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Texto del concepto

DOCUMENTOS TIPO – Declaratoria de desierta

El artículo 2.2.1.2.6.1.6 del Decreto 342 de 2019 señala que ante la declaratoria desierta de un proceso de licitación pública de obra amparado por los Documentos Tipo, la entidad estatal que adelante el proceso de selección abreviada de menor cuantía deberá mantener las condiciones y requisitos de los Documentos Tipo

LICITACIÓN PÚBLICA – Procesos de selección – Selección de contratista – Sobres – Ley 1882 de 2018

La Ley 1882 de 2018, en el artículo 1, establece que, en los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres. En el primero se incluirán los documentos relacionados con el cumplimiento de los requisitos habilitantes, así como los que asignen puntaje, diferentes a la oferta económica. El segundo sobre incluirá la propuesta económica, de conformidad con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. De acuerdo con esta normativa, la exigencia de los dos sobres sólo aplica a la licitación pública de obra y no al proceso de selección abreviada, por lo tanto, los proponentes presentarán su oferta en esta modalidad de selección en un único sobre.

DECLARATORIA DESIERTA – Licitación pública – Modalidad de Selección Abreviada – Presentación de ofertas – Sobres

Si el proceso de selección abreviada se debe realizar como consecuencia de la declaratoria de desierta de un proceso de licitación pública de obra, al que le aplican los Documentos Tipo, y por lo tanto en virtud del artículo 2.2.1.2.6.1.6 del Decreto 342 de 2019 se deben mantener las condiciones y requisitos de los Documentos Tipo, cabe preguntarse si se exige al proponente la presentación de la oferta en dos sobres.

[…] no se debe exigir al proponente que en la modalidad de selección abreviada presente dos sobres. Lo que sí deberá mantenerse de los Documento Tipo son los requisitos habilitantes y los criterios de evaluación, tanto los de la oferta económica como los factores de calidad y apoyo a la industria nacional, en la forma prevista en el Documento Tipo

SELECCIÓN ABREVIADA – Modalidad de selección – Declaratoria desierta – Documentos tipo – Método de Ponderación– Oferta económica – Audiencia de adjudicación

El Documento Base o Pliego Tipo, en el numeral 4.1.4, “DETERMINACIÓN DEL MÉTODO PARA PONDERACIÓN DE LA PROPUESTA ECONÓMICA8”, señala las alternativas para escoger el método de ponderación de la propuesta económica: i) mediana con valor absoluto, ii) media geométrica con presupuesto oficial, iii) medía aritmética alta, iv) media aritmética baja y, v) menor valor. La entidad estatal escogerá uno u otro método de acuerdo con la Tasa de Cambio Representativa (TRM) del día de la “Audiencia efectiva de Adjudicación”, definida en el cronograma al momento del cierre del proceso de selección.

APERTURA DEL SOBRE ECONOMICA – Presentación de la Oferta – Momento de apertura

La exigencia de presentar la oferta en dos sobres la determinará la entidad en el proceso de selección abreviada. Si establece que no se requiere, la apertura de la oferta, con los documentos e información de los requisitos habilitantes, los que asignan puntajes -diferentes a la oferta económica- y los documentos de la oferta económica, se realizará después del cierre del proceso, porque la oferta constará de un único sobre.

Si la entidad exige que la oferta se presente en dos sobres, tanto el contenido del primero, referido a los documentos e información de los requisitos habilitantes y los documentos a los que se les asigne puntajes, diferentes a la oferta económica; y el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se abrirán después del cierre del proceso. Lo anterior, toda vez que la exigencia de que el sobre económico de la oferta sólo se abra hasta el momento en que se realice la audiencia de adjudicación se previó para la licitación pública y no para el proceso de selección abreviada.

Aun en los casos que la entidad establezca la necesidad de realizar la audiencia de adjudicación, el segundo sobre de la oferta económica no se deberá abrir en la audiencia, sino al cierre del proceso cuando se abre la oferta.

