Colombia Compra Eficiente adoptó mediante la Resolución 358 de 2023 el documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios destinados a la ejecución de obras hasta la menor cuantía, con organismos de acción comunal. El fundamento es el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, que fija reglas sobre los sujetos habilitados, el objeto (solo obras), el límite por menor cuantía y el deber de contratar con los habitantes de la comunidad. El concepto también indica que la entidad puede incluir en el valor del convenio costos directos, costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes, debidamente justificados en la planeación. Además, exige personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar durante la ejecución, con recursos adicionales. Sobre el giro y manejo de recursos, el documento tipo contempla alternativas en las cláusulas 7 y 8 según la opción escogida para el giro.
Expediente: C-370 de 2023 – Fecha: 19-09-2023 – Número Interno: 370 de 2023 – Demandado: – Actor: Bibiana Pan Merchán – Radicado de entrada: P20230728013740 – Radicado de salida: RS20230920010191 – Restrictor: Convenios solidarios,Contratación directa,Ejecución de obras,Menor cuantía,Organismos de acción comunal,Fundamento normativo,Artículo 95,Ley 2166 de 2021,Reglas,GIRO Y MANEJO DE LOS RECURSOS,CLÁUSULAS 7 Y 8,MINUTA TIPO,Alter – Descriptor: DOCUMENTO TIPO DE CONVENIOS SOLIDARIOS – Mes: Septiembre – Año: 2023
Texto del concepto
DOCUMENTO TIPO – Convenios solidarios – Contratación directa – Ejecución de obras – Menor cuantía – Organismos de acción comunal
[…] el pasado 30 de junio de 2023 la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 358 de 2023 “Por la cual se adopta el documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal”. La Resolución señalada, consta de cuatro artículos, el primero dispone que esta adopta los documentos tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal.
DOCUMENTO TIPO – Convenios solidarios – Fundamento normativo – Artículo 95 –Ley 2166 de 2021 – Reglas
[…] esta norma desarrolla las siguientes reglas: i) Las “entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y los organismos de acción comunal podrán celebrar directamente convenios solidarios, es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los organismos de acción comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los organismos de acción comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los organismos de acción comunal. ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en este artículo. iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios por la mínima o la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la entidad estatal. iv) Para la ejecución de las obras se establece el deber de contratar con los habitantes de la comunidad. v) En el valor total del convenio la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2022. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados. vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los organismos de acción comunal durante la ejecución de las obras. De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, para garantizar este personal de apoyo las Entidades Estatales deben contar con unos recursos adicionales a los comprendidos dentro del valor del Convenio Solidario.
DOCUMENTO TIPO – Convenios solidarios – Fundamento normativo – Artículo 95 –Ley 2166 de 2021 – Menor cuantía
De acuerdo con lo señalado, el documento tipo adoptado por la Agencia Nacional de Contratación Pública– Colombia Compra Eficiente mediante la Resolución 358 del 30 de junio de 2023, tiene como fundamento el régimen de contratación directa de los convenios solidarios señalado en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, por lo que únicamente puede realizarse conforme a lo dispuesto en dicha norma, de manera que podrán celebrarse esos convenios por la mínima o la menor cuantía de la entidad estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por lo anterior, los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución señalada mencionan que estos aplican para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal.
DOCUMENTO TIPO DE CONVENIOS SOLIDARIOS – Giro y manejo de los recursos – Cláusulas 7 y 8 – Minuta Tipo – Alternativas – Administración de los recursos – Entidad financiera
El documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal, contempla tres [3] opciones para el giro de los recursos por parte de la Entidad Estatal, de acuerdo con la cláusula 7 de la Minuta Tipo. De esta manera, el giro de los recursos puede realizarse a una cuenta que se constituya a nombre del convenio o a un patrimonio autónomo, según corresponda:
[…]
Por su parte, la cláusula 8 de la Minuta Tipo dispone de tres [3] alternativas para el manejo de los recursos, dependiendo de si se opta por la opción 1, 2 o 3 de la cláusula 7 para el giro de los recursos. Esto significa que la opción para el manejo de los recursos debe incluirse dependiendo de la opción de giro de recursos que se haya escogido. Estas opciones contienen unas condiciones que deben cumplirse y, en caso de que se opte por las opciones 1 o 3 de la cláusula 7 de la Minuta Tipo, que implican que se realicen giros de recursos a cuentas a nombre del convenio, es necesario tener en cuenta las reglas del parágrafo 1:
[…]
Al respecto, es necesario advertir que se incurrió en una imprecisión en la digitación, por lo que la cuenta a la que se refiere el punto [I] del referido parágrafo 1, debe ser abierta en una entidad financiera autorizada por la Superintendencia Financiera, y no necesariamente en una “Entidad Estatal financiera”. En consecuencia, la entidad financiera que realizará la administración de los recursos puede ser seleccionada de forma discrecional, sin que medie si es de carácter público o privado.
