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Texto del concepto

TIENDA GUBERNAMENTAL – Definición

El concepto de “tienda gubernamental” se refiere a las entidades u organismos que hacen parte del gobierno nacional y que de acuerdo con su objeto de creación tienen la capacidad para comercializar bienes y servicios; y es que debe corresponder al gobierno nacional toda vez que el Acuerdo Comercial con México solo aplica para las entidades estatales del orden nacional.

PROCEDENCIA ACUERDO COMERCIAL – Criterios de determinación

Para tener certeza sobre la aplicación de un Acuerdo Comercial a un proceso de contratación, la entidad estatal debe seguir las siguientes reglas en orden consecutivo:

1. Que la entidad estatal esté cubierta por el Acuerdo Comercial porque si no hace parte de las entidades estatales incluidas en el respectivo Acuerdo Comercial, el proceso de contratación no estará cubierto y, en consecuencia, no deberá continuar con el análisis;
2. Que el valor del proceso de contratación supere el umbral establecido por el Acuerdo Comercial. Si la entidad estatal está incluida en el Acuerdo Comercial y el valor estimado del Proceso de Contratación es inferior al valor a partir del cual el Acuerdo Comercial es aplicable, el Proceso de Contratación no está cubierto y, en consecuencia, no es necesario continuar con el análisis; y,
3. Que no se configure algunas de las excepciones establecidas dentro del Acuerdo Comercial. Si la entidad estatal está incluida en el Acuerdo Comercial y, el valor estimado del Proceso de Contratación es superior al valor a partir del cual el Acuerdo Comercial es aplicable, la entidad estatal debe determinar si hay excepciones aplicables al Proceso de Contratación, puesto que, si hay excepciones, el Acuerdo Comercial no es aplicable, por el contrario cuando no hay excepciones, el Acuerdo Comercial es aplicable al Proceso de Contratación. Así, las entidades estatales deben hacer el anterior ejercicio para concluir si un proceso de contratación se encuentra o no cubierto por cada uno de los Acuerdos Comerciales.

Bogotá D.C., 17/09/2019 Hora 21:11:32s

N° Radicado: 2201913000006925

Señora

Norma Milena Rodríguez Sua Fondo Nacional de Estupefacientes Ciudad

Estimada señora Rodríguez:

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde su consulta del 10 de agosto de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

El Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación expedido por esta Agencia establece una lista de excepciones a la aplicación de los Acuerdos Comerciales, entre las cuales se encuentran: “las compras efectuadas con miras a la reventa comercial por tiendas gubernamentales”. En este sentido la peticionaria pregunta: “¿Qué se debe entender por Tiendas Gubernamentales?”.

Los Acuerdos comerciales son tratados internacionales vigentes celebrados por el Estado colombiano que contienen, entre otras disposiciones, derechos y obligaciones en materia de compras públicas, y en los cuales existe como mínimo el compromiso de trato nacional para: (i) los bienes y servicios de origen colombiano; y (ii) los proveedores colombianos^[1].

Cada Acuerdo Comercial por ser un tratado que celebra el Gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República^[2]. Por esta razón, las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública.

Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los Acuerdos Comerciales contienen: (i) una lista de las Entidades Estatales incluidas en el Acuerdo Comercial; (ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, (iii) las excepciones a la aplicación del Acuerdo Comercial.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente en ejercicio de las funciones atribuidas en el Decreto 4170 de 2011^[3], expidió el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Este Manual enumera las excepciones a la aplicación de los Acuerdos Comerciales, entre las cuales se encuentra la correspondiente a “27. Las compras efectuadas con miras a la reventa comercial por tiendas gubernamentales”. Esta es una excepción que está contemplada en el Acuerdo Comercial celebrado entre Colombia y México^[4], lo que quiere decir que cuando las adquisiciones tienen ese objetivo estarán exceptuadas solamente de la aplicación de dicho Acuerdo Comercial.

