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Texto del concepto

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Aportes ─ Obligación – Acreditación – Pago

[L]a Ley 789 de 2002, en el artículo 50, estableció como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber cotizar. Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditan el pago al sistema de seguridad social de sus empleados, por eso presentarán una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta, las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente, es decir, el pago al sistema de seguridad social de sus empleados.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ─ Aportes – Verificación – Personas naturales – Personas jurídicas

En este sentido, la verificación del aporte al pago al sistema de seguridad social cambia dependiendo de si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al sistema de seguridad social cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al sistema de seguridad social de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la oferta; sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al sistema de seguridad social para pagar las cuentas o facturas. La regla frente a la verificación del aporte al pago al Sistema de Seguridad Social aplica tanto a los contratos de prestación de servicios como a los contratos de suministro, toda vez que ni el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 ni el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se refiere exclusivamente a una modalidad de contrato estatal sino a cualquier contrato que celebre una entidad estatal.

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES ─ Aportes – Personas naturales ─ Contratos de prestación de servicios ─ Contratos de suministros

Por otro lado, el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 establece que deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones todas aquellas personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten. El Ministerio de Salud y Protección Social, en el concepto No, 112520 del 31 de mayo de 2012 indicó que el alcance de cualquier otra modalidad de servicios incluye los contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, entre otros. Por lo tanto, en los contratos de suministro la entidad estatal deberá verificar que la persona natural que presta el servicio de contrato de suministro en favor de una entidad estatal está afiliada al Sistema General de Pensiones.

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES ─ Afiliación – Verificación

Por otro lado, la afiliación- no el pago- al sistema de seguridad social de salud y pensiones, tanto en los contratos de prestación de servicios como en los contratos de suministro, se verificará, en virtud del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, al celebrar el contrato estatal, es decir, en el momento que se va a perfeccionar el contrato, siempre y cuando, el contrato se celebre con una persona natural, toda vez que las personas jurídicas no se afilian al Sistema de Seguridad Social. La afiliación al sistema general de riesgos laborales sólo se requiere a las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, con una duración mayor a un mes. En este sentido, en los contratos de suministro, al momento de celebrar el contrato estatal no deberán verificar que la persona natural este afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales.

Bogotá D.C., 16/09/2019 Hora 14:3:8s

La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de agosto de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y por el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.

¿Para celebrar el contrato de prestación de servicios y el contrato de suministro se exige el comprobante de afiliación y el pago de seguridad social y de riesgos laborales? ¿En qué casos se deben exigir y en cuáles no?

La Ley 80 de 1993, en el texto original del artículo 41, indicó que los requisitos para perfeccionar del contrato son: i) llegar a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y

ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requería: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal.

Posteriormente, la Ley 789 de 2002, en el artículo 50, estableció como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber cotizar^[1].

Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditan el pago al sistema de seguridad social de sus empleados, por eso presentarán una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta, las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente, es decir, el pago al sistema de seguridad social de sus empleados.

Esta norma fue analizada en una sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 8 de junio de 2011, en el Radicado No. 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP), consejero ponente Enrique Gil Botero, donde consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene

por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales, y para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social^[2]. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución de un contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del sistema de seguridad social por parte de los oferentes.

Luego, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social integral, al señalar:

Artículo 41. (…)

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

De la lectura integral del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se concluye que si bien los proponentes o contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se realizará cuando se vayan a realizar los pagos del contrato estatal, es decir, durante la ejecución del contrato, y no cómo un requisito necesario para dar inicio a la ejecución del contrato.

No obstante, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 previó una regla especial para las personas jurídicas que quieren celebrar contratos con las entidades estatales. Para presentar la oferta deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar ni para ejecutarlo, si lo es para admitir la oferta.

En este sentido, la verificación del aporte al pago al sistema de seguridad social cambia dependiendo de si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al sistema de seguridad social cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al sistema de seguridad social de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la oferta; sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al sistema de seguridad social para pagar las cuentas o facturas.

La regla frente a la verificación del aporte al pago al Sistema de Seguridad Social aplica tanto a los contratos de prestación de servicios como a los contratos de suministro, toda vez que ni el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 ni el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se refiere exclusivamente a una modalidad de contrato estatal sino a cualquier contrato que celebre una entidad estatal.

Definido como requisito el momento en el cuál las entidades estatales verificarán el pago al sistema de seguridad social, a continuación se analizará la oportunidad en que la entidad estatal comprobará que el proponente o contratista se encuentra afiliado al sistema de seguridad social, y cómo este requisito sólo aplica a las personas naturales que presten directamente servicios al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes.

El artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 establece que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación, por parte del contratante, de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional^[3].

Asimismo, como se mencionó previamente, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 establece que las entidades estatales, al momento de celebrar, renovar o liquidar un contrato verificará que el contratista cumpla sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, cuando a ello haya lugar.

Si bien la Ley 1393 de 2010 sólo prevé como obligación verificar la afiliación al sistema de seguridad social en los contratos de prestación de servicios, la Ley 789 de 2002 sí establece que en cualquier contrato estatal la entidad contratante deberá verificar que el contratista cumplió con sus obligaciones al sistema de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar.

Entre las obligaciones que tienen las personas naturales que presten directamente servicios al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación o bajo cualquier otra modalidad de contrato, como el de suministro, se encuentra la de estar afiliados al sistema de seguridad social en salud y pensiones.