DOCUMENTO TIPO DE CONVENIOS SOLIDARIOS – Garantías – Exigibilidad – Aspectos generales
Por otra parte, en este tipo de procesos, la inclusión de garantías no es obligatoria, ya que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015, las garantías no son obligatorias en la contratación directa. Así, en caso de que la Entidad Estatal considere procedente exigir garantías, de conformidad con los estudios previos y las características del Proceso de Contratación, deberá establecer las garantías exigibles, incluyendo sus amparos, montos y vigencias.
Una vez la Entidad Estatal determine si va a exigir garantías y cuáles va a requerir, debe tener en cuenta los parámetros señalados en la cláusula 17 de la Minuta Tipo, en la que se desarrollan las garantías de i) cumplimiento, ii) estabilidad de la obra y iii) responsabilidad civil extracontractual. De igual forma, el organismo de acción comunal deberá tener en cuenta las condiciones que se fijen para cada una de las garantías que deba presentar, como la clase, los asegurados, los beneficiarios, los valores, los amparos, la información necesaria dentro de la póliza, entre otros aspectos que señale la Entidad Estatal conforme a la Minuta Tipo.
Señora
Bibiana Pan Merchán
Jefe Oficina de Planeación y Asuntos Administrativos
Instituto de Deporte y Recreación del Meta
Villavicencio, Meta
Concepto C – 370 de 2023
Temas: | DOCUMENTO TIPO – Convenios solidarios - Contratación directa - Ejecución de obras - Menor cuantía - Organismos de acción comunal / DOCUMENTO TIPO – Convenios solidarios – Fundamento normativo – Artículo 95 –Ley 2166 de 2021 – Reglas / DOCUMENTO TIPO – Convenios solidarios – Fundamento normativo – Artículo 95 –Ley 2166 de 2021 – Menor cuantía / DOCUMENTO TIPO DE CONVENIOS SOLIDARIOS – Giro y manejo de los recursos – Cláusulas 7 y 8 – Minuta Tipo – Alternativas – Administración de los recursos – Entidad financiera / DOCUMENTO TIPO DE CONVENIOS SOLIDARIOS – Garantías – Exigibilidad – Aspectos generales |
Radicación: | Respuesta a consulta P20230728013740 |
Estimada señora Pan Merchán:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 28 de julio de 2023.
- Problema planteado
Usted pone de presente algunas consideraciones en relación con las funciones y los objetivos del Instituto de Deporte y R ecreación del Meta –IDERMETA–, y el Documento Tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal. Al respecto, realiza las siguientes preguntas:
“1. […] Se evidencia dentro de la minuta tipo, que se exige que la apertura de la cuenta, se genere en una entidad estatal financiera, para nuestro sentir quien tiene dichas cualidades seria el BANCO AGRARIO para el caso del departamento del Meta, con municipios y juntas de acción comunal, en los cuales no encontramos bancarización de su población, así las cosas, que opciones se deben tomar, de las únicas TRES (3), ¿con las que podemos contar según el documento denominado Minuta Tipo?. o la entidad en caso de que sea la responsable de aperturar la cuenta, pueda hacerlo a través del banco con quien actualmente tiene portafolio (Banco Bogotá, BBVA, u otro).