El Acuerdo Comercial celebrado entre Colombia y México no define qué es una tienda gubernamental, así como tampoco lo hace la legislación colombiana. No obstante, y de acuerdo con las reglas previstas en el Código Civil para la interpretación de la ley, siempre que el legislador no haya definido expresamente las palabras, estas se entenderán en su sentido natural y obvio^[5].

Según la definición de la real academia española, “tienda” significa: “Casa, puesto o lugar donde se venden al público artículos de comercio al por menor”; por su parte, “gubernamental” es lo perteneciente o lo relativo al gobierno.

En virtud de lo anterior, el concepto de “tienda gubernamental” se refiere a las entidades u organismos que hacen parte del gobierno nacional y que de acuerdo con su objeto de creación tienen la capacidad para comercializar bienes y servicios; y es que debe corresponder al gobierno nacional toda vez que el Acuerdo Comercial con México solo aplica para las entidades estatales del orden nacional^[6].

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente considera, en virtud de la competencia otorgada por el Decreto 4170 de 2011, que el concepto de “tiendas gubernamentales” corresponde a aquellas entidades que hacen parte del gobierno nacional y cuyo objeto de creación les permite adquirir y vender bienes y servicios, es decir, hacer reventa comercial.

“(…) ¿sería aplicable la excepción N.º 27 para los procesos de contratación que adelante el Fondo Nacional de estupefacientes para la adquisición de medicamentos y de materias primas?”

Cada Acuerdo Comercial es distinto de los demás y puede incluir unas entidades estatales, valores y excepciones distintas, razón por la cual el análisis de cobertura de Acuerdos Comerciales a Procesos de Contratación debe hacerse para cada proceso de contratación con cada Acuerdo Comercial.

Para tener certeza sobre la aplicación de un Acuerdo Comercial a un proceso de contratación, la entidad estatal debe seguir las siguientes reglas en orden consecutivo:

1. Que la entidad estatal esté cubierta por el Acuerdo Comercial porque si no hace parte de las entidades estatales incluidas en el respectivo Acuerdo Comercial, el proceso de contratación no estará cubierto y, en consecuencia, no deberá continuar con el análisis;
2. Que el valor del proceso de contratación supere el umbral establecido por el Acuerdo Comercial. Si la entidad estatal está incluida en el Acuerdo Comercial y el valor estimado del Proceso de Contratación es inferior al valor a partir del cual el Acuerdo Comercial es aplicable, el Proceso de Contratación no está cubierto y, en consecuencia, no es necesario continuar con el análisis; y,
3. Que no se configure algunas de las excepciones establecidas dentro del Acuerdo Comercial. Si la entidad estatal está incluida en el Acuerdo Comercial y, el valor estimado del Proceso de Contratación es superior al valor a partir del cual el Acuerdo Comercial es aplicable, la entidad estatal debe determinar si hay excepciones aplicables al Proceso de Contratación, puesto que, si hay excepciones, el Acuerdo Comercial no es aplicable, por el contrario cuando no hay excepciones, el Acuerdo Comercial es aplicable al Proceso de Contratación.

Así, las entidades estatales deben hacer el anterior ejercicio para concluir si un proceso de contratación se encuentra o no cubierto por cada uno de los Acuerdos Comerciales.

Por otra parte, la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social está conformada entre otras, por el Despacho del Viceministro de Salud Pública y Prestación de Servicios, el cual a su vez está integrado por la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud y esta, por la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes^[7], es decir que esta última es una Unidad Administrativa Especial adjunta de la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud.

De conformidad por lo prescrito en el Decreto 205 de 2003, el Fondo Nacional de Estupefacientes tiene como objetivo “la vigilancia y control sobre la importación, la exportación, la distribución y venta de drogas, medicamentos, materias primas o precursores de control especial, a que se refiere la Ley 30 de 1986 y las demás disposiciones que expida el Ministerio de la Protección Social, así como apoyar a los programas contra la farmacodependencia que adelanta el Gobierno Nacional”^[8].