Bogotá D.C., 26/09/2019 Hora 15:38:7s

Señor

Ciudad

Estimado señor Moreno,

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, responde su consulta del 28 de agosto de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

“Con fundamento en la Ley 1882 de 2018 y el Decreto 342 de 2019, se adelantó el proceso de licitación pública de obra pública de infraestructura utilizando los correspondientes pliegos tipo. Una vez terminado el proceso se debió declarar desierto el proceso, así pues, con fundamento en las normas antes descritas la entidad debe adelantar el proceso de selección abreviada de menor cuantía.

“En este punto en (sic) particular nace la consulta pues si bien es claro la imposibilidad de modificar de los pliegos, no sé si aun ¿en selección abreviada se debe mantener la exigencia de los dos sobres, el último que contiene la oferta económica mantiene la obligación de abrirse en audiencia, pues en estos procesos no existe obligación de celebrar audiencia? O funciona como normalmente se realiza en esta modalidad que es en el mismo momento de la evaluación que se determina el método aleatorio de evaluación sin esperar hasta la adjudicación”.

• 1. Generalidades sobre la declaratoria desierta de la licitación pública de obra amparado por los Documentos Tipo

El artículo 2.2.1.2.6.1.6 del Decreto 342 de 2019 señala que ante la declaratoria desierta de un proceso de licitación pública de obra amparado por los Documentos Tipo, la entidad estatal que adelante el proceso de selección abreviada de menor cuantía deberá mantener las condiciones y requisitos de los Documentos Tipo^[1]. En razón a esta norma, se pregunta:

¿cuáles son las condiciones y requisitos de los Documentos Tipo que se deben mantener, y existe la posibilidad que unos procedimientos no se adelanten, como es el hecho de la exigencia de los dos sobres y la realización de la audiencia de adjudicación?

La Ley 1882 de 2018, en el artículo 1, establece que en los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres. En el primero se incluirán los documentos relacionados con el cumplimiento de los requisitos habilitantes, así como los que asignen puntaje, diferentes a la oferta económica. El segundo sobre incluirá la propuesta económica, de conformidad con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones^[2]. De acuerdo con esta normativa, la exigencia de los dos sobres sólo aplica a la licitación pública de obra y no al proceso de selección abreviada, por lo tanto, los proponentes presentarán su oferta en esta modalidad de selección en un único sobre.

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, regula la modalidad de selección abreviada como aquella prevista para aquellos casos en los que las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. Frente a la evaluación de las ofertas, deben evaluarse de manera objetiva, aplicando de forma exclusiva las reglas contenidas en el pliego de condiciones o sus equivalentes^[3]. En este sentido, la Ley exige al proceso de selección abreviada que la evaluación de la oferta sólo se evalúe con los criterios definidos en el pliego de condiciones, sin necesidad de exigir que la presentación de la oferta se realice en dos sobres.

Ahora, si el proceso de selección abreviada se debe realizar como consecuencia de la declaratoria de desierta de un proceso de licitación pública de obra, al que le aplican los Documentos Tipo, y por lo tanto en virtud del artículo 2.2.1.2.6.1.6 del Decreto 342 de 2019 se deben mantener las condiciones y requisitos de los Documentos Tipo, cabe preguntarse si se exige al proponente la presentación de la oferta en dos sobres.

Como esta forma de presentación no es un elemento propio incluido en el Decreto 342 de 2019, sino en la Ley 1882 de 2018, no se debe exigir al proponente que en la modalidad de selección abreviada presente dos sobres. Lo que sí deberá mantenerse de los Documento Tipo son los requisitos habilitantes y los criterios de evaluación, tanto los de la oferta económica como los factores de calidad y apoyo a la industria nacional, en la forma prevista en el Documento Tipo.

En este sentido, la exigencia de los dos sobres quedará al criterio de la entidad.

En cuanto a la realización de la audiencia de adjudicación, esta tiene fundamento en el artículo 273 de la Constitución Política, al señalar que a solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública, y que la Ley señalará los casos en que es obligatoria su realización^[4]. Ahora, el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 establece que en la licitación la adjudicación se hará en audiencia pública, y participarán el jefe de la entidad o la persona a quien se haya delegado la facultad de adjudicar^[5].

