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Texto del concepto

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Finalidad – Definición – Regulación

Las Asociaciones Público Privadas “son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”, como lo estatuye el artículo 1 de la Ley 1508 de 2012.

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Aplicación

El esquema APP podrá emplearse por las entidades estatales cuando en “en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución”, como lo exige el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012. Corresponderá a las entidades estatales definir la modalidad de selección, la tipología contractual y demás condiciones en que se va a involucrar en el tráfico jurídico convencional para satisfacer una necesidad de interés colectivo, todo lo cual debe estar soportado en los documentos de estructuración del proyecto. En opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente las entidades estatales no están irreflexivamente obligadas a contratar mediante el esquema APP, pues acudir a él o a las demás modalidades previstas en la ley, incluidas las descritas en la Ley 142 de 1994, depende del resultado de la planeación del contrato. No se puede perder de vista que corresponde a las entidades estatales definir la modalidad de selección, la tipología convencional y demás condiciones en que se va a involucrar en el tráfico jurídico convencional para satisfacer una necesidad de interés colectivo, todo lo cual debe estar soportado en los documentos de estructuración del proyecto.

LEY 1508 DE 2012 – Aplicación – Entidades descentralizadas – Sector central – Orden territorial

En criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente el artículo 34 de la Ley 1508 de 2012 aplica tanto a las entidades que hacen parte del sector central de la Administración pública, como a las que componen el orden descentralizado territorial, funcional o por servicios, en la medida en que el legislador le asignó la obligación de preparar el estudio para definir si celebra un nuevo contrato o recibe el mismo por reversión, “a la entidad pública contratante”, sin distinción que pueda eximir de tal deber a unas u otras según tengan o no personería jurídica.

Bogotá D.C., 17/12/2019 Hora 13:25:38s

Señor

Edwin López Fuentes

Radicación: Respuesta a la consulta 4201912000006632

Temas: Asociaciones Público Privadas – APP

Tipo de asunto consultado: No entrega de la garantía única de cumplimiento Cordial saludo

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 26 de septiembre de 2019 en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto-Ley 4170 de 2011, en los siguientes términos:

• 1. “[¿]Como (SIC) debe (SIC) interpretarse las opciones previstas en el artículo 34 de la Ley 1508/12? Sin perjuicio de la opción de dejar que el proyecto revierta a la Nación,

¿debe la entidad aplicar el esquema APP, en todos los casos, cuando el contrato de concesión vigente llegue a su culminación? (SIC) o podría aplicar el viejo esquema de la Ley 142/94, esto es, constituir E.S.P. mixtas?”.

• 1. “En virtud a que el articulo (SIC) 34 de la Ley 1508/12 utiliza la expresión “Nación”, en la opción de revertir el proyecto, se pregunta, [¿]si este artículo aplica para las entidades territoriales?”.
  2. “[¿]Si una entidad territorial constituye una sociedad de economía mixta organizada como E.S.P. en los términos de la Ley 142/94, como esquema de prestación de servicios, ello, sería procedente frente a la Sentencia C-736/07, en donde la Corte Constitucional concluyó que las E.S.P. mixtas no son equiparables a las sociedades de economía mixta?”.

Antes de responder las preguntas formuladas, procede hacer una serie de reflexiones en relación con: i) el régimen de las Asociaciones Público Privadas, en adelante APP, y la aplicación del artículo 34 de la Ley 1508 de 2012 y ii) las empresas prestadoras de servicios Públicos domiliciarios, en adelante, E.S.P.

Las Asociaciones Público Privadas “son un instrumento de vinculación de capital privado^[1], que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”, como lo estatuye el artículo 1 de la Ley 1508 de 2012.

Conviene destacar que los contratos de concesión, regulados en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993^[2], se encuentran comprendidos dentro del esquema APP, como lo prevé expresamente el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012.

La Ley 1508 de 2012 y, por ende, las APP, resulta aplicable en aquellos contratos en los cuales “las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura”^[3].

Vale la pena resaltar que el mencionado cuerpo normativo, y con ello las APP, también aplica cuando el contrato verse “sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”, como lo dispone el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012.

El esquema APP podrá emplearse por las entidades estatales cuando en “en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución”, como lo exige el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012.

Corresponderá a las entidades estatales definir la modalidad de selección, la tipología contractual y demás condiciones en que se va a involucrar en el tráfico jurídico convencional para satisfacer una necesidad de interés colectivo, todo lo cual debe estar soportado en los documentos de estructuración del proyecto.

En lo que concierne específicamente con el artículo 34 de la Ley 1508 de 2012, “Por lo menos dos (2) años antes de la finalización de los contratos de concesión vigentes a la expedición de la presente ley o de los contratos de Asociación Público Privada que se celebren, la entidad pública contratante preparará el estudio que le permita tomar la decisión de iniciar el proceso licitatorio para la celebración de un nuevo contrato o de dejar que el proyecto revierta a la Nación”. De ahí que 2 años antes de la finalización de los contratos de concesión o de APP, las entidades estatales deban preparar un estudio que les permita determinar si i) van a iniciar un proceso licitatorio para la celebración de un nuevo acuerdo de voluntades o ii) dejarán que el Proyecto revierta a la Nación.