2. El valor de la especie que aporten las Juntas de Acción Comunal, en cual la minuta tipo, ordena cuantificar, ¿debe estar sometido a garantía mediante póliza? […]
3. De acuerdo a la cláusula 8 numeral primero, parágrafo primero, “La cuenta debe ser abierta en una Entidad Estatal financiera autorizada por la Superintendencia Financiera” solicitamos aclaración de a quien le corresponde aperturar la cuenta, a la entidad estatal o a la JAC, de lo anterior se deriva, que en caso de que la apertura corresponda a la entidad estatal, como vincula al representante legal ¿mediante cual documento tendría un tercero ajeno a la entidad para vincularse con firma dual o conjunta y si es el caso supondríamos que la entidad tendría que adquirir una póliza de cobertura por el manejo de los recursos, la cual normalmente se adquiere para el persona que interviene en el área de tesorería.
4. En consecuencia del interrogante anterior, si la entidad estatal, para el caso anterior 50% representante legal (ajen a la entidad) y el 50% restante para el supervisor de la entidad, pasaría a cumplir labores de pagador (estas únicamente dentro del manual de funciones esta para tesorero y ordenador del gasto en los eventos que utilicen firmas conjuntas o pagos electrónicos con token) y al tener el Cincuenta por ciento (50%), estaría autorizado un desembolso de recursos, en este sentido, tendría que estar amparado, su manejo de recursos con una póliza de garantía.
5. […] en relación con la cláusula 9 FORMA DE USO Y DISPOSICION DE LOS REURSOS…, igualmente el decreto 442 de 2023, en su artículo 1.6.1.4.8, […] si bien es cierto, las OAC, son sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente, al referirnos al anterior artículo indagamos si para la ejecución de un convenio con regalías estarían obligados a expedir facturas o documentos correspondientes?” [SIC]
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene atribuciones para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Por ello, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta planteada conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo, se analizarán los siguientes temas: i) documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal, y ii) giro, manejo de los recursos, y exigibilidad de garantías en el documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el fundamento normativo del documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal, en el concepto C-340 del 15 de agosto de 2023. Algunas de las consideraciones de este concepto se reiteran y complementan en lo pertinente a continuación.
2.1. Documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal
Con fundamento en la competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020[2], el pasado 30 de junio de 2023 la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 358 de 2023 “Por la cual se adopta el documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal”[3]. La Resolución señalada, consta de cuatro artículos, el primero dispone que esta adopta los documentos tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal.
Por su parte, el artículo 2 consagra que los documentos que se adoptan por medio de la Resolución contienen parámetros obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de selección bajo la modalidad de contratación directa para la celebración de convenios solidarios con organismos de acción comunal para la ejecución de obras hasta el monto de la menor cuantía[4]. Además, en este artículo se señala que componen ese documento tipo: i) Minuta tipo, ii) Anexo1 – Especificaciones técnicas, iii) Anexo 2 – Análisis del Sector y iv) Matriz de Riesgos.
Seguidamente, el artículo 3 dispone dispone la inalterabilidad de los documentos tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte la Agencia, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y, salvo que se permita expresamente, podrán variarse algunos de los requisitos fijados en ellos.
Finalmente, el artículo 4 consagra que la Resolución 358 del 30 de junio de 2023, rige a partir de su publicación y aplicará a la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal.
Conforme al contenido de la Resolución 358 del 30 de junio de 2023, conviene precisar que los documentos tipo que se adoptan, son aquellos para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal, los cuales tiene como fundamento normativo el artículo 95 “Convenios solidarios” de la Ley 2166 de 2021[5], reglamentado en el artículo 15 del Decreto 142 de 2023[6] el cual adiciona el artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015, en la forma que se señala a continuación.
Con la expedición de la Ley 2166 de 2021 se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados. De acuerdo con el artículo 1 de dicho cuerpo normativo esta ley tiene por objeto “promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, pretende establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes”.
En desarrollo de lo anterior, el artículo 95 de dicha ley contempla la celebración directa de convenios solidarios entre organismos de acción comunal y “los entes del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal”, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 95. Convenios Solidarios. Se autoriza a los entes del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.
Parágrafo 1. Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata la (SIC) el literal c) del artículo 38 de la presente ley.
Parágrafo 2. Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras”[7].
Según se evidencia, esta norma desarrolla las siguientes reglas: i) Las “entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y los organismos de acción comunal podrán celebrar directamente convenios solidarios, es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los organismos de acción comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los organismos de acción comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los organismos de acción comunal[8].
ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en este artículo.
iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios por la mínima o la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la entidad estatal.
iv) Para la ejecución de las obras se establece el deber de contratar con los habitantes de la comunidad.
v) En el valor total del convenio la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2022. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados.
vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los organismos de acción comunal durante la ejecución de las obras. De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, para garantizar este personal de apoyo las Entidades Estatales deben contar con unos recursos adicionales a los comprendidos dentro del valor del Convenio Solidario.
Como se observa, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 determina la celebración por contratación directa de convenios solidarios. Este régimen de contratación ya se había contemplado inicialmente en el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, el contenido del artículo 95 es más amplio en relación con los sujetos, la cuantía del contrato y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los “entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y a los “organismos de acción comunal”. Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente, no solo los entes territoriales del orden departamental, municipal y distrital, sino también las entidades del orden nacional, y se podrán celebrar con todos los organismos de acción comunal y no únicamente con las juntas de acción comunal. Además, se amplía la cuantía de los convenios permitiendo que se contraten hasta por la menor cuantía y no solo por la mínima cuantía. En cuanto al objeto, las normas son claras en señalar que se trata de la ejecución de obras. Por lo demás, dichos aspectos se sintetizan en el desarrollo reglamentario del Decreto 142 de 2023, el cual adiciona el artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015 en los siguientes términos:
“Artículo 2.2.15.1.2. Convenios solidarios para la ejecución de obras. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, solo podrán celebrar de manera directa convenios solidarios para la ejecución de obras los entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal con los organismos de acción comunal. El valor de tales convenios no podrá exceder la menor cuantía de la entidad estatal involucrada.
Estos convenios solidarios solo podrán tener por objeto la ejecución de obras. Para la ejecución de estas obras los Organismos de Acción Comunal deberán procurar vincular a los habitantes de la comunidad”.
De acuerdo con lo señalado, el documento tipo adoptado por la Agencia Nacional de Contratación Pública– Colombia Compra Eficiente mediante la Resolución 358 del 30 de junio de 2023, tiene como fundamento el régimen de contratación directa de los convenios solidarios señalado en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, por lo que únicamente puede realizarse conforme a lo dispuesto en dicha norma, de manera que podrán celebrarse esos convenios por la mínima o la menor cuantía de la entidad estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por lo anterior, los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución señalada mencionan que estos aplican para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal.
2.2. Giro, manejo de los recursos, y exigibilidad de garantías en el documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal
El documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal, contempla tres [3] opciones para el giro de los recursos por parte de la Entidad Estatal, de acuerdo con la cláusula 7 de la Minuta Tipo. De esta manera, el giro de los recursos puede realizarse a una cuenta que se constituya a nombre del convenio o a un patrimonio autónomo, según corresponda:
Opción 1
“[Los giros de los recursos que realice la Entidad Estatal deberán realizarse a cuenta de manejo conjunto a nombre del convenio que genere rendimientos financieros y sin posibilidad de sobregiro, en la que no se podrá disponer de los recursos de manera electrónica por el OAC y que requiere para la disposición de los recursos allí depositados de la autorización del Representante Legal del OAC y del Interventor y/o Supervisor de la Entidad Estatal]
[…]
Opción 2
[Para el giro de los recursos que la entidad destine como aporte, el OAC constituirá un patrimonio autónomo irrevocable a nombre del convenio, cuyo beneficiario sea [Nombre de la entidad], el cual será vigilado por el Interventor y/o Supervisor del contrato. Por consiguiente, ningún pago o gravamen que afecte el aporte realizado por la entidad podrá ser efectuado sin la autorización expresa y escrita del Interventor y/o Supervisor, quien velará así porque todo desembolso del aporte corresponda a gastos del convenio y que estén de acuerdo con el plan de ejecución aprobado por el Interventor y/o Supervisor. El costo de la comisión fiduciaria es asumido dentro de los costos administrativos del convenio. El OAC presentará la respectiva minuta del contrato de fiducia para aprobación previa del Interventor y/o Supervisor.]