A su vez, la Resolución N.º 1478 de 10 de mayo de 2006, expedida por el Ministerio de Protección Social, dispone que “La distribución y venta de los medicamentos Monopolio del Estado, se hará a través de la U.A.E. Fondo Nacional de Estupefacientes del Ministerio de la Protección Social o por los Fondos Rotatorios de Estupefacientes a nivel departamental, en caso excepcional se realizará por los establecimientos que sean facultados por la

U.A.E. Fondo Nacional de Estupefacientes mediante acto administrativo”.

Entonces, el Fondo Nacional de Estupefacientes es una unidad administrativa especial dependiente de la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social, que tiene la capacidad para adquirir y vender medicamentos monopolio del Estado en los términos señalados.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no tiene la competencia para determinar si una excepción prevista en un Acuerdo Comercial es o no aplicable a un proceso de contratación. No obstante, según lo indicado en las consideraciones, y en la respuesta al primer problema planteado, el Fondo Nacional de Estupefacientes determinará si la excepción establecida en el Acuerdo Comercial con México “Las compras efectuadas con miras a la reventa comercial por tiendas gubernamentales” es aplicable al proceso de contratación en particular el cual tiene como objetivo la adquisición de medicamentos para reventa.

La Decisión 439 de 1998 de la Secretaría de la CAN establece que el acuerdo de la Comunidad Andina es aplicable a todos los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales a nivel nacional independientemente del valor del Proceso de Contratación. Por su parte, el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, Anexo No 4, contempla la excepción de "Las convocatorias limitadas a Mipyme" cuando el presupuesto sea inferior a US$125.000. En este sentido, la peticionaria pregunta: “¿para los procesos de contratación que adelante el Fondo Nacional de Estupefacientes y que por su cuantía sean susceptibles de ser limitados a Mipyme, primaria lo determinado por la Decisión 439 de 1998 o se deberá dar aplicación a la excepción No 14?”.

La Entidad Estatal debe dar a los bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos cuando un Acuerdo Comercial es aplicable a un Proceso de Contratación. Así mismo, debe dar a los servicios prestados por proponentes de la Comunidad Andina de Naciones – CAN el mismo trato que da a los servicios colombianos.

La Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la Comunidad Andina – CAN, es aplicable a todos los procesos de contratación de las entidades estatales de nivel municipal, departamental y nacional obligadas, independientemente del valor del proceso de contratación^[9]. Sin embargo, esta Decisión no contempla excepciones para su aplicación frente a las convocatorias limitadas a Mipyme como sí está previsto en Acuerdos Comerciales tales como Alianza Pacífico, Canadá, Chile, Corea, Costa Rica y México; la única excepción a los servicios de proponentes de la CAN es el servicio de transporte aéreo para el cual no hay trato nacional.

En este sentido, el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, no previó en las excepciones a la aplicación de los Acuerdos Comerciales para ninguna de las Entidades Estatales del nivel municipal, departamental y nacional obligadas, aspectos relacionados con la Decisión 439 de 1998 de la CAN, puesto que, esta Decisión aplica indistintamente del valor del proceso de contratación.

Sin embargo, el Anexo 4 del Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, agrupa y enumera las excepciones que están previstas en todos los Acuerdos Comerciales, así como en la Decisión 439 de 1998, y en este Anexo se encuentra la excepción correspondiente a “Las convocatorias limitadas a Mipyme”, pues como se indicó anteriormente, gran parte de los Acuerdos Comerciales contemplan esta excepción para su aplicación.

Por otra parte, las entidades estatales deben limitar sus procesos de contratación a Mipyme cuando: i) El valor del Proceso de Contratación sea menor a US $125.000 dólares; y, ii) Por lo menos tres Mipyme manifiesten su interés en limitar la convocatoria a estos tamaños empresariales en el plazo previsto entre la publicación de los estudios y documentos previos y un día hábil antes de la apertura del Proceso de Contratación.

El umbral para las convocatorias limitadas a Mipyme se fijó en el Decreto 1082 de 2015 de acuerdo con las reglas establecidas en los Acuerdos Comerciales para las Mipyme. El umbral es de 125.000 dólares, que en moneda colombiana para el año 2019 corresponde a

$377’079.000.

