DOCUMENTOS TIPO, CONTRATO DE MANDATO, CIRCULAR EXTERNA ÚNICA, APODERADO, PROPUESTA, MENSAJE DE DATOS

Texto del concepto

DOCUMENTOS TIPO – Régimen jurídico – Infraestructura de transporte

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, que adicionó el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, otorgó al Gobierno Nacional la facultad de adoptar Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten.

DOCUMENTOS TIPO – Apoderado – Presentación oferta – Reglas presentación – Apoderado – Contrato de mandato

En este sentido, el documento base del pliego tipo o pliego de condiciones, que se encuentra dentro de los Documentos Tipo, señala en el numeral 2.2, respecto de las reglas para presentar oferta a través de apoderado:

Cuando el numeral 2.2. del documento base de los pliegos tipo establece que el proponente podrá presentar su oferta a través de apoderado, está haciendo referencia a la posibilidad de que, en virtud de un mandato, el apoderado presente la oferta a nombre del proponente. Por consiguiente, el numeral 2.2. del documento base no está haciendo referencia a la entrega física de la propuesta, sino a la capacidad de adquirir obligaciones a nombre del proponente, y en este sentido se debe descartar cualquier posibilidad de exigirle a la persona que entrega la oferta, diferente del proponente, que entregue el poder que acredita su calidad de apoderado. Es decir, es muy diferente la “presentación de la propuesta” a la “entrega física”, la primera es un acto jurídico en el que una persona (apoderado) formula y suscribe una oferta a nombre de otra (poderdante), y la segunda, es una mera actividad de entrega de un documento en físico que no requiere de ningún acto de poder o mandato para su ejecución.

CONTRATO DE MANDATO – Régimen jurídico – Gestión de negocios – Cuenta y riesgo del mandante

De acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil, el mandato es “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. Asimismo, el artículo 2177 ibidem, establece que “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar (sic) a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”.

CIRCULAR EXTERNA ÚNICA – Poderes – Presentación personal

Por su parte, la Circular Única Externa expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala en el numeral 10.2 que “los poderes especiales para actuar en los Procesos de Contratación requieren nota de presentación personal”.

CONTRATO DE MANDATO – Régimen jurídico – Regulación

Frente a lo anterior, se precisa que la normativa del sistema de compra pública no prevé disposiciones sobre el otorgamiento de poder para actuar en un proceso de contratación, siendo aplicables las normas generales sobre mandato comercial y mandato civil, las cuales no establecen calidades especiales para el mandatario. De igual manera, acorde con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, siempre que sean compatibles, es posible recurrir a la aplicación de las normas que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos, y a falta de estas, a las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Luego, comoquiera que no existen normas especiales que regulen el poder a efectos de la presentación de ofertas en un proceso de contratación a través de mandatario, se debe recurrir a las reglas establecidas en las normas mencionadas. Así, se debe tener en cuenta el contenido del artículo 74 del Código General del proceso, respecto de los poderes generales y especiales.

La norma anterior debe ser armonizada con el contenido del artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2012 […]

APODERADO – Poder especial – Presentación personal

Es posible concluir que cuando la propuesta se presente a través de apoderado, dicho poder deberá ser otorgado con las formalidades establecidas por las normas enunciadas, lo cual incluye, para el evento que se trate de poderes especiales, la nota de presentación personal.

PROPUESTA – Presentación persona diferente – No genera rechazo – Documento base

Ahora bien, la presentación de la propuesta por una persona diferente al proponente persona natural o al representante legal de la persona jurídica o proponente plural sin contar con el poder otorgado en la forma señalada, no genera por sí mismo el rechazo de la oferta, por cuanto esta consecuencia procede únicamente frente a los eventos establecidos en el numeral 1.15 del Documento Base.