[…]
Opción 3
[Los giros de los recursos que realice la Entidad Estatal deberán realizarse a cuenta bancaria a nombre del convenio que genere rendimientos financieros y sin posibilidad de sobregiro, en la que se dispondrá de los recursos únicamente de manera electrónica, por lo cual esta cuenta deberá contar con un mecanismo de autenticación dual, en el cual, el usuario preparador será asignado al OAC y el usuario aprobador será asignado al Interventor y/o Supervisor de la Entidad Estatal], por lo cual para cualquier disposición que se realice de los recursos se deberá contar siempre con la aprobación dual.”
Por su parte, la cláusula 8 de la Minuta Tipo dispone de tres [3] alternativas para el manejo de los recursos, dependiendo de si se opta por la opción 1, 2 o 3 de la cláusula 7 para el giro de los recursos. Esto significa que la opción para el manejo de los recursos debe incluirse dependiendo de la opción de giro de recursos que se haya escogido. Estas opciones contienen unas condiciones que deben cumplirse y, en caso de que se opte por las opciones 1 o 3 de la cláusula 7 de la Minuta Tipo, que implican que se realicen giros de recursos a cuentas a nombre del convenio, es necesario tener en cuenta las reglas del parágrafo 1:
“Parágrafo 1. Para la buena administración del giro o desembolso se tendrán en cuenta como mínimo las siguientes reglas:
- La cuenta debe ser abierta en una Entidad Estatal financiera autorizada por la Superintendencia Financiera.
- La cuenta deberá mantenerse activa y debe extenderse como mínimo hasta la utilización de la totalidad del recurso entregado a título de giro o desembolso.”
Al respecto, es necesario advertir que se incurrió en una imprecisión en la digitación, por lo que la cuenta a la que se refiere el punto [I] del referido parágrafo 1, debe ser abierta en una entidad financiera autorizada por la Superintendencia Financiera, y no necesariamente en una “Entidad Estatal financiera”. En consecuencia, la entidad financiera que realizará la administración de los recursos puede ser seleccionada de forma discrecional, sin que medie si es de carácter público o privado.
Ahora bien, de acuerdo con la cláusula 9 de la Minuta Tipo sobre la forma de uso y disposición de los recursos por parte del organismo de acción comunal, este debe aportar como mínimo los siguientes documentos que, a su vez, deberán ser validados por el interventor y/o supervisor con el fin de que se autorice el uso de los recursos: i) cuenta de cobro y/o factura emitida por el tercero que realizado el cobro; ii) soporte de pago de seguridad social del prestador del bien o servicio que presenta la cuenta de cobro y/o factura; iii) informes parciales o totales de ejecución de las actividades realizadas por el prestador del bien o servicio, y iv) certificación de cuenta bancaria o billetera digital a nombre del prestador del bien o servicio a donde se girará el pago.
Por otra parte, en este tipo de procesos, la inclusión de garantías no es obligatoria, ya que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015, las garantías no son obligatorias en la contratación directa. Así, en caso de que la Entidad Estatal considere procedente exigir garantías, de conformidad con los estudios previos y las características del Proceso de Contratación, deberá establecer las garantías exigibles, incluyendo sus amparos, montos y vigencias.
Una vez la Entidad Estatal determine si va a exigir garantías y cuáles va a requerir, debe tener en cuenta los parámetros señalados en la cláusula 17 de la Minuta Tipo, en la que se desarrollan las garantías de i) cumplimiento, ii) estabilidad de la obra y iii) responsabilidad civil extracontractual. De igual forma, el organismo de acción comunal deberá tener en cuenta las condiciones que se fijen para cada una de las garantías que deba presentar, como la clase, los asegurados, los beneficiarios, los valores, los amparos, la información necesaria dentro de la póliza, entre otros aspectos que señale la Entidad Estatal conforme a la Minuta Tipo.
3. Respuesta
“1. […] Se evidencia dentro de la minuta tipo, que se exige que la apertura de la cuenta, se genere en una entidad estatal financiera, para nuestro sentir quien tiene dichas cualidades seria el BANCO AGRARIO para el caso del departamento del Meta, con municipios y juntas de acción comunal, en los cuales no encontramos bancarización de su población, así las cosas, que opciones se deben tomar, de las únicas TRES (3), ¿con las que podemos contar según el documento denominado Minuta Tipo?. o la entidad en caso de que sea la responsable de aperturar la cuenta, pueda hacerlo a través del banco con quien actualmente tiene portafolio (Banco Bogotá, BBVA, u otro).