La reversión, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, es una cláusula de obligatoria inclusión en los contratos de concesión, en virtud de la cual las partes acuerdan que “al finalizar el término de explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”.

Con la anterior precisión, procede si la citada disposición únicamente aplicable para el sector central de la Administración, o lo que es lo mismo, a las entidades que no tienen personería jurídica y se involucran en el mundo contractual con base en la personería jurídica de la Nación, en la medida en que el artículo 34 de la Ley 1508 de 2012 empleó la fórmula “dejar que el proyecto revierta a la Nación”.

En criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, aplica tanto a las entidades que hacen parte del sector central de la administración pública, como a las que componen el orden descentralizado territorial, funcional o por servicios, en la medida en que el legislador le asignó la obligación de preparar el estudio para definir si celebra un nuevo contrato o recibe el mismo por reversión, “a la entidad pública contratante”, sin distinción que exima de tal deber a unas u otras, según que tengan o no personería jurídica.

De conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos: i) las ESP; ii) las personas naturales o jurídicas “que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios de las empresas de servicios públicos”; iii) los municipios “cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos”; iv) las organizaciones autorizadas “para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas”; v) las entidades autorizadas “para prestar servicios públicos durante los períodos de transición”; y vi) las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional “que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17^[4]”.

Las E.S.P se clasifican de la siguiente forma, en virtud de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994: i) Empresas Oficiales Prestadoras de Servicios Públicos: entendidas como aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades descentralizadas territorial, funcionalmente o por servicios tengan el 100 % de los aportes; ii) Empresas Mixtas Prestadoras de Servicios Públicos: aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades descentralizadas territorial, funcionalmente o por servicios tengan aportes iguales o superiores al 50 %, iii) Empresas privadas con participación estatal: aquellas en que la Nación o las entidades descentralizadas territorial, funcionalmente o por servicios tengan una participación del 0.1 % al 49.99 %. Vale la pena resaltar que estas hacen parte de la estructura del Estado, particularmente de la Rama Ejecutiva del Poder Público; iv) Empresas privadas: aquellas donde ni la Nación ni las entidades descentralizadas territorial, funcionalmente o por servicios tengan participación.

Finalmente, vale la pena resaltar que las Empresas Mixtas Prestadoras de Servicios Públicos son distintas a las sociedades de economía mixta, pues mientras la primera presta servicios públicos domiciliarios, lo cuales son inherentes a la actividad social del Estado para satisfacer intereses de carácter general o colectivo, la segunda produce bienes o presta servicios de naturaleza industrial y comercial.

Con base en las consideraciones expuestas en el numeral anterior se a responder las preguntas, en el mismo orden en el que fueron formuladas, no sin recordar que los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente son orientaciones de carácter general y no suponen la solución directa de controversias específicas o el análisis de actuaciones particulares de entidades estatales.

1. El esquema APP puede emplearse por las entidades estatales cuando “en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución”, como lo exige el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012.

Por consiguiente, en opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente las entidades estatales no están irreflexivamente obligadas a contratar mediante el esquema APP, pues acudir a él o a las demás modalidades previstas en la ley, incluidas las descritas en la Ley 142 de 1994, depende del resultado de la planeación del contrato.

No se puede perder de vista que corresponde a las entidades estatales definir la modalidad de selección, la tipología convencional y demás condiciones en que se va a involucrar en el tráfico jurídico convencional para satisfacer una necesidad de interés colectivo, todo lo cual debe estar soportado en los documentos de estructuración del proyecto.

1. En criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente el artículo 34 de la Ley 1508 de 2012 aplica tanto a las entidades que hacen parte del sector central de la Administración pública, como a las que componen el orden descentralizado territorial, funcional o por servicios, en la medida en que el legislador le asignó la obligación de preparar el estudio para definir si celebra un nuevo contrato o recibe el mismo por reversión, “a la entidad pública contratante”, sin distinción que pueda eximir de tal deber a unas u otras según tengan o no personería jurídica.
2. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no tiene competencia para resolver la consulta formulada, pues la procedencia o no de la figura societaria descrita corresponde a las entidades estatales, categoría dentro de la cual están incluidos los municipios, en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente destaca que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, con ponencia de Marco Gerardo Monroy Cabra, precisó:

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Felipe Antonio Hadad Álvarez

1. Al particular se le retribuye con “el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicios, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera”. En todo caso, el derecho a percibir la retribución está condicionado “a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto”, como lo disponen los artículos 3 y 5 de la Ley 1508 de 2012. ↑

2. “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. ↑

3. Artículo 3 de la Ley 1508 de 2012. ↑

4. El parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 prevé: “Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”. ↑