Por otro lado, el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 establece que deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones todas aquellas personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten. El Ministerio de Salud y Protección Social, en el concepto No, 112520 del 31 de mayo de 2012 indicó que el alcance de cualquier otra modalidad de servicios incluye los contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, entre otros^[4]. Por lo tanto, en los contratos de suministro la entidad estatal deberá verificar que la persona natural que presta el servicio de contrato de suministro en favor de una entidad estatal está afiliada al Sistema General de Pensiones^[5].

Ahora, el artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016 indica que pertenecerán al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud como cotizantes los trabajadores independentes que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente^[6]. El Decreto 1406 de 1999, en el artículo 16, define como trabajador independiente “a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una regulación legal y reglamentaria”. Para definir el alcance de trabajador independiente se deberá verificar que el trabajador independiente no tenga ningún vinculo laboral con el empleador, en el caso del contrato de suministro la persona natural no está subordinada entidad; y por lo tanto, la persona natural que celebre un contrato de suministro con la entidad deberá estar afiliado al sistema de seguridad social de salud.

Finalmente, el artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, señala que son afiliados al sistema general de riesgos laborales, las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación^[7]. Por lo tanto, dicha normativa sólo incluye las personas naturales vinculadas por un contrato de prestación de servicios, con una duración superior a un mes, pero no incluye a los contratos de suministro.

En este sentido, en virtud del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, las entidades estatales deberán, al celebrar contratos estatales con personas naturales, verificar que los contratistas cumplen sus obligaciones al sistema de seguridad social, entre estas, verificar la afiliación de las personas naturales al Sistema de Seguridad Social de Salud y Pensiones, tanto en el contrato de prestación de servicios como el contrato de suministro. Y frente la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales únicamente aplica en los contratos de prestación de servicios.

Por lo tanto, cuando surja un contrato estatal, la entidad estatal verificará que el proponente se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social. El pago se verificará : i) si es una natural, cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al sistema de seguridad social de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la oferta; sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al sistema de seguridad social para pagar las cuentas o facturas.

El momento en el cual las entidades estatales verificarán el pago al sistema de seguridad social cambia dependiendo si el contrato de prestación de servicios o contrato de suministro se celebra con una persona natural o con una jurídica: i) el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala que el proponente y el contratista deberán acreditar el pago de la seguridad social para realizar cada pago derivado del contrato, en este caso se refiere tanto a la persona natural y como a la jurídica; y ii) el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 establece que las personas jurídicas, para presentar la oferta, deben presentar el certificado del revisor fiscal o del representante legal que acredite el pago del sistema de seguridad social de sus empleados.

En otras palabras, en las personas naturales la acreditación del pago de seguridad social en las personas naturales se verifica durante la ejecución del contrato, como condición para el pago del contrato. Por su parte, las personas jurídicas deberán acreditar el pago de la seguridad social no sólo durante la ejecución del contrato, sino también como un requisito para presentar la oferta, constituyéndose ese requisito en un criterio de la admisión de la oferta.

Por otro lado, la afiliación- no el pago- al sistema de seguridad social de salud y pensiones, tanto en los contratos de prestación de servicios como en los contratos de suministro, se verificará, en virtud del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, al celebrar el contrato estatal, es decir, en el momento que se va a perfeccionar el contrato, siempre y cuando, el contrato se celebre con una persona natural, toda vez que las personas jurídicas no se afilian al Sistema de Seguridad Social.

La afiliación al sistema general de riesgos laborales sólo se requiere a las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, con una duración mayor a un mes. En este sentido, en los contratos de suministro, al momento de celebrar el contrato estatal no deberán verificar que la persona natural este afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Sara Milena Núñez Aldan

1. Ley 789 de 2002: “Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

   “En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

   “Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.

   “Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta”. ↑

2. “En todo caso, el legislador impone la obligación a los oferentes (cuando éstos sean personas jurídicas) de acreditar el requisito señalado en el acápite anterior. Si el funcionario responsable no deja constancia de la verificación de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.

   “De la disposición referenciada la Sala concluye lo siguiente:

   “1. El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene como principal objetivo evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de Bienestar familiar, las Cajas de compensación y el Sena.

   “2. Para lograr la finalidad señalada, el legislador impuso a las entidades públicas la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y en la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes respectivos, no desconociendo los derechos reconocidos a los trabajadores.

   “3. No obstante lo anterior, la norma otorga la posibilidad de que aquella entidad pública que durante la ejecución del contrato no haya solicitado las certificaciones del pago de los aportes parafiscales y a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, lo haga en el momento de la liquidación, cerciorándose de que las obligaciones referenciadas se han cumplido durante el tiempo de vigencia del negocio jurídico.

   “4. Cuando se contrate con personas jurídicas, la obligación se extiende también a la comprobación de aquellos aportes que corresponde por ley realizar a sus empleados, a través de certificación expedida por el revisor fiscal cuando este sea necesario o por el representante legal de la entidad.

   “5. En caso de que se compruebe un incumplimiento en el pago de los aportes parafiscales y al Sistema General de Seguridad Social, la ley otorga la facultad a la entidad pública de retener el monto adeudado y hacer las consignaciones correspondientes”. ↑

3. Ley 1393 de 2010: “Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

   “El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor”. ↑

4. Ley 797 de 2003, “Artículo 3. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así: “Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

   “1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores

   públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”. ↑

5. Concepto del Ministerio de Salud y Protección Social, radicado No. 112520 del 31 de mayo de 2012: “Lo anterior permite entender como en los contratos que involucren la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte”. ↑

6. Decreto 780 de 2016: “Artículo 2.1.4.1 Afiliados al régimen contributivo. “Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

   (…)

   “1.4 Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente”. ↑

7. Ley 1562 de 2012: “Artículo 2. Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así:

   “Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales: “a) En forma obligatoria:

   “1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación”. ↑