APODERADO – Capacidad jurídica – Facultades apoderado – Presentación oferta – – Ausencia poder – Requisito subsanable

El poder es un requisito necesario para la suscripción de la propuesta acorde con el numeral 2.2 del Documento Base, cuya ausencia implica la no acreditación de la capacidad jurídica para la presentación de la oferta y para obligar a quien representa en el trámite del proceso de contratación y en la suscripción del contrato en caso de resultar adjudicatario. Por lo tanto, la entidad estatal, al evidenciar la ausencia del poder otorgado en debida forma, debe requerir al proponente, en el informe de evaluación, que aporte las aclaraciones o documentos correspondientes durante el traslado del informe, en el plazo establecido en el cronograma del proceso, acorde con las reglas de subsanabilidad definidas en el numeral 1.6 del Documento Base. De esta manera, si frente al requerimiento efectuado por la entidad estatal el proponente no aclara, subsana o aporta el poder para la suscripción de la propuesta, se configura la causal prevista en el literal E del numeral 1.15 que establece […] De acuerdo con lo expuesto, el poder para la suscripción de la propuesta debe ser otorgado en debida forma, a la fecha de cierre o durante el traslado de informe de evaluación, so pena de no acreditar por parte del mandatario, la capacidad jurídica para vincular al mandante.

MENSAJE DE DATOS – Régimen jurídico – Documentos – Prueba mensaje de datos

El artículo 243 del Código General del Proceso al describir las distintas clases de documentos, enuncia […], En ese orden, el artículo 11 de la Ley 527 de 1999 define las características esenciales para valorar la fuerza probatoria de los mensajes de datos o documento electrónico […]

Bogotá D.C., 21/08/2019 Hora 11:56:5s

Señora

Sandra Méndez Hernández

Santander, Bucaramanga.

Estimada señora Méndez,

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, responde su consulta del 26 de julio de 2019 en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

• PRIMER PROBLEMA PLANTEADO

“¿Una entidad territorial puede NO RECIBIR los sobres de una propuesta de licitación bajo pliego tipo, por no presentar el poder autenticado? ¿A qué hace referencia en el numeral 2.2., del pliego tipo, cuando señala que el poder debe ser otorgado en legal forma?”

• LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE- RESPONDE:

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, que adicionó el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, otorgó al Gobierno Nacional la facultad de adoptar Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Así mismo indica:

Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.

En este sentido, el documento base del pliego tipo o pliego de condiciones, que se encuentra dentro de los Documentos Tipo, señala en el numeral 2.2, respecto de las reglas para presentar oferta a través de apoderado, lo siguiente:

Los Proponentes podrán presentar ofertas directamente o por intermedio de apoderado, evento en el cual deberán anexar el poder, otorgado en legal forma, en el que se confiera al apoderado de manera clara y expresa facultades amplias y suficientes para actuar, obligar y responsabilizar a quien(es) representa en el trámite del presente proceso y en la suscripción del Contrato. El poder podrá estar contenido en un documento físico en un mensaje de datos.

El apoderado podrá ser una persona natural o jurídica que en todo caso deberá tener domicilio permanente, para efectos de este proceso, en la República de Colombia, y deberá estar facultado para representar al Proponente y/o a todos los integrantes del Proponente Plural, a efectos de adelantar en su nombre de manera específica las siguientes actividades: (i) presentar oferta para el Proceso de Contratación que trata este Pliego; (ii) dar respuesta a los requerimientos y aclaraciones que solicite la Entidad en el curso del presente proceso; (iii) recibir las notificaciones a que haya lugar dentro del proceso (iv) suscribir el contrato en nombre y representación del adjudicatario así como el acta de terminación y liquidación, si a ello hubiere lugar.

Las personas extranjeras que participen mediante un Proponente Plural podrán constituir un sólo apoderado común y, en tal caso, bastará para todos los efectos la presentación del poder común otorgado por todos los integrantes con los requisitos de autenticación, legalización o apostilla y traducción exigidos en el Código de Comercio de Colombia incluyendo los señalados en el Pliego de Condiciones. El poder a que se refiere este párrafo podrá otorgarse en el mismo acto de constitución del Proponente Plural.

De acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil, el mandato es “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. Asimismo, el artículo 2177 ibidem, establece que “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar (sic) a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”.

Cuando el numeral 2.2. del documento base de los pliegos tipo establece que el proponente podrá presentar su oferta a través de apoderado, está haciendo referencia a la posibilidad de que, en virtud de un mandato, el apoderado presente la oferta a nombre del proponente. Por consiguiente, el numeral 2.2. del documento base no está haciendo referencia a la entrega física de la propuesta, sino a la capacidad de adquirir obligaciones a nombre del proponente, y en este sentido se debe descartar cualquier posibilidad de exigirle a la persona que entrega la oferta, diferente del proponente, que entregue el poder que acredita su calidad de apoderado.