En este sentido, únicamente cuando la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1082 de 2015 para limitar la convocatoria a Mipyme, deberá hacerlo^[10].

No obstante, y como quiera que la Decisión 439 de 1998 no indicó excepción alguna frente a la limitación de convocatorias a Mipyme, las entidades deberán aplicar la Decisión así el proceso de contratación esté limitado a Mipyme.

Si un proceso de contratación es susceptible de ser limitado a Mipyme y le aplica la Decisión 439 de 1998 de la CAN, la entidad estatal deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por la Decisión y, en consecuencia, no tener en cuenta la excepción establecida en el

Anexo 4 del Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación.

La Guía para presentar ofertas en el SECOP II, establece que si un oferente envió la oferta y posteriormente la Entidad Estatal expide una Adenda que modifica la sección del cuestionario del pliego de condiciones, el peticionario debe retirar la oferta anterior y presentar una nueva oferta, pues de no hacerlo, la entidad no tendrá acceso a la misma y no podrá ser evaluada. En este sentido la peticionaria pregunta: “Si una entidad mediante adenda ajusta el cronograma ampliando el cierre del proceso sin afectar las condiciones establecidas en el pliego o invitación y ya existe una oferta presentada, esta según lo dispuesto en la guía no podría ser tenida en cuenta por la Entidad, es decir, ¿es obligatorio que el oferente retire su oferta y la vuelva a presentar?, ¿si es así cual es el sustento normativo aplicable?”.

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente tiene la función de desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP^[11].

La segunda versión del SECOP, en adelante SECOP II, consiste en una plataforma transaccional de contratación en línea con cuentas para las Entidades Estatales y los Proveedores. Cada cuenta tiene unos usuarios asociados a ella. Desde sus cuentas las Entidades Estatales crean, evalúan, adjudican Procesos de Contratación y celebran contratos electrónicos. Los Proveedores pueden presentar manifestaciones de interés, observaciones, ofertas y firmar contratos. Toda la etapa de gestión contractual está contenida en la plataforma, lo que significa que Entidad y Proveedor deben incluir en el SECOP II la información correspondiente (garantías, facturas, informes de supervisión, modificaciones, etc.).

Las Entidades Compradoras, los Proveedores y los ciudadanos que son Usuarios del Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP II) están sujetos a los Términos y

Condiciones de Uso en virtud de su aceptación al momento de realizar la creación del usuario y/o cuenta^[12].

El pliego de condiciones es el reglamento del proceso de contratación y debe contener entre otra información, el cronograma, entendido este como el documento en el cual la entidad estatal establece las fechas, horas y plazos para las actividades propias del proceso de contratación y el lugar en el que estas deben llevarse a cabo^[13].

Las entidades estatales pueden modificar el pliego de condiciones mediante Adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas. Así mismo, el Cronograma puede ser modificado mediante Adenda una vez vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, y deben ser publicadas en días hábiles, entre las 7:00 a. m. y las 7:00 p. m., a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, salvo en la licitación pública pues de conformidad con la ley la publicación debe hacerse con tres (3) días de anticipación^[14].

Colombia Compra Eficiente en los “Términos y Condiciones” de uso del SECOP II, establece que, si el oferente envió su oferta y posteriormente la Entidad Estatal hace una Adenda que modifica la sección del cuestionario del pliego de condiciones, el proponente debe retirar la oferta anterior y presentar una nueva oferta. Si el oferente no vuelve a presentar su oferta, la Entidad Estatal no tendrá acceso a la misma y no podrá ser evaluada^[15]. Esto, con la finalidad de asegurar que el oferente haya leído y comprendido los cambios incorporados por la Entidad Estatal al pliego de condiciones. Si el oferente no vuelve a presentar su oferta, la oferta anterior no será válida, es decir que no podrá ser adjudicada por la Entidad Estatal en caso de haber sido la mejor oferta.

