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Texto del concepto

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Concepto

La guía define que una oferta es artificialmente baja cuando “a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo a la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector”. Para determinar que una propuesta es artificialmente baja se puede acudir a la comparación absoluta o la comparación relativa. La primera, se refiere a contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio de acuerdo con en el Estudio del Sector elaborado por la Entidad Estatal, en este evento se recomienda que cuando la entidad reciba menos de 5 ofertas debe solicitar aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20%, o un mayor porcentaje, al coste

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Obligatoriedad – Requerimiento

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.2.2.4, señala que cuando a la entidad le parezca que el valor de una oferta parezca artificialmente bajo, requerirá al oferente para que sustenten las razones que justifican el valor ofrecido. Por lo tanto, la entidad estará obligada a requerir al proponente para que aclare el valor de la oferta, siempre que dude de que el precio es artificialmente bajo, ya sea porque es artificioso, falso, disimulado o muy reducido.

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Oferente – Requerimiento al proponente – Acto administrativo de tramite – Término

La normativa que regula los precios artificialmente bajos no determina la forma ni el momento en el cual se debe realizar el requerimiento a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado, por lo tanto, quedará bajo el criterio de la entidad.

Si el proponente no allega información, será una omisión que deberá analizar el comité evaluador y, podrá rechazar la oferta si la duda que tiene frente a la oferta es de tal magnitud que le impida adoptar una decisión ajustada en derecho. […] El requerimiento al proponente para que explique el precio no es un acto administrativo definitivo, porque no decide de fondo el asunto, sino que es un acto que impulsa la actuación administrativa para tomar una decisión de fondo.

Como la norma no establece el término que se debe otorgar a los proponentes para que expliquen el precio ofertado, éste queda a la discrecionalidad de la entidad.

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Sobre – Valor de la oferta – Valor total

El artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 y la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, disponen el procedimiento aplicable cuando hay propuestas con valores que parecen artificialmente bajos. Estos instrumentos se refieren al “valor de una oferta”, es decir, aplica al valor total y no al valor de cada ítem. Por lo tanto, cuando la entidad aplique la metodología propuesta en la “guía” debe analizar el valor total de las ofertas habilitadas, y requerirá explicación sobre aquellas que se encuentren por debajo del “valor mínimo aceptable”. Dependiendo de la explicación, y con la información obtenida por la entidad durante la etapa de planeación y estructuración del proceso de contratación, deberá decidir “si continúa con la evaluación de la oferta porque la explicación demuestra la habilidad del proponente para cumplir adecuadamente con el contrato con los precios ofrecidos o rechazar la oferta si la explicación no sustenta los valores ofrecidos”.

Bogotá D.C., 07/11/2019 Hora 10:50:42s

N° Radicado: 2201913000008288

Señora

Ciudad

Estimada señora Pérez,

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde su consulta del 25 de septiembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

“Respetados señores, solicitamos amablemente a ustedes dar claridad respecto a la revisión por parte de las entidades a las ofertas con precios artificialmente bajos, ya que vemos que algunas entidades han utilizado esta situación para rechazar a los oferentes y ajustar las fórmulas a favor de otros oferentes, solicitamos amablemente aclarar lo siguiente:

“1. ¿El requerimiento para que el proponente explique su oferta económica se puede hacer directamente en audiencia de adjudicación así el oferente no haya asistido, y se puede proceder a rechazar la oferta argumentando que este no presentó el requerimiento?

“2. ¿Se puede rechazar una oferta sin realizar requerimiento?

“3. ¿una llamada telefónica que no haya sido contestada puede ser válida como requerimiento no contestado y rechazar la oferta

“4. ¿Hay un tiempo mínimo que se le debe otorgar a los oferentes para que expliquen su precio ofertado?

“5. ¿Si una oferta económica en su totalidad no se encuentra en precios artificialmente bajos, pero hay un ítem particular que es inferior al 25% del valor oficial, debe la entidad requerir explicación al proponente?

“6. ¿A pesar de que no haya sido seleccionada la fórmula de menor valor, debe la entidad requerir precios artificialmente bajos?

“7. ¿Está en la obligación la entidad de siempre requerir explicación de precios artificialmente bajos?”

La Ley 80 de 1993, en el artículo 26, numeral 6, indica como una de las manifestaciones del principio de responsabilidad que los contratistas respondan cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato^[1]. Ahora ¿cuándo el proponente presenta propuestas artificialmente bajas?

El Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 4 de junio de 2008, radicado No. 17.783, Magistrada Ponente: Myriam Guerrero de Escobar, define el precio artificialmente bajo como aquel que no tiene sustento o fundamento en su estructuración dentro del tráfico comercial:

El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación (…)

Por su parte, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece que cuando el valor de una oferta parezca artificialmente bajo, la entidad debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Frente a estas explicaciones le corresponde al comité evaluador analizarlas y recomendar si sebe rechazar la oferta o continuar con el análisis de la oferta durante la evaluación de las ofertas^[2].

El artículo citado también dispone que “cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas”.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación”, en la cual se incluyen recomendaciones y pautas para el manejo de aquellas que cumplen las características para ser consideradas artificialmente bajas.

La guía define que una oferta es artificialmente baja cuando “a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo a la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector”. Para determinar que una propuesta es artificialmente baja se puede acudir a la comparación absoluta o la comparación relativa. La primera, se refiere a contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio de acuerdo con en el Estudio del Sector elaborado por la Entidad Estatal, en este evento se recomienda que cuando la entidad reciba menos de 5 ofertas debe solicitar aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20%, o un mayor porcentaje, al coste estimado por la entidad estatal. La segunda, esto es, en la comparación relativa, la entidad debe contrastar cada oferta con las demás ofertas presentadas.

Explicado el concepto de “precio artificialmente bajo”, a continuación se dará respuesta a sus inquietudes y se explicarán los siguientes temas: i) obligatoriedad del requerimiento, ii) formas de hacer el requerimiento por vía telefónica o presencialmente en la audiencia de adjudicación, iii) término para hacer el requerimiento, iv) el precio artificialmente bajo es frente el valor oficial o uno de los ítems, y finalmente, v) el estudio si el precio artificialmente bajo sólo procede en la fórmula de menor valor

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.2.2.4, señala que cuando a la entidad le parezca que el valor de una oferta parezca artificialmente bajo, requerirá al oferente para que sustenten las razones que justifican el valor ofrecido. Por lo tanto, la entidad estará obligada a requerir al proponente para que aclare el valor de la oferta, siempre que dude de que el precio es artificialmente bajo, ya sea porque es artificioso, falso, disimulado o muy reducido.

Ahora, como la norma, de forma expresa, solicita que se requiera al proponente, no se podrá rechazar la oferta sin antes hacerlo. Por su parte, el rechazo de la oferta procederá cuando analizadas las explicaciones el comité de evaluación las considera insuficientes o insatisfactorias. En este sentido, en virtud del artículo 2.2.1.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015: i) la entidad tiene la obligación de requerir al proponente, ii) se rechazará la oferta cuando dadas las explicaciones el comité evaluador lo considera pertinente, por lo tanto, no se podrá rechazar sin requerimiento previo.

La normativa que regula los precios artificialmente bajos no determina la forma ni el momento en el cual se debe realizar el requerimiento a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado, por lo tanto, quedará bajo el criterio de la entidad. Si bien, lo ideal es que esos requerimientos se realicen durante la etapa de evaluación de la oferta, nada impide que se haga en la audiencia de adjudicación.

Ahora, ¿si se realiza el requerimiento en la audiencia de adjudicación y el oferente no asistió, procede el rechazo de la oferta? En este caso, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015, la audiencia de adjudicación es obligatoria en el proceso de licitación pública y se realizará de acuerdo con las siguientes reglas: i) en la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la entidad estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. ii) la entidad estatal debe conceder el uso de la palabra por una única vez al oferente que así lo solicite, para que responda a las observaciones que sobre la evaluación de su oferta hayan hecho los intervinientes, iii) la intervención debe hacerla la persona designada por el oferente, y estar limitada a la duración señalado con anterioridad, iv) la entidad estatal puede prescindir de la lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación siempre que lo haya publicado en el SECOP con antelación, y v) terminadas las intervenciones de los asistentes, se adoptará la decisión^[3].

Según la norma transcrita, no es obligatorio que asistan los oferentes, pero ese es el momento oportuno para realizar observaciones sobre las respuestas dadas por la entidad estatal a las observaciones al informe de evaluación, o incluso que la entidad realice requerimientos sobre las ofertas, tales como la aclaración del precio de la oferta cuando parezca tener un precio artificialmente bajo, si así lo señala otro oferente. Como la audiencia de adjudicación se realiza de forma oral, si el proponente no asiste y no resuelve la duda de la entidad se podrá rechazar al proponente cuando así lo considere el comité evaluador, lo anterior, porque esta es la oportunidad para aclarar la oferta.

