4201912000005320

Texto del concepto

MIPYMES – Convocatoria limitada – Procedencia

El Decreto 1082 de 2015 en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 establece que las entidades estatales deben limitar en los procesos de contratación en la modalidad de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos a Mipymes nacionales con mínimo un año de existencia cuando: i) el valor del proceso de contratación es menor a ciento veinticinco mil dólares (US$125.000) de los Estados Unidos de América, y, ii) cuando la entidad estatal ha recibido tres (3) solicitudes de por lo menos tres (3) Mipymes nacionales para limitar la convocatoria. Por su parte, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 define a las Mipyme como la micro, pequeña y mediana empresa de acuerdo con la ley vigente aplicable.

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – No son sociedades comerciales

Que una ESAL no sea una forma de sociedad comercial se infiere de los requisitos que exige el art. 98 del Código de Comercio, concretamente del previsto al final del inciso primero –la finalidad–, que dispone: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”. Las ESAL del Código Civil no admiten el reparto de utilidades, ni durante la existencia de la organización ni cuando se extinga, y en este aspecto radica la diferencia más apreciable entre unas y otras organizaciones, pese a que ambas se crean con libertad, al amparo del derecho fundamental de asociación, previsto en el art. 38 de la CP.

ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO ─ Contratación – Mipymes

Como las Mipymes buscan un ánimo de lucro, es decir, que se repartan las utilidades de la empresa; y las entidades privadas sin ánimo de lucro tienen como objeto realizar actividades en beneficio de los asociados, de terceras personas o de la comunidad general que no tienen como propósito el reparto de utilidades entre sus miembros, las entidades privadas sin ánimo de lucro no podrían presentarse a los procesos de contratación limitados a Mipymes.

Bogotá D.C., 22/08/2019 Hora 17:14:5s

Señora

Radicación: Respuesta a consulta # 4201912000005322

Temas: Mipymes.

Tipo de asunto consultado: Participación de una ESAL en una convocatoria

limitada a Mipyme.

Estimada señora Cardoso,

La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 22 de julio de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.

“¿Una entidad sin ánimo de lucro puede participar en un proceso de licitación que fue cerrado a Mipymes?”

El Decreto 1082 de 2015 en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 establece que las entidades estatales deben limitar en los procesos de contratación en la modalidad de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos a Mipymes nacionales con mínimo un año de existencia cuando: i) el valor del proceso de contratación es menor a ciento veinticinco mil dólares (US$125.000) de los Estados Unidos de América, y, ii) cuando la entidad estatal ha recibido tres (3) solicitudes de por lo menos tres (3) Mipymes nacionales para limitar la convocatoria^[1]. Por su parte, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 define a las Mipyme como la micro, pequeña y mediana empresa de acuerdo con la ley vigente aplicable.

La ley 590 de 2000, normativa que promueve el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas, en el artículo 2, define a las empresas como toda unidad de explotación económica que realiza una persona natural o jurídica en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios. Además, establece que las empresas se clasifican en micro, mediana y gran empresa de acuerdo con los criterios del número de trabajadores totales, valor de ventas brutales anuales y valor de activos totales^[2].

Conforme a lo anterior, las Mipymes son empresas, de acuerdo con el artículo 25 del Código de Comercio, que tienen una actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios^[3]. La empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa^[4], ahora, será una sociedad comercial las que ejecuten actos o empresas mercantiles^[5].

El Libro Segundo del Código de Comercio regula con exclusividad a las sociedades comerciales, en los distintos aspectos y temas que las constituyen, pero en la enumeración de las sociedades comerciales no incluye a las corporaciones o asociaciones ni a las fundaciones, es decir, a las entidades sin ánimo de lucro –ESAL–. La razón de la exclusión es obvia: estas organizaciones no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial^[6]

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En su lugar, las entidades sin ánimo de lucro –ESAL– (es decir, su tipología y régimen) están reguladas en otro ordenamiento: en el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, y definitivamente no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad^[7]. La ausencia de ánimo de lucro es la característica determinante de estas organizaciones, tanto que de allí toman su nombre general –ESAL–, y por eso mismo la diferencia fundamental con las sociedades comerciales.

Que una ESAL no sea una forma de sociedad comercial se infiere de los requisitos que exige el art. 98 del Código de Comercio, concretamente del previsto al final del inciso primero –la finalidad–, que dispone: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social” (resalto fuera de texto). Las ESAL del Código Civil no admiten el reparto de utilidades, ni durante la existencia de la organización ni cuando se extinga, y en este aspecto radica la diferencia más apreciable entre unas y otras organizaciones, pese a que ambas se crean con libertad, al amparo del derecho fundamental de asociación, previsto en el art. 38 de la CP^[8].

La diferencia también se apoya en el artículo 635 del Código Civil, que dispone que el propósito de estas normas no es regular a las sociedades industriales ni las actividades comerciales o industriales, las cuales se regirán por el derecho comercial^[9].

De conformidad con lo anterior, una “fundación” o una “asociación o corporación” – constituidas en los términos del Código Civil–, no pueden asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial”, como uniformemente lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial, porque la última se crea con la finalidad de que sus socios repartan las utilidades obtenidas en desarrollo de la empresa o actividad social; mientras que en la fundación el patrimonio se afecta a la consecución de un interés general y no percibe lucro.

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa, reiteró que la diferencia existente entre las sociedades comerciales y las entidades privadas sin ánimo de lucro es que estas últimas no reparten sus utilidades entre los socios. Así lo estableció en los siguientes términos:

Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación.