2. El valor de la especie que aporten las Juntas de Acción Comunal, en cual la minuta tipo, ordena cuantificar, ¿debe estar sometido a garantía mediante póliza? […]
3. De acuerdo a la cláusula 8 numeral primero, parágrafo primero, “La cuenta debe ser abierta en una Entidad Estatal financiera autorizada por la Superintendencia Financiera” solicitamos aclaración de a quien le corresponde aperturar la cuenta, a la entidad estatal o a la JAC, de lo anterior se deriva, que en caso de que la apertura corresponda a la entidad estatal, como vincula al representante legal ¿mediante cual documento tendría un tercero ajeno a la entidad para vincularse con firma dual o conjunta y si es el caso supondríamos que la entidad tendría que adquirir una póliza de cobertura por el manejo de los recursos, la cual normalmente se adquiere para el persona que interviene en el área de tesorería.
4. En consecuencia del interrogante anterior, si la entidad estatal, para el caso anterior 50% representante legal (ajen a la entidad) y el 50% restante para el supervisor de la entidad, pasaría a cumplir labores de pagador (estas únicamente dentro del manual de funciones esta para tesorero y ordenador del gasto en los eventos que utilicen firmas conjuntas o pagos electrónicos con token) y al tener el Cincuenta por ciento (50%), estaría autorizado un desembolso de recursos, en este sentido, tendría que estar amparado, su manejo de recursos con una póliza de garantía.
5. […] en relación con la cláusula 9 FORMA DE USO Y DISPOSICION DE LOS REURSOS…, igualmente el decreto 442 de 2023, en su artículo 1.6.1.4.8, […] si bien es cierto, las OAC, son sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente, al referirnos al anterior artículo indagamos si para la ejecución de un convenio con regalías estarían obligados a expedir facturas o documentos correspondientes?” [SIC]
El documento tipo adoptado por la Agencia Nacional de Contratación Pública– Colombia Compra Eficiente mediante la Resolución 358 del 30 de junio de 2023, tiene como fundamento el régimen de contratación directa de los convenios solidarios señalado en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, por lo que únicamente puede realizarse conforme a lo dispuesto en dicha norma, de manera que podrán celebrarse esos convenios por la mínima o hasta la menor cuantía de la Entidad Estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por lo anterior, los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución señalada mencionan que estos aplican para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal.
Ahora bien, es necesario resaltar que este documento tipo contempla tres [3] opciones para el giro de los recursos por parte de la Entidad Estatal, de acuerdo con la cláusula 7 de la Minuta Tipo. De esta manera, el giro de los recursos puede realizarse a una cuenta que se constituya a nombre del convenio o a un patrimonio autónomo, según corresponda.
En línea con lo anterior, la cláusula 8 de la Minuta Tipo dispone de tres [3] alternativas para el manejo de los recursos, dependiendo de si se opta por la opción 1, 2 o 3 de la cláusula 7 para el giro de los recursos. Esto significa que la opción para el manejo de los recursos debe incluirse dependiendo de la opción de giro de recursos que se haya escogido. Estas opciones contienen unas condiciones que deben cumplirse y, en caso de que se opte por las opciones 1 o 3 de la cláusula 7 de la Minuta Tipo, que implican que se realicen giros de recursos a cuentas a nombre del convenio, es necesario tener en cuenta las reglas del parágrafo 1, el cual señala que, para la buena administración del giro o desembolso de los recursos, se deberá tener en cuenta lo siguiente: “I. La cuenta debe ser abierta en una Entidad Estatal financiera autorizada por la Superintendencia Financiera”, y “II. La cuenta deberá mantenerse activa y debe extenderse como mínimo hasta la utilización de la totalidad del recurso entregado a título de giro o desembolso”.
Al respecto, es necesario advertir que se incurrió en una imprecisión en la digitación, por lo que la cuenta a la que se refiere el punto [I] del referido parágrafo 1, debe ser abierta en una entidad financiera autorizada por la Superintendencia Financiera, y no necesariamente en una “Entidad Estatal financiera”. En consecuencia, la entidad financiera que realizará la administración de los recursos puede ser seleccionada de forma discrecional, sin que medie si es de carácter público o privado.