Ahora ¿si no se allega la información requerida para explicar el precio de la oferta, esto es un motivo para rechazarla? El artículo 2.2.1.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 prevé que una vez dadas las explicaciones que tratan de justificar el precio, el comité evaluador decidirá si rechaza o no la oferta. Ahora si el proponente no allega información, será una omisión que deberá analizar el comité evaluador y, podrá rechazar la oferta si la duda que tiene frente a la oferta es de tal magnitud que le impida adoptar una decisión ajustada en derecho.

Por otro lado, usted pregunta ¿una llamada telefónica no contestada puede ser válida como requerimiento y rechazar la oferta? el Decreto 1082 de 2015 no explica cómo debe realizarse ese requerimiento.

En este sentido, ¿el requerimiento se debe notificar, publicar o comunicar? Para determinar lo anterior, es importante identificar cuál es la naturaleza de dicho requerimiento: ¿un acto administrativo definitivo o de trámite?

De acuerdo con el Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de octubre de 2009, Magistrado Ponente Filemón Jiménez, los actos administrativos de fondo son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos; mientras que los actos de trámite por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo, porque pone fin al procedimiento administrativo^[4].

En este caso, el requerimiento al proponente para que explique el precio no es un acto administrativo definitivo, porque no decide de fondo el asunto, sino que es un acto que impulsa la actuación administrativa para tomar una decisión de fondo.

Determinado que el requerimiento es un acto de trámite ¿cómo se comunica? La Ley 1437 de 2011 no define el procedimiento para comunicar estos actos administrativos, en este sentido, la entidad tiene libertad para determinar el medio eficaz para comunicarlo. Si bien puede ser una llamada, un correo electrónico, o un mensaje en la plataforma del SECOP II, se deberá valorar, en cada caso, si fue idóneo para comunicar el acto administrativo.

En este caso, si la entidad sólo hizo una llamada al proponente que no fue contestada, y por este motivo se rechazó al proponente, se considera que no es el medio adecuado o idóneo para informarle al proponente que debía explicar el valor de la oferta; porque la Administración no insistió en ubicarlo por otros medios, o realizando varias llamadas. Ahora, si la entidad se intentó comunicar por distintos medios, o lo llamó en más de una ocasión, y aun así no dio respuesta, la entidad tendrá la facultad de rechazarle la oferta. Sin embargo, se deberá estudiar en cada caso si el medio utilizado para informarle el requerimiento fue adecuado.

Como la norma no establece el término que se debe otorgar a los proponentes para que expliquen el precio ofertado, éste queda a la discrecionalidad de la entidad.

Ahora, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 10 de junio de 1992 expediente No. 4249, define la facultad discrecional como la potestad de elección de una autoridad administrativa que ejerce de forma sensata, con buen criterio y de forma prudente en la toma de las decisiones: “los (actos) denominados discrecionales […] se emiten por la autoridad administrativa en virtud de que la ley ha creído conveniente dejar a la sensatez, a la oportunidad, al buen criterio y al suficiente tacto que ha de presidir la gestión pública y enmarcar en la prudencia la toma de decisiones, con orden del buen servicio que ha de regir y de guiar sus tareas”.

Por su parte, Roberto Dromi, en “Reforma del Estado y Privatizaciones”, señala que la discrecionalidad administrativa tiene dos limitantes, una el respeto a la finalidad jurídica que justifica, que no es nada distinto a satisfacer el interés general; y otra que el uso de la discrecionalidad sea necesaria para cumplir el interés jurídico que se tutela. En este sentido, la entidad deberá adoptar una medida que esté acorde con el interés general^[5].

Conforme a lo anterior, si bien la entidad tiene la facultad de definir el término mínimo que otorgará a los proponentes para aclarar el precio artificialmente bajo, debe estar acorde con el interés general y los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

El artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 y la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, disponen el procedimiento aplicable cuando hay propuestas con valores que parecen artificialmente bajos. Estos instrumentos se refieren al “valor de una oferta”, es decir, aplica al valor total y no al valor de cada

ítem.

Por lo tanto, cuando la entidad aplique la metodología propuesta en la “guía” debe analizar el valor total de las ofertas habilitadas, y requerirá explicación sobre aquellas que se encuentren por debajo del “valor mínimo aceptable”. Dependiendo de la explicación, y con la información obtenida por la entidad durante la etapa de planeación y estructuración del proceso de contratación, deberá decidir “si continúa con la evaluación de la oferta porque la explicación demuestra la habilidad del proponente para cumplir adecuadamente con el contrato con los precios ofrecidos o rechazar la oferta si la explicación no sustenta los valores ofrecidos”.