Por su parte, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.1.1.2, establece que en la etapa de selección de la licitación son obligatorias las audiencias de asignación de riesgos y de adjudicación. En la audiencia de asignación de riesgos, la entidad debe presentar el análisis de riesgos efectuado y hacer la asignación de riesgos definitiva, además, la audiencia de adjudicación se realizará en la fecha y hora establecida en el cronograma, de acuerdo con las reglas definidas en la norma mencionada^[6].

Finalmente, el parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 establece que en el proceso de licitación pública, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación^[7].

En este sentido, el artículo 273 de la Constitución Política, también el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015, establecen la obligación de realizar la audiencia de adjudicación en el proceso de licitación pública, pero no en el proceso de selección abreviada. Por lo tanto, como la exigencia de realizar la audiencia la establece la Ley y no el Decreto 342 de 2019, normativa que implementa los Documentos Tipo, no se requiere que en el procedimiento de selección abreviada, que mantiene los requisitos y contenidos de los Documentos Tipo, se realice la audiencia de adjudicación.

Sin embargo, si no se hace esta audiencia en el procedimiento de selección abreviada que implementa las condiciones y requisitos de los Documentos Tipo, surgen los siguientes interrogantes: i) ¿las entidades cómo determinarán el método de ponderación de la propuesta económica?, y ii) ¿en qué momento se debe abrir la oferta económica? A continuación, se resuelven estos interrogantes

El Documento Base o Pliego Tipo, en el numeral 4.1.4, “DETERMINACIÓN DEL MÉTODO PARA PONDERACIÓN DE LA PROPUESTA ECONÓMICA”^[8], señala las alternativas para escoger el método de ponderación de la propuesta económica: i) mediana con valor absoluto, ii) media geométrica con presupuesto oficial, iii) medía aritmética alta, iv) media aritmética baja y, v) menor valor.

La entidad estatal escogerá uno u otro método de acuerdo con la Tasa de Cambio Representativa (TRM) del día de la “Audiencia efectiva de Adjudicación”, definida en el cronograma al momento del cierre del proceso de selección. En este sentido, si la entidad estatal no realiza audiencia de adjudicación, la fecha que tendrá en cuenta será la que prevea en el pliego de condiciones al momento del cierre del proceso.

La entidad, en el pliego de condiciones, definirá la fecha que tendrá en cuenta, ya sea: i) la del cierre del proceso, ii) el día en que se termina el traslado del informe de evaluación, u

iii) otro que se determine. Sin embargo, la fecha que se tendrá en cuenta es la definida en el cronograma vigente al momento del cierre del proceso y que así lo haya fijado la entidad en el pliego de condiciones.

Cómo se mencionó, la exigencia de presentar la oferta en dos sobres la determinará la entidad en el proceso de selección abreviada. Si establece que no se requiere, la apertura de la oferta, con los documentos e información de los requisitos habilitantes, los que asignan puntajes -diferentes a la oferta económica- y los documentos de la oferta económica, se realizará después del cierre del proceso, porque la oferta constará de un único sobre.

Ahora, si la entidad exige que la oferta se presente en dos sobres, tanto el contenido del primero, referido a los documentos e información de los requisitos habilitantes y los documentos a los que se les asigne puntajes, diferentes a la oferta económica; y el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se abrirán después del cierre del proceso. Lo anterior, toda vez que la exigencia de que el sobre económico de la oferta sólo se abra hasta el momento en que se realice la audiencia de adjudicación se previó para la licitación pública y no para el proceso de selección abreviada.

En este sentido, aun en los casos que la entidad establezca la necesidad de realizar la audiencia de adjudicación, el segundo sobre de la oferta económica no se deberá abrir en la audiencia, sino al cierre del proceso cuando se abre la oferta.

En el proceso de selección abreviada que se adelante cuando se declare desierto el proceso de licitación pública regido por los Documentos Tipo, la entidad debe mantener las condiciones y requisitos de los Documentos Tipo. No obstante, no se exigirán las condiciones que expresamente la Ley estableció para el proceso de licitación pública, como es: i) la exigencia de presentar la oferta en dos sobres y ii) que la adjudicación del proceso se realice en audiencia pública.