Si una entidad estatal expide una adenda modificando el cronograma del proceso de contratación, el oferente deberá presentar nuevamente su oferta toda vez que corresponde a una modificación de la información contenida en el pliego de condiciones; de esta manera lo establecen los términos y condiciones del uso del SECOP II y la Guía para la presentación de ofertas en el SECOP II, documentos de obligatorio cumplimiento para quienes aceptan los términos y condiciones de uso de dicha plataforma al momento de la creación de su usuario.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: María Catalina Salinas R

1. El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.3.1, define los Acuerdos Comerciales: “Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   “Acuerdos Comerciales: Tratados internacionales vigentes celebrados por el Estado colombiano, que contienen derechos y obligaciones en materia de compras públicas, en los cuales existe como mínimo el compromiso de trato nacional para: (i) los bienes y servicios de origen colombiano y (ii) los proveedores colombianos”. ↑

2. La Constitución Política, en el artículo 189, numeral 2, dispone que el Presidente de la República debe: “Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Así mismo, en el artículo 150, numeral 16, establece que el Congreso de la República debe: “Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”. ↑

3. El artículo 12, numeral 2, enumera las funciones de la Subdirección de Negocios de esta Agencia, entre las cuales se encuentra: “Brindar apoyo al Gobierno Nacional en la negociación internacional en materia de política de compras y contratación pública, y elaborar los documentos técnicos que se requieran para el efecto”. ↑

4. La Ley 172 de 1994 aprobó el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia”. El nombre actual del tratado fue modificado por la Ley 1457 de 2011. ↑

5. “Artículo 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. ↑

6. Ver el Anexo 3 del Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. ↑

7. Decreto 4170 de 2011, artículo 5. ↑

8. Ver artículos 20 y 23. ↑

9. Los Estados de la Comunidad Andina son Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú. ↑

10. El artículo 2.2.1.2.4.2.2. reglamenta los incentivos en la contratación pública, y frente a la convocatoria limitada a Mipyme dispone: “La Entidad Estatal debe limitar a las Mipyme nacionales con mínimo un (1) año de existencia la convocatoria del Proceso de Contratación en la modalidad de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos cuando:

    “1. El valor del Proceso de Contratación es menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; y

    “2. La Entidad Estatal ha recibido solicitudes de por lo menos tres (3) Mipyme nacionales para limitar la convocatoria a Mipyme nacionales. La Entidad Estatal debe recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la apertura del Proceso de Contratación”. ↑

11. El Decreto 4170 de 2011, por el cual se creó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dispone en el artículo 3, numeral 8, la función de “Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo”. ↑

12. Colombia Compra Eficiente, Circular única Externa, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce_circular_unica.pdf. Los términos y condiciones de uso del SECOP II los podrá encontrar en el siguiente link: https://www.colombiacompra.gov.co/secop/terminos-y-condiciones. ↑

13. Decreto 1082, artículos 2.2.1.1.1.3.1; y 2.2.1.1.2.1.3., numeral 14. ↑

14. El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.2.2.1, indica las reglas para modificar los pliegos de condiciones. ↑

15. La Guía para la presentación de ofertas en el SECOP II dispone que: “Colombia Compra Eficiente recomienda al Proveedor verificar de manera recurrente si la Entidad Estatal realizó adendas. Si usted ya envió su oferta y posteriormente la Entidad Estatal hace una adenda a la garantía de la seriedad de la oferta, en la sección de configuración o en la sección del cuestionario del pliego de condiciones, usted debe retirar la oferta anterior y presentar una nueva oferta aplicando los cambios incorporados por la Entidad. Esto es para asegurar que usted leyó y comprendió los cambios incorporados por la Entidad Estatal al pliego de condiciones. Si usted no vuelve a presentar su oferta, la oferta anterior no será válida, es decir que no podrá ser adjudicada por la Entidad Estatal. Para verificar adendas cuando ya ha enviado su oferta, debe ingresar a la sección “Notificaciones” del área de trabajo del Proceso”. Esta guía está disponible en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/20190821guiapcpresentarofertaproveedorv 5.pdf ↑