Ahora bien, de acuerdo con la cláusula 9 de la Minuta Tipo sobre la forma de uso y disposición de los recursos por parte del organismo de acción comunal, este debe aportar como mínimo los siguientes documentos que, a su vez, deberán ser validados por el interventor y/o supervisor con el fin de que se autorice el uso de los recursos: i) cuenta de cobro y/o factura emitida por el tercero que realiza el cobro; ii) soporte de pago de seguridad social del prestador del bien o servicio que presenta la cuenta de cobro y/o factura; iii) informes parciales o totales de ejecución de las actividades realizadas por el prestador del bien o servicio, y iv) certificación de cuenta bancaria o billetera digital a nombre del prestador del bien o servicio a donde se girará el pago.
Por otra parte, en este tipo de procesos, la estipulación de garantías no es obligatoria, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015, las garantías no son obligatorias en la contratación directa. Así, en caso de que la Entidad Estatal considere procedente exigir garantías, de conformidad con los estudios previos y las características del Proceso de Contratación, deberá establecerlas, incluyendo sus amparos, montos y vigencias.
Una vez la Entidad Estatal determine si va a exigir garantías y cuáles va a requerir, debe tener en cuenta los parámetros señalados en la cláusula 17 de la Minuta Tipo, en la que se desarrollan las garantías de i) cumplimiento, ii) estabilidad de la obra y iii) responsabilidad civil extracontractual. De igual forma, el organismo de acción comunal deberá tener en cuenta las condiciones que se fijen para cada una de las garantías que deba presentar, como la clase, asegurados, beneficiarios, valores, amparos, la información necesaria dentro de la póliza, entre otros aspectos que señale la Entidad Estatal conforme a la Minuta Tipo.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Kevin Arlid Herrera Santa Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Martha Alicia Romero Vargas Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual Gabriel Mendoza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Es importante señalar que los documentos tipo adoptados son obligatorios para las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP– que adelanten procesos de contratación mediante las modalidades de selección y objetos contractuales cobijados por alguno de los documentos tipo vigentes en los diferentes sectores. La obligatoriedad del contenido de los documentos tipo implica que las entidades estatales tengan que adelantar los procesos de contratación ciñéndose a las condiciones establecidas en los documentos tipo, sin que puedan variarse los requisitos fijados en ellos. ↑
Esta resolución puede consultarse en la página web de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/content/documento-tipo-para-la-contratacion-directa-de-convenios-solidarios-para-la-ejecucion-de ↑
En relación con el artículo 2. “Desarrollo e implementación de los documentos tipo” contenido en la Resolución 358 del 30 de junio de 2023, debe aclararse que respecto a la palabra subrayada “[…] la ejecución de obras hasta el momento de la menor cuantía”, se cometió una impresión en la digitación, y esta palabra debe entenderse como monto. ↑
“Por la cual se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el Artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados, y se dictan otras disposiciones”. ↑
“Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional para promover el acceso al sistema de Compras Públicas de las Mipymes, las Cooperativas y demás entidades de la economía solidaria, se incorporan criterios sociales y ambientales en los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales, se incluye el Título de emprendimiento comunal y se dictan otras disposiciones”. ↑
Texto tomado de la ley sancionada y publicada en la página web de la Presidencia de la República, disponible en el siguiente enlace: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/leyes. ↑
“Artículo 7. Organismos de la Acción Comunal.
a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa;
b) La junta de vivienda comunal es una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda. Una vez concluido el programa, la junta de vivienda comunal se podrá asimilar a la Junta de Acción Comunal definida en el presente artículo, siempre y cuando cumpla los requisitos dispuestos en la ley;
c) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;
d) Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien;
e) Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien.
PARÁGRAFO 1o. Cada organismo de acción comunal, se dará su propio reglamento conforme al marco brindado por esta ley enunciado en el artículo 1 y las normas que le sucedan.
PARÁGRAFO 2o. Dentro del año siguiente a la expedición de la presente Ley en concertación con la organización social de la Acción Comunal, el Gobierno nacional expedirá una reglamentación para las Juntas de Vivienda Comunal”. ↑