4201912000006590

Texto del concepto

PRINCIPIO DE ECONOMÍA – Ley 80 de 1993

El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prescribe una serie de reglas que realizan el principio de economía, cuya finalidad es la de garantizar la eficiencia de la administración en la gestión contractual. Este principio, según la norma que lo regula, se materializa de varias maneras de forma que se asegure la selección objetiva del contratista del Estado, a través de los trámites estrictamente necesarios y que se eviten dilaciones; que se adopten procedimientos que solucionen con celeridad las controversias que se generen en los procesos de contratación y que no se exijan requisitos o documentos que la ley no prevea como obligatorios.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Finalidad

El Registro Único de Proponentes es un instrumento en el que consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas con el fin de que puedan participar en los procesos de contratación realizados por las entidades estatales, y tiene por objeto contemplar en un único documento la información relativa a la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes.

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 6, numeral 6.1., contempla las características del RUP, y establece que es plena prueba de la información

REQUISITOS HABILITANTES – Verificación en el RUP – Plena prueba

La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán ser verificadas exclusivamente a través del Registro Único de Proponentes, pues de acuerdo con lo expuesto, este instrumento es plena prueba de la información financiera, de experiencia y de capacidad acreditada por la persona natural o jurídica.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Modalidad de selección – Excepción

El RUP no es exigible en todos los procesos de selección. El segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala los casos en los que no se requerirá el Registro Único de Proponentes: “(…) casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole”. (…) en estos eventos, las entidades contratantes tienen del deber de verificar las condiciones.

Deben recurrir a otros medios de prueba, siempre que sean adecuados y proporcionales.

Bogotá D.C.,08/11/2019 Hora 15:56:40s

N° Radicado: 2201913000008370

Señora

Camila Lucía Montes Montes Ciudad

Radicación: Respuesta a consulta # 4201912000006598

Temas: RUP

Tipo de asunto consultado: Solicitud del RUP en contratos de concesión

Estimada señora Montes,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 25 de septiembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.

La solicitante plantea el siguiente interrogante: “Solicito respetuosamente se informe si para la realización de contratos de concesión, puede la entidad solicitar Registro Único de Proponentes, a pesar de que el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, establece que no será necesaria la presentación del RUP para dichos contratos”.

Para resolver la consulta se analizará el principio de economía en la contratación estatal y el Registro Único de Proponentes.

El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prescribe una serie de reglas que realizan el principio de economía, cuya finalidad es la de garantizar la eficiencia de la administración en la gestión contractual. Este principio, según la norma que lo regula, se materializa de varias maneras de forma que se asegure la selección objetiva del contratista del Estado, a través de los trámites estrictamente necesarios y que se eviten dilaciones; que se adopten procedimientos que solucionen con celeridad las controversias que se generen en los procesos de contratación y que no se exijan requisitos o documentos que la ley no prevea como obligatorios.

Concretamente, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente:

Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

Con esta norma, el legislador consideró que se materializaba el principio de economía, pues lo que busca esta prohibición es darle primacía a lo sustancial sobre lo puramente formal, un principio que irradió la Constitución de 1991. Sobre el principio de economía en la contratación estatal, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:

Para la efectividad del principio referido, la norma ordena la eliminación, tanto de trámites innecesarios como de revisiones o aprobaciones administrativas posteriores al acto de adjudicación y a la celebración del contrato, como de la intervención de los organismos de control y vigilancia en el procedimiento de contratación, salvo la solicitud de la audiencia pública en caso de licitación; de otra parte, autoriza la delegación de la contratación en la cuantía que determinen las respectivas juntas directivas, con el fin de impartir celeridad y eficiencia a la actividad contractual.

Otra manifestación de este principio se encuentra en la supresión de la exigencia de documentos originales, autenticaciones, reconocimiento de firmas u otras formalidades, salvo exigencia legal expresa, a la vez que, prohíbe el rechazo de ofertas por la ausencia de documentos o requisitos no necesarios para su comparación, determinando que, la declaratoria de desierta de la licitación únicamente procede por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista^[1].

