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Texto del concepto

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Noción

El contrato de prestación de servicios es un negocio jurídico estatal, típico, conmutativo, solemne, que tienen por objeto el apoyo, administración y desarrollo de actividades propias del funcionamiento de la administración pública. Este negocio jurídico se encuentra diferenciado en dos tipologías: i) la prestación de servicios profesionales o que implique el ejercicio de una actividad calificada como profesional y ii) el apoyo a la gestión que no corresponda a actividades de carácter profesional o de conocimiento especializado.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Doble erogación presupuestal – Prohibición – No es aplicable

La prohibición de recibir doble asignación del tesoro público recae sobre los servidores públicos, incluidos los miembros de las corporaciones públicas, donde el término “asignación” comprende los dineros y recursos que provienen del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, en calidad de pago para retribuir un servicio laboral.

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, la prohibición de percibir doble asignación no es aplicable, pues estos, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no comportan una relación laboral, sino que son fruto de la libre autonomía de la voluntad de los contratantes, por consiguiente, el contratista no es considerado un servidor público, al no tener un vínculo de subordinación con el Estado, elemento propio de un contrato laboral.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Suscripción – Más de un contrato –

Procedencia

Teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no establece ninguna prohibición para que un contratista celebre más de un contrato con la misma entidad, y que estos contratos no constituyen un vínculo laboral ni le otorgan la calidad de servidor público que permita aplicar la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, una misma entidad puede celebrar más de un contrato con el mismo contratista, siempre y cuando se respeten los principios de transparencia, economía y responsabilidad y los principios que rigen la función administrativa y la gestión fiscal.

Bogotá D.C., 12/11/2019 Hora 18:7:36s

Señor

Tunja, Boyacá

Estimado señor López,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 30 de septiembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

“¿Una entidad Estatal puede suscribir más de un contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con el mismo contratista?”.

Para determinar la posibilidad de que una persona natural celebre más de un contrato de prestación de servicios con la misma entidad se analizaran los siguientes temas: i) el marco normativo y la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios; ii) las prohibiciones que establece el Estatuto General de la Contratación Pública para contratar, y que afectan la capacidad de los proponentes para participar en procesos de contratación; y iii) la prohibición de percibir doble asignación presupuestal.

El contrato de prestación de servicios se encuentra definido en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, como el suscrito por las entidades del Estado con el objeto de apoyar y desarrollar actividades propias del funcionamiento y la administración de las entidades estatales^[1]. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece que estos contratos, se celebran a través de la modalidad de contratación directa^[2].

De conformidad con lo anterior, el contrato de prestación de servicios es un negocio jurídico estatal, típico, conmutativo, solemne, que tienen por objeto el apoyo, administración y desarrollo de actividades propias del funcionamiento de la administración pública. Este negocio jurídico se encuentra diferenciado en dos tipologías: i) la prestación de servicios profesionales o que implique el ejercicio de una actividad calificada como profesional y ii) el apoyo a la gestión que no corresponda a actividades de carácter profesional o de conocimiento especializado.

El primero, concierne al desarrollo de actividades de carácter intelectual y cognoscitivo que requiere la entidad estatal. En palabras del Consejo de Estado, es la instrumentalización de actividades que buscan satisfacer las necesidades de las entidades estatales relacionadas con su funcionamiento o gestión administrativa que implican el aporte de conocimientos especializados que realizan personas clasificadas por el ordenamiento jurídico como profesionales^[3].

Por su parte, los de simple apoyo a la gestión corresponden a los que tienen por objeto el apoyo al funcionamiento de las entidades públicas, que no requiere para su ejecución un conocimiento especializado o que las actividades sean realizadas por personas catalogadas como profesionales.

En este sentido, en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado No. 11001-03-26-000-2003-00014-01(24.715), del 3 de diciembre de 2007, Consejera Ponente, Ruth Stella Correa Palacio, se precisó que la finalidad del contrato de prestación de servicios es servir de apoyo a la Administración pública, para el desarrollo y administración de las funciones y actividades asignadas por la Ley a las entidades públicas, razón por la cual se predican las siguientes características: i) pueden celebrarlos cualquier entidad estatal que tenga capacidad para contratar; ii) se pueden suscribir con personas naturales o jurídicas; iii) se pueden celebrar para el apoyo y funcionamiento de la entidad estatal, siempre y cuando las actividades a desarrollar no pueda cumplirlas el personal de planta; iv) la relación que existe entre la entidad y el contratista no tiene la calidad de ser una relación laboral, sino solo contractual; v) deben celebrarse por el plazo necesario; y vi) son facultativas las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad^[4].

Finalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en diferentes oportunidades, ha precisado que este contrato no debe contener elementos de subordinación o dependencia entre la entidad estatal y el contratista^[5].

El ordenamiento jurídico contempla un régimen de inhabilidades para contratar con el Estado integrado por principios y normas dirigidos a proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales. Por lo anterior, ese régimen establece unas circunstancias fácticas que impiden y limitan la capacidad legal de determinadas personas, tanto naturales como jurídicas, para celebrar contratos con el Estado^[6].

La causa de dicha limitación responde, generalmente, a la falta de aptitud o carencia de una cualidad, calidad o requisito de la persona que le impide ser parte en esas relaciones contractuales, y que sin ellas se podría afectar el correcto cumplimiento del contrato, afectando el interés público y las finalidades que demanda la actividad contractual estatal^[7].

Según la naturaleza de los hechos o de las circunstancias que configuran una inhabilidad para contratar con el Estado, las causas generalmente corresponden a aspectos propios del cargo desempeñado, parentesco y sanciones que el Estado ha impuesto en ejercicio de su potestad sancionadora; a manera de ejemplo, la Ley 80 de 1993 establece, entre otras causales, que están inhabilitados para contratar con el Estado: i) quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución; ii) los servidores públicos; y iii) quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación^[8].

Las inhabilidades e incompatibilidades son aquellas que se encuentran tipificadas en la Ley y son de aplicación restrictiva, es decir que no pueden extenderse a situaciones no prescritas en la norma o aplicarlas de manera analógica. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-903 del 17 de septiembre de 2008, expresó: “Ha señalado esta corporación que por la índole excepcional de las inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo”.

Históricamente se ha prohibido que una misma persona reciba doble salario proveniente del tesoro público^[9], como lo señaló el artículo 1 de la Ley 78 de 1931^[10] y el artículo 23 del Acto Legislativo No. 1 de 1936^[11], donde se prohibió la acumulación de cargos remunerados en un solo funcionario oficial y se reiteró la prohibición de que una misma persona devenguen simultáneamente dos o más sueldos de la nación, los departamentos y los municipios.

La Constitución Política de Colombia de 1991, en el artículo 128, incluye, de igual forma, la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Al respecto señala la Carta:

Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas

Esta norma se desarrolló a través del artículo 19 de la Ley 4 de 1992^[12], precisando la prohibición del artículo 128 y señalando los eventos exceptuados en los que una misma persona puede recibir simultáneamente doble asignación presupuestal. El artículo 19 expresa:

Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

1. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
2. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
3. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
4. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
5. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
6. Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;
7. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.

De conformidad con el artículo 128 de la Carta y con la Ley 4 de 1992, la prohibición de recibir doble asignación está directamente relacionada con las personas que ejercen empleos públicos. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No 1.344, del 10 de mayo de 2001, con ponencia del Consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce, estudió la expresión “asignación” que se encuentra en la norma constitucional, expresando que tiene relación “con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos”. De igual forma, expresó que las asignaciones a las que hace relación el artículo 128 de la Constitución y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 comprenden salarios, prestaciones sociales y “toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado”.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-133 del 1 de abril de 1993, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, analizó la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Señaló que la expresión “asignación” comprende todo tipo de remuneración que proviene del tesoro público:

Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.

En el concepto citado anteriormente, la Sala consideró necesario utilizar diferentes criterios de interpretación de estas normas, toda vez que le permitirían concluir que la finalidad de la norma está dirigida a: i) prevenir que existan en una misma persona más de un empleo público remunerado, con la acumulación de funciones públicas y ii) evitar que un funcionario público reciba otra asignación proveniente del tesoro público, además de su salario, y por consiguiente la necesidad de prohibir constitucionalmente la doble asignación que emane del tesoro público.

Finalmente, la Sala precisó que si bien lo anterior se relaciona con los empleos públicos, no se puede olvidar lo previsto en el artículo 123 de la Constitución Política, que incluye en la clasificación de servidores públicos a los miembros de las corporaciones públicas, quienes no son empleados públicos ni tienen un vinculo laboral con el Estado, pero que de conformidad con las normas especiales para cada respectivo miembro de la corporación, se les prohíbe desempeñar cargo alguno en la administración pública o vincularse como trabajador oficial^[13].