Es decir, es muy diferente la “presentación de la propuesta” a la “entrega física”, la primera es un acto jurídico en el que una persona (apoderado) formula y suscribe una oferta a nombre de otra (poderdante), y la segunda, es una mera actividad de entrega de un documento en físico que no requiere de ningún acto de poder o mandato para su ejecución.

Por su parte, la Circular Única Externa expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala en el numeral 10.2 que “los poderes especiales para actuar en los Procesos de Contratación requieren nota de presentación personal”.

Frente a lo anterior, se precisa que la normativa del sistema de compra pública no prevé disposiciones sobre el otorgamiento de poder para actuar en un proceso de contratación, siendo aplicables las normas generales sobre mandato comercial y mandato civil, las cuales no establecen calidades especiales para el mandatario.

De igual manera, acorde con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, siempre que sean compatibles, es posible recurrir a la aplicación de las normas que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos, y a falta de estas, a las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Luego, comoquiera que no existen normas especiales que regulen el poder a efectos de la presentación de ofertas en un proceso de contratación a través de mandatario, se debe recurrir a las reglas establecidas en las normas mencionadas. Así, se debe tener en cuenta el contenido del artículo 74 del Código General del proceso, respecto de los poderes generales y especiales, el cual señala:

Artículo 74. Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas.

Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251.

Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona.

Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital. Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio.

La norma anterior debe ser armonizada con el contenido del artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2012, que señala:

ARTICULO 5. Economía en las actuaciones administrativas. Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

Es posible concluir que cuando la propuesta se presente a través de apoderado, dicho poder deberá ser otorgado con las formalidades establecidas por las normas enunciadas, lo cual incluye, para el evento que se trate de poderes especiales, la nota de presentación personal.

Ahora bien, la presentación de la propuesta por una persona diferente al proponente persona natural o al representante legal de la persona jurídica o proponente plural sin contar con el poder otorgado en la forma señalada, no genera por sí mismo el rechazo de la oferta, por cuanto esta consecuencia procede únicamente frente a los eventos establecidos en el numeral 1.15 del Documento Base.

El poder es un requisito necesario para la suscripción de la propuesta acorde con el numeral 2.2 del Documento Base, cuya ausencia implica la no acreditación de la capacidad jurídica para la presentación de la oferta y para obligar a quien representa en el trámite del proceso de contratación y en la suscripción del contrato en caso de resultar adjudicatario.

Por lo tanto, la entidad estatal, al evidenciar la ausencia del poder otorgado en debida forma, debe requerir al proponente, en el informe de evaluación, que aporte las aclaraciones o documentos correspondientes durante el traslado del informe, en el plazo establecido en el cronograma del proceso, acorde con las reglas de subsanabilidad definidas en el numeral 1.6 del Documento Base.

De esta manera, si frente al requerimiento efectuado por la entidad estatal el proponente no aclara, subsana o aporta el poder para la suscripción de la propuesta, se configura la causal prevista en el literal E del numeral 1.15 que establece:

Son causales de rechazo las siguientes:

E. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos solicitados por la Entidad en los términos establecidos en la sección 1.6

De acuerdo con lo expuesto, el poder para la suscripción de la propuesta debe ser otorgado en debida forma, a la fecha de cierre o durante el traslado de informe de evaluación, so pena de no acreditar por parte del mandatario, la capacidad jurídica para vincular al mandante.

• SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO

¿A qué hace referencia en el numeral 2.2., del pliego tipo, cuando señala que el poder podrá estar contenido en un documento físico en un mensaje de datos?

• LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE- RESPONDE:

El artículo 243 del Código General del Proceso al describir las distintas clases de documentos, enuncia:

Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. (Subrayado fuera de original).

Lo anterior quiere decir que el mensaje de datos debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.

En ese orden, el artículo 11 de la Ley 527 de 1999 define las características esenciales para valorar la fuerza probatoria de los mensajes de datos o documento electrónico, así:

Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

REFERENCIA NORMATIVA

Ley 80 de 1993, artículo 77

Código General del Proceso, artículo 243 y 247 Ley 527 de 1999, artículo 2, 10 y 11

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: German Santiago Neira Ruiz