Finalmente, la normativa que regula los precios artificialmente bajos no limita su procedencia a la fórmula de menor valor, sino a cualquiera que evalúe la oferta económica, ya que de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, cuando a la entidad le parezca que el valor de la oferta es artificialmente bajo, requerirá al oferente para que explique las razones que lo sustentan, sin limitarlo a ninguna forma de evaluar el precio.

• 1. En relación con la primera pregunta, sí es posible que en la audiencia de adjudicación la entidad requiera al proponente para que justifique el precio contenido en la oferta, porque si bien no es obligatorio que asistan los oferentes a la audiencia, sí es el momento oportuno para que los proponentes se pronuncien frente a las respuestas dadas por la entidad a las observaciones al informe de evaluación, y en este sentido, si otro oferente señala que la oferta tiene un precio artificialmente bajo, la entidad podrá requerirlo para que aclare el valor.

En razón a que la audiencia de adjudicación se realiza de forma oral, si el proponente no asiste y no resuelve la duda de la entidad, se podrá rechazar si así lo considera pertinente el comité evaluador. Lo anterior, porque esta también es una oportunidad para que se hagan aclaraciones a la oferta.

• 1. Frente a la segunda pregunta, la entidad no puede rechazar a un oferente si antes no lo requiere para aclarar las razones que sustentan el valor ofrecido, porque el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015 establece la obligación, por parte de la entidad, de requerir al proponente cuando le parezca que el valor de la oferta es artificialmente bajo.

3.3. Frente a la tercera pregunta, como el requerimiento que se hace al proponente es un acto de trámite, y la norma no específica la forma en la cuál se deben comunicar estos actos, la entidad tiene la autonomía para determinar cómo lo hará.

• 1. No hay un tiempo mínimo para que los oferentes expliquen el precio ofertado, por lo tanto, definirlo quedará bajo la discrecionalidad de la entidad. Sin embargo, esta discrecionalidad se deberá realizar conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
  2. El artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 y la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación” expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente disponen el procedimiento aplicable cuando hay propuestas con valores que parecen artificialmente bajos. Estos instrumentos se refieren al “valor de una oferta”, es decir, aplica sobre el valor total y no sobre el valor de cada ítem.
  3. El precio artificialmente bajo procede en cualquier proceso de contratación, independientemente del método de evaluación de la oferta económica, ya que la entidad deberá requerir al proponente cuando parezca que el precio de la oferta es artificioso o superficial, sin importar el método de evaluación.
  4. La entidad, cuando parezcan que los precios son artificialmente bajos, debe requerir al proponente para que dé las explicaciones.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Sara Milena Núñez Aldana

1. Ley 80 de 1993: “Artículo 26º. Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

   (…)

   “6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”. ↑

2. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.

   “Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.

   “En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma”. ↑

3. 3 Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.1.2. Audiencias en la licitación. En la etapa de selección de la licitación son obligatorias las audiencias de: a) asignación de Riesgos, y b) adjudicación. Si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de Riesgos.

   “En la audiencia de asignación de Riesgos, la Entidad Estatal debe presentar el análisis de Riesgos efectuado y hacer la asignación de Riesgos definitiva.

   “La Entidad Estatal debe realizar la audiencia de adjudicación en la fecha y hora establecida en el Cronograma, la cual se realizará de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto en los mismos y las siguientes consideraciones:

   “1. En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado.

   “2. La Entidad Estatal debe conceder el uso de la palabra por una única vez al oferente que así lo solicite, para que responda a las observaciones que sobre la evaluación de su oferta hayan hecho los intervinientes.

   “3. Toda intervención debe ser hecha por la persona o las personas previamente designadas por el oferente, y estar limitada a la duración máxima que la Entidad Estatal haya señalado con anterioridad.

   “4. La Entidad Estatal puede prescindir de la lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación siempre que lo haya publicado en el SECOP con antelación.

   “5. Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia, se procederá a adoptar la decisión que corresponda”. ↑

4. “La norma hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo. ↑

5. 5 Roberto Dromi. Reforma del Estado y Privatizaciones. Tomo 2. Pliegos de condiciones. Buenos Aires: Astrea. 1991 “La discrecionalidad tiene por lo menos dos límites evidentes. “Uno es el respeto a la finalidad jurídica que justifica y da sustento al poder de la autoridad competente; el otro hace referencia a la necesidad de que el uso de la discrecionalidad administrativa, en nada sobrepasa lo rigurosamente necesario para el cumplimiento del interés jurídico que deba ser legítimamente tutelado. De ahí que si la finalidad que justifica cierta decisión discrecional es la de satisfacer adecuadamente el interés público, sólo él puede servir como criterio para la adopción de la medida”, pág. 8 ↑