Si la entidad no realiza la audiencia de adjudicación en el proceso de selección abreviada, se formularán dos interrogantes: i) ¿cuál es el día que se tiene en cuenta para fijar el método de ponderación de la oferta económica?, y ii) ¿en qué momento se abrirá la oferta económica? De acuerdo con lo explicado, frente el primer interrogante, la entidad debe definir la fecha en el pliego de condiciones, ya sea la del cierre del proceso, el último día del traslado del informe de evaluación, o cualquier otra definida en el cronograma antes del cierre del proceso; y frente al segundo problema, la oferta económica se abrirá después del cierre del proceso, toda vez que no es necesario presentar dos sobres ni tampoco realizar la audiencia de adjudicación.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Sara Milena Núñez Aldana

1. Decreto 342 de 2019: “Artículo 2.2.1.2.6.1.6. Declaratoria desierta del proceso de licitación: Ante la declaratoria de desierta de un proceso de contratación amparado por los Documentos Tipo, la entidad estatal que adelante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, del que trata el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.2.22. del presente Decreto, deberá mantener las condiciones y requisitos de los Documentos Tipo”. ↑

2. Ley 1882 de 2018: “Artículo 1: Artículo 1. Adiciónense los parágrafos 2° y 3° del artículo 30 de la Ley

   80 de 1993:

   (…)

   “Parágrafo 2. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres, un primer sobre en el cual se deberán incluir los documentos relacionados con el cumplimiento de los requisitos habilitantes, así como los requisitos y documentos a los que se les asigne puntaje diferentes a la oferta económica: El segundo sobre deberá incluir únicamente la propuesta económica de conformidad con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones”.

   ↑

3. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

   (…)

   “2. Selección abreviada. La selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

   “El Gobierno Nacional reglamentará la materia. (…)

   “Parágrafo 2. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2o del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

   “1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.

   “2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2o del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10). Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.

   “3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2o del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2o y 3o de la Ley 816 de 2003”. ↑

4. Constitución Política: “Articulo 273. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.

   “Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados por la ley”. ↑

5. Ley 80 de 1993: “Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

   “De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido”. ↑

6. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.1.2. Audiencias en la licitación. En la etapa de selección de la licitación son obligatorias las audiencias de: a) asignación de Riesgos, y b) adjudicación. Si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de Riesgos.

   “En la audiencia de asignación de Riesgos, la Entidad Estatal debe presentar el análisis de Riesgos efectuado y hacer la asignación de Riesgos definitiva.

   “La Entidad Estatal debe realizar la audiencia de adjudicación en la fecha y hora establecida en el Cronograma, la cual se realizará de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto en los mismos y las siguientes consideraciones:

   “1. En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado.

   “2. La Entidad Estatal debe conceder el uso de la palabra por una única vez al oferente que así lo solicite, para que responda a las observaciones que sobre la evaluación de su oferta hayan hecho los intervinientes.

   “3. Toda intervención debe ser hecha por la persona o las personas previamente designadas por el oferente, y estar limitada a la duración máxima que la Entidad Estatal haya señalado con anterioridad.

   “4. La Entidad Estatal puede prescindir de la lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación siempre que lo haya publicado en el SECOP con antelación.

   “5. Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia, se procederá a adoptar la decisión que corresponda”. ↑

7. Ley 80 de 1993: “Artículo 7. Parágrafo 3. Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad”. ↑

8. Documento Base o Pliego Tipo, numeral 4.1.4 “La Entidad seleccionará el método de ponderación de la propuesta económica de acuerdo con las siguientes alternativas:

   Concepto	Método
   1	Mediana con valor absoluto
   2	Media geométrica con Presupuesto Oficial
   3	8Media aritmética alta
   4	Media aritmética baja
   5	Menor Valor

   “Para determinar el método de ponderación, la Entidad tomará los centavos de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado (TRM) (certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia en su sitio web: https://www.superfinanciera.gov.co/publicacion/60819) que rija el día de la Audiencia efectiva de Adjudicación, definida en el cronograma vigente al momento del cierre del proceso de selección, aun cuando la fecha de la Audiencia efectiva de Adjudicación se modifique posteriormente en desarrollo del Proceso de Contratación”. ↑