En concordancia con lo anterior, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra en el numeral 11 del artículo 3º el principio de eficacia, en estos términos:

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

Esta filosofía se irradió a todo el sistema jurídico con el advenimiento de la Constitución de 1991, que introdujo una nueva forma de entender los procedimientos tanto en las actuaciones administrativas como judiciales. Particularmente, el artículo 209 superior señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de, entre otros, eficacia, economía y celeridad. A lo anterior, se suma el artículo 228, que si bien está dirigida a la administración de justicia, consagra un principio de aplicación universal: en todas las actuaciones, judiciales o administrativas, prevalecerá el derecho sustancial.

Así pues, en los procesos de contratación estatal, las entidades no pueden exigir documentos, requerimientos y, en general, cualquier tipo de formalidad que la ley no exija o que por disposición de esta no sea necesaria. De manera que si la autoridad en un proceso de selección solicita a un oferente documentos que la ley no exige está incurriendo en la violación del principio de economía consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

El Registro Único de Proponentes es un instrumento en el que consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas con el fin de que puedan participar en los procesos de contratación realizados por las entidades estatales, y tiene por objeto contemplar en un único documento la información relativa a la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes. El Consejo de Estado definió la naturaleza y finalidad del RUP de la siguiente forma:

El Registro de Proponentes es un registro de creación legal en el cual se inscriben las personas naturales o jurídicas que aspiran a celebrar con entidades estatales contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles. Tiene como finalidad suministrar la información necesaria de un contratista inscrito, en lo relacionado con su experiencia, capacidad jurídica, capacidad técnica, capacidad de organización y capacidad financiera. En los términos del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar dichos contratos con las entidades estatales, deberán inscribirse en el Registro de Proponentes de la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas según lo dispuesto en esta norma^[2].

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 6, numeral 6.1., contempla las características del RUP, y establece que es plena prueba de la información que contiene:

El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.

De otro lado, el numeral 1º del artículo 5 de la misma ley, al definir los criterios que deben tener en cuenta las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, determina que las Cámaras de Comercio realizarán la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para su inscripción en el Registro Único de Proponentes, información que deben tener en cuenta las entidades estales en los procesos de contratación en los que es exigible la inscripción en el RUP:

La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

De esta forma, la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán ser verificadas exclusivamente a través del Registro Único de Proponentes, pues de acuerdo con lo expuesto, este instrumento es plena prueba de la información financiera, de experiencia y de capacidad acreditada por la persona natural o jurídica. Este ha sido el entendimiento que el Consejo de Estado le ha dado al Registro Único de Proponentes:

El certificado del Registro Único de Proponentes se erigió como “plena prueba” de las circunstancias sometidas al mismo, además de que se estableció que en el procedimiento de contratación no se pueden solicitar de nuevo los mismos

documentos verificados por las Cámaras de Comercio según se observa de la disposición contenida en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007^[3].

No obstante lo anterior, el RUP no es exigible en todos los procesos de selección. El segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala los casos en los que no se requerirá el Registro Único de Proponentes: “(…) casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole”.

La norma señala que, en estos eventos, las entidades contratantes tienen del deber de verificar las condiciones de capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los oferentes. Adicionalmente, en los casos que sea necesaria la verificación de requisitos o información que no repose en el RUP, la entidad estatal podrá solicitar información adicional -por ejemplo, longitudes de obra, especificaciones técnicas, etc.- sólo para complementar la información contenida allí, y con el fin de verificar condiciones adicionales de experiencia del proponente.

De esta forma, sólo en aquellos casos en los que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa y solicitar documentos diferentes al mismo.

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley que modifica la Ley 80 de 1993 se precisó la necesidad de establecer excepciones a la regla general de la exigencia del Registro Único de Proponentes. Establece que la Cámara de Comercio fungirá como verificador de la información habilitante, sin perjuicio de que las entidades estatales, en los procesos de contratación, deban hacer una verificación de la información contenida en el RUP en relación con los requisitos solicitados en el pliego de condiciones:

Esta separación de las condiciones del proponente de las de la oferta busca evitar el direccionamiento de los procesos desde los propios pliegos de condiciones, dentro de la cual surge un elemento de vital importancia para la materialización de la estrategia, cual es la reforma al Registro Único de Proponentes, de manera que

sea ese el único sitio en el que las condiciones mínimas de participación se acrediten, dándole valor agregado al esfuerzo ya realizado por el administrador del registro, que no se aprovecha en toda su extensión por una evidente miopía de la regulación vigente. De lograrse los cometidos de la reforma, las entidades públicas se verán por fin liberadas de tener que examinar el detalle de las interminables resmas de papel que acompañan hoy las ofertas, conteniendo las certificaciones de experiencia del proponente y de su equipo de trabajo, los estados financieros de los últimos años, toda clase de indicadores, etc. Sobra decir que esta sola medida reducirá considerablemente los precios finales de los bienes o servicios que se adquieran, en la medida en la cual el proponente no tendrá que cargar más con este costo asociado a la participación en cada proceso de selección, sino que deberá mantener actualizada la información pertinente en el respectivo registro.