En este orden de ideas, la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público recae sobre los servidores públicos, incluidos los miembros de las corporaciones públicas, donde el término “asignación” comprende los dineros y recursos que provienen del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, en calidad de pago para retribuir un servicio laboral.

De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, la prohibición de percibir doble asignación no es aplicable, pues estos, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no comportan una relación laboral, sino que son fruto de la libre autonomía de la voluntad de los contratantes, por consiguiente el contratista no es considerado un servidor público, al no tener un vínculo de subordinación con el Estado, elemento propio de un contrato laboral. En este contexto, el Consejo de Estado, en el citado concepto, expresó que la retribución económica de los contratistas de prestación de servicios no constituye salario, y por lo tanto no puede considerarse asignación presupuestal a la que hace referencia el artículo 128 de la Constitución. Al respecto expresó:

Es así como los trabajadores oficiales perciben por sus servicios un salario, que constituye asignación, la retribución de los contratistas de prestación de servicios son los honorarios, que no tienen tal carácter. Así, la fuente del reconocimiento es bien distinta: en el primero, la vinculación laboral administrativa y, en el segundo, el negocio jurídico, fundado en la autonomía de la voluntad.

De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de l993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben “asignación” en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos.

Por consiguiente, los contratistas del Estado no les aplica la prohibición del artículo 128 de la constitución política, toda vez que no se consideran servidores públicos porque su relación con el Estado está dada en el marco de un negocio jurídico y no en virtud de una relación laboral.

Teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no establece ninguna prohibición para que un contratista celebre más de un contrato con la misma entidad, y que estos contratos no constituyen un vínculo laboral ni le otorgan la calidad de servidor público que permita aplicar la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, una misma entidad puede celebrar más de un contrato con el mismo contratista, siempre y cuando se respeten los principios de transparencia, economía y responsabilidad y los principios que rigen la función administrativa y la gestión fiscal.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Sergio Mateo Avila

1. “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

   (…)

   “3o. Contrato de Prestación de Servicios.

   “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

   “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. ↑

2. Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

   (…)

   “4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:

   (…)

   “h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”. ↑

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado No. 11001- 03-26-000-2011-00039-00 (41.719) del 2 de diciembre de 2013. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa: “serán entonces contratos de ‘prestación de servicios profesionales’ todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado”. ↑

4. Ley 80 de 1993, artículo 14: “(…) 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

   “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”. ↑

5. Véase, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00246-01(0023-11), Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-903 del 12 de noviembre de 2010. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez. “Acción de tutela instaurada por Gilmer Sierra García contra el Municipio de Montenegro, Quindío. ↑

6. Este régimen se encuentra principalmente integrado por las inhabilidades previstas en la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, Ley 1474 de 2011 y demás normas que las aclaren, adicionen, modifiquen o sustituyan. Ver Corte Constitucional, Sentencia del 20 de mayo de 2009, expediente D-7518, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ↑

7. Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 26 de septiembre de 1996 Expediente D-1264, M.P. Antonio Barrera Carbonell. ↑

8. La Ley 80 de 1993 contiene, en el artículo 8, las inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con el Estado, entre esas se encuentran las previstas en el numeral 1, literales d, f y g. ↑

9. Constitución Política de 1886: “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes”. ↑

10. Ley 78 de 1931: “Artículo 1°: Entiéndese por tesoro público el dinero que, a cualquier título, ingrese a las oficinas públicas, sean nacionales, departamentales o municipales.

    “En consecuencia, la prohibición de que trata el artículo 64 de la Constitución comprende a los individuos que devengan simultáneamente sueldos de la nación, del departamento o del municipio”. ↑

11. Acto legislativo No. 1 de 1936: “Artículo 23: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por Tesoro Público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios”. ↑

12. Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. ↑

13. Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio Civil, concepto No 1.344, del 10 de mayo de 2001. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce: “El artículo 123, a su vez, dentro de la clasificación de los servidores públicos, incluye a los miembros de las corporaciones públicas quienes, aunque ejercen funciones públicas, no tienen la calidad de empleados públicos ni poseen nexo laboral con el Estado, por lo que la prohibición se les aplica a estos, no con fundamento en el artículo 128, sino en las normas especiales de los respectivos regímenes de incompatibilidades que prohíben, a los congresistas, desempeñar cargo o empleo público - arts. 180.1 de la C.P. y 282.1, ley 5ª/92-; a los diputados, aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial - art. 34.1 ley 617/00, y a los concejales, aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública o vincularse como trabajador oficial - art. 45.1 ley 136/94, sustituido por el art. 3° de la ley 177/94”. ↑