Finalmente, la Cámara de Comercio de Bogotá, en el “Documento ABC Entidades sin Ánimo de lucro”, define a las entidades privadas sin ánimo de lucro como: “las personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de otras personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de los asociados o de terceras personas o de la comunidad en general y no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros”^[10].

En este sentido, las entidades privadas sin ánimo de lucro no tienen la naturaleza jurídica de empresa sino de asociaciones que buscan la realización de un fin común y sus objetivos no cuentan con un contenido esencialmente patrimonial (fin de lucro y reparto de utilidades).

Conforme a lo anterior, en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011 sólo podrán ser Mipymes las empresas entendidas éstas como la unidad de explotación económica que busca el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. En razón a que las entidades privadas sin ánimo de lucro no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a sus utilidades no podrán participar en los procesos de contratación limitado a Mipymes.

El artículo 2 de la Ley 590 de 2000 define a las Mipymes como las empresas que tienen una unidad de explotación económica y buscan el reparto de utilidades entre sus miembros. La clasificación entre micro, pequeñas y medianas empresas dependerá de estos tres criterios: i) número de trabajadores totales, ii) valor de ventas brutas anuales y iii) valor de activos totales.

Como las Mipymes buscan un ánimo de lucro, es decir, que se repartan las utilidades de la empresa; y las entidades privadas sin ánimo de lucro tienen como objeto realizar actividades en beneficio de los asociados, de terceras personas o de la comunidad general que no tienen como propósito el reparto de utilidades entre sus miembros, las entidades privadas sin ánimo de lucro no podrían presentarse a los procesos de contratación limitados a Mipymes.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Sara Milena Núñez Aldana

1. Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.4.2.2. “Convocatorias limitadas a Mipyme. La Entidad Estatal debe limitar a las Mipyme nacionales con mínimo un (1) año de existencia la convocatoria del Proceso de Contratación en la modalidad de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos cuando:

   “1. El valor del Proceso de Contratación es menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; y

   “2. La Entidad Estatal ha recibido solicitudes de por lo menos tres (3) Mipyme nacionales para limitar la convocatoria a Mipyme nacionales. La Entidad Estatal debe recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la apertura del Proceso de Contratación”. ↑

2. Ley 590 de 2000, artículo 2° Definiciones. “Para todos los efectos, se entiende por empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o urbana. Para la clasificación por tamaño empresarial, entiéndase micro, pequeña, mediana y gran empresa, se podrá utilizar uno o varios de los siguientes criterios:

   “1. Número de trabajadores totales. “2. Valor de ventas brutas anuales. “3. Valor activos totales.

   “Para efectos de los beneficios otorgados por el Gobierno nacional a las micro, pequeñas y medianas empresas el criterio determinante será el valor de ventas brutas anuales.

   “Parágrafo 1. El Gobierno Nacional reglamentará los rangos que aplicarán para los tres criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que considere necesario.

   “Parágrafo 2. Las definiciones contenidas en el artículo 2o de la Ley 590 de 2000 continuarán vigentes hasta tanto entren a regir las normas reglamentarias que profiera el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto en el presente artículo”. ↑

3. Código de Comercio: “artículo 25: Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”. ↑

4. Código de Comercio, “artículo 98 contrato de sociedad - concepto - persona jurídica distinta. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

   “La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. ↑

5. Código de Comercio, “artículo 100: Asimilación a sociedades comerciales - legislación mercantil. Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles serán civiles.

   “Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”. ↑

6. Para Álvaro Barrero Buitrago, comentando el requisito que deben cumplir las sociedades comerciales sobre el ánimo de lucro, explica que: “esta característica viene a diferenciar a la sociedad mercantil de cualquier otra forma asociativa, pues para el comerciante la utilidad es primordial en sus actividades, no ocurriendo lo mismo para otras personas, donde el fin primordial no es obtener ganancias, como en el caso de las sociedades cooperativas” (Barrero Buitrago, Álvaro, Manual para el establecimiento de sociedades. 4ta. edición. Bogotá: Ed. Librería del Profesional. 2006, p. 21) ↑

7. Para César Torrente Bayona y Luis Eduardo Bustamante “Las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a sus propios estatutos. Nacen por voluntad de los asociados en virtud del derecho constitucional de asociación, o por la libertad de disposición de los bienes de los particulares, para la realización de fines altruistas o de beneficio comunitario; de lo que se infiere que no contemplan dentro de su objeto principal el desarrollo de actividades mercantiles.

   “La ausencia de lucro es una de sus características fundamentales, lo cual significa que no existe el reparto de utilidades o remanentes generados en el desarrollo de sus objetivos, ni es viable el reembolso de los bienes o dineros aportados a la entidad” (Torrente Bayona, César y Luis Eduardo Bustamante. Las entidades sin ánimo de lucro. Tercera edición. Cámara de Comercio de Bogotá. 2000, p. 33). ↑

8. De acuerdo con el Código Civil, las fundaciones y las corporaciones son personas jurídicas sin ánimo de lucro. Sobre ellas, la Corte Constitucional precisó lo siguiente, en la Sentencia C-219 de 2015: “(…) mientras que las fundaciones son personas jurídicas que requieren de la existencia de un conjunto de bienes y su afectación por el fundador para fines de utilidad pública, la Corporación resulta de la asociación de un conjunto de personas que buscan desarrollar un servicio o actividad que promueve intereses generales y que les representa un beneficio”. ↑

9. “Art. 635. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código, y por el Código de Comercio.

   “Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como los establecimientos que se costean con fondos del tesoro nacional”. ↑

10. Cámara de Comercio de Bogotá, “ABC DE ESALES”, noviembre de 2014. Disponible en siguiente link: http://recursos.ccb.org.co/ccb/flipbook/2014/abc_esales/#/2/zoomed ↑