2 del artículo 25 del Estatuto General sólo prohíbe incluir etapas distintas o adicionales a las dispuestas previamente en la ley. La precisión es importante porque la ampliación no crea una etapa, sino que amplía el plazo de la existente, esto es, el término que tienen los oferentes para entregar las propuestas.

Adicionalmente, si bien el principio de economía también obliga a optimizar el tiempo en los procesos de selección, el numeral 4 del artículo 25 del Estatuto General tampoco prohíbe ampliar los términos, pues teniendo en cuenta que la Administración es las mas interesada en que el procedimiento culmine con la adjudicación, la norma citada sugiere que las ampliaciones sean razonables. En el caso específico, un mayor plazo para presentar propuestas se relaciona con la participación de los oferentes, lo cual disminuye el riesgo declarar desierto el procedimiento de selección.

A la luz de la argumentación precedente, podría considerarse que las entidades pueden ampliar el plazo para recibir las ofertas en la selección abreviada. Sin embargo, la vinculación positiva al principio de legalidad exige que esta facultad tenga fundamento normativo expreso, pues de la ausencia de prohibición no se infiere esta posibilidad. Al respecto, esta atribución podría fundamentarse por lo menos en dos (2) puntos de vista: i) en la aplicación analógica del artículo 30, numeral 5, de la Ley 80 de 1993 a los procedimientos de selección abreviada o ii) en la autonomía y discrecionalidad que concede el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1582 de 2015 para modificar el cronograma del proceso de selección a través las adendas.

En lo que respecta al primer punto de vista, esto es, la aplicación analógica del artículo 30, numeral 5, del Estatuto, este argumento podría soportarse en que tanto la licitación como selección abreviada siguen los mismos principios, aunque esta sea un procedimiento un poco más ágil que aquella. Lo anterior resultaría de extender la definición del parágrafo del artículo 30 a procedimientos como la selección abreviada, pues si a través de la licitación «[…] la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable», situación idéntica se presenta en la mínima y la menor cuantía, la subasta inversa, el concurso, etc., excluyendo especialmente la contratación directa porque no existe pluralidad de oferentes. Sin embargo, esta postura no es aceptable, ya que se trata de procedimientos de selección completamente diferentes, razón por la cual en la medida que la licitación pública y la selección abreviada no se adelantan de la misma manera, es incorrecto aplicar analógicamente las normas de la primera a la segunda.

En cuanto al segundo punto de vista, descartada la aplicación de la analogía, es posible fundamentar la ampliación del plazo para recibir ofertas en la selección abreviada en la autonomía y en la discrecionalidad que contiene el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 para modificar el cronograma. La norma dispone, en lo pertinente, que «La Entidad Estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de Adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas» y que «La Entidad Estatal puede expedir Adendas para modificar el Cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato».

El entendimiento de la norma citada supone diferenciar entre dos (2) tipos de ajustes: i) los referidos a las condiciones técnicas, jurídicas y económicas del pliego definitivo y ii) los del cronograma del proceso de selección, de manera que mientras ambos ajustes son posibles antes de la presentarse de las ofertas, después solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes. Por tanto, aunque las condiciones técnicas, jurídicas y económicas no son modificables después de la presentación de las propuestas, nada obsta para que se amplíen los plazos de las diferentes etapas, ya que este aspecto no incide en la comparación de las ofertas.

Aunque se podría objetar que la disposición no permite ampliar los términos para recibir las propuestas, lo cierto es que se encuentra incluida en aquella, sobre todo cuando el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 se aplica indistintamente a las ampliaciones de cualquier etapa del procedimiento de selección. Incluso, teniendo en cuenta que el desarrollo del procedimiento selección abreviada le corresponde al reglamento, es razonable fundamentar la posibilidad en esta norma, pues no es correcto afirmar que procede exclusivamente de la ley.

Finalmente, aunque esta norma autoriza ampliar de los plazos del cronograma, incluido el plazo para la entrega de propuestas, no establece un límite como el previsto para la licitación pública en el artículo 30, numeral 5, del Estatuto General, razón por la cual las entidades tienen un margen de autonomía y de discrecionalidad para establecerlo en el procedimiento de selección abreviada. Este aspecto es relevante, porque el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que «En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa». Por tanto, si bien no existe una limitación preestablecida, la ampliación del plazo para recibir las ofertas debe ser razonable, para garantizar la continuidad de los servicios a cargo de la Administración y la austeridad en los tiempos del proceso de selección –arts. 3 y 25.4 del Estatuto General, respectivamente–.

3. Respuesta

¿Por cuánto tiempo es posible ampliar el plazo para entregar propuestas en los procedimientos de selección abreviada?

Considerando que no aplica por analogía el plazo dispuesto para la licitación pública en el artículo 30, numeral 5, de la Ley 80 de 1993, las entidades –conforme a la autorización prevista en el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015– tienen autonomía y discrecionalidad para ampliar el plazo para presentar ofertas en el procedimiento de selección abreviada por medio de las adendas al pliego. Aunque no existe un límite, la ampliación del plazo para recibir las ofertas debe ser razonable y proporcional a los hechos que le sirven de causa, respetando los fines de la contratación estatal y el principio de economía.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Al respecto, la jurisprudencia explica que la garantía del debido proceso «[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero). ↑

2. De hecho, en la exposición de motivos se explicó lo siguiente: «El proyecto mantiene como regla general la utilización de procedimientos reglados de selección objetiva del contratista [...], lo que afirma la ordenación que sobre la materia ha mantenido nuestra legislación desde el Código Fiscal de 1873 en cuanto que su justificación estriba, esencialmente, en los conceptos de seguridad, corrección y moralidad administrativas, así como en el principio de igualdad de oportunidades para que cualquier persona que esté en posibilidad de contratar con la administración tenga acceso a ella» (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992). ↑

3. DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 141. ↑

4. El numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: «[…] Serán causales de selección abreviada las siguientes:

   »a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

   »Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;

   »b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

   […];

   »c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;

   »d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;

   »e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.

   […];

   »f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;

   »g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

   »h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;

   »i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional». ↑

5. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Gaceta del Congreso No. 458 del 1º de agosto de 2005. p. 8. ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. C. P. Hernán Andrade Rincón. ↑

7. El parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1150 dispone: «El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

   »1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.

   »2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10).

   »Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.

   »3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003». ↑