(…) La redacción propuesta entrega a las Cámaras de Comercio la carga de la verificación de la información contenida en el registro, a efecto de que esta sea la fuente de las entidades para la verificación de la capacidad jurídica del proponente y de las condiciones referidas a su capacidad administrativa, operacional y financiera, con el objeto de que la valoración de las propuestas de las entidades se centre en los aspectos técnicos y económicos, que se refuerza con el contenido normativo propuesto para la selección objetiva (artículo 5º)4”.

Ahora bien, a pesar de la intención del legislador de dejar a las Cámaras de Comercio la verificación de los aspectos de capacidad jurídica, administrativa y operacional de los contratistas del Estado, también estableció excepciones a esa regla general, las cuales fueron listadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así:

Primero: No se requerirá el RUP, ni la calificación y clasificación correspondiente, respecto de los proponentes que pretendan celebrar los contratos listados en el inciso segundo del artículo 6 de la ley 1150, así como en los eventos de contratación directa. Este último caso abre amplias posibilidades de excepción para un gran número de contratos estatales, comoquiera que la ley 1150 en el numeral 4° del artículo 2 trae al menos nueve casos en los que se emplea como modalidad de selección la contratación directa.

Segundo: Personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que el proceso de selección haya utilizado sistemas de precalificación.

Tercero: Cuando por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el RUP.

4 Extracto tomado del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 20 de mayo de 2010, Rad. 2010-00034-00 (1992). C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

Cuarto: Correspondía a la excepción temporal prevista en artículo 11 del decreto reglamentario 2474 de 2008, según la cual mientras entraba en vigencia el artículo 6 de la ley 1150, “las entidades verificarán la información de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artículo 5 ibidem;” de manera que a partir del 16 de enero de 2009 las entidades estatales perdieron la facultad de verificar los requisitos habilitantes y, por lo tanto, cobró plena aplicación la regla general consistente en que la verificación de los requisitos habilitantes corresponde a la Cámara de Comercio y no a la administración licitante5.

En los casos mencionados, dado que las entidades estatales no pueden solicitar el RUP como documento del proceso, y por ende no podrían verificar allí las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, entonces deben recurrir a otros medios de prueba, siempre que sean adecuados y proporcionales.

Así las cosas, el legislador estableció varias excepciones a la regla general de la inscripción de oferentes en el Registro Único de Proponentes, y una de ellas son los contratos de concesión de cualquier índole. En estos contratos, por disposición legal, no se requerirá a los oferentes el certificado de inscripción en el RUP, entonces es la entidad contratante la que tiene la carga-deber de verificar de otra manera los requisitos habilitantes que usualmente se consignan en el registro.

Ahora bien ¿qué ocurre si una entidad, en un proceso de selección para un contrato de concesión, le solicita a un oferente el certificado de inscripción en el RUP? En este evento, la entidad contratante no sólo estaría contrariando el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, que excluye la obligatoriedad del registro en los contratos de concesión, sino también el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que regula el principio de economía en la contratación estatal, y establece que las autoridades no podrán exigir sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier formalidad o exigencia ritual que prevean las leyes.

En virtud de esta norma, que realiza el principio de supremacía del fondo sobre las formas y el de economía, a la entidad contratante le está vedado hacer exigencias o requerimientos que la ley no exige, o que incluso, expresamente determina que no son necesarios.

De conformidad con el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, la entidad contratante no puede exigir el Registro

5 Ibidem.

Único de Proponentes en los procesos de selección para la adjudicación de un contrato de concesión.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Leider Gómez Caballero

1. 1 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Rad. 1996-00309-01 (15.324), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

2. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2013, Rad. 2003- 00026-01 (25.151). C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. ↑

3. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2014, Rad. 2000- 03414-01 (31753), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