Conceptos CCE › 4201912000007180

4201912000007180

Radicado: 4201912000007180Fecha: 2 de diciembre de 2019
Autoridad 0/100

El concepto de Colombia Compra Eficiente aclara que, aunque la experiencia es personalísima (intransferible), existe una regla diferenciada para sociedades constituidas con menos de 3 años al momento del registro: pueden acreditar en el RUP la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes. También explica el efecto de la renovación del RUP: si se registra la experiencia de socios y el RUP se renueva, la sociedad puede continuar utilizándola mientras no cesen sus efectos; si no se renueva y la sociedad supera los 3 años, no puede inscribirse nuevamente esa experiencia. Adicionalmente, en procesos de mínima cuantía puede acreditarse con documentos como certificaciones del tercero, actas de liquidación con declaración bajo gravedad de juramento o copia del contrato, incluso en ciertos supuestos de procesos exceptuados.

Expediente: 4201912000007180 – Fecha: 03-12-2019 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4201912000007180 – Radicado de salida: 2201913000008910 – Restrictor:Descriptor: – Mes: Diciembre – Año: 2019

Texto del concepto

EXPERIENCIA – Acreditación – Sociedades con menos de 3 años de constituidas – Reglamentación

La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta medida, que puede ser entendida como de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas -con menos de 3 años de constitución- puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes.

EXPERIENCIA – Excepción – Carácter personalísimo – Sociedades con menos de 3 años de constituidas

A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma. La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal.

EXPERIENCIA – Sociedades con más de 3 años de constitución – Renovación del RUP – Acreditación

Si la persona jurídica con menos de tres años de constituida registra la experiencia de sus socios en el RUP, y éste es renovado, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado sus efectos y la Cámara de Comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro.

Con el fin de incentivar la participación continúa y constante de los proponentes, las entidades estatales, en sus procesos de contratación, aceptarán como válida la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes incluso después de cumplidos los tres años de constitución de la sociedad, pues esta interpretación permite incentivar la creación de empresa y generar una mayor participación de las empresas recién constituidas.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Acreditación de experiencia – Deber de inscripción – Excepciones – Sociedades con menos de 3 años de constitución

La Subdirección de Gestión Contractual considera, a pesar de la discrecionalidad y autonomía que les asiste a las entidades contratantes, que la regla expresada en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 se debe hacer extensiva, inclusive, a las personas jurídicas que no estén inscritas en el RUP y participen en los procesos de selección exceptuados por el segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. (…) tiene su principal sustento en el principio de igualdad de trato que orienta e irradia la actividad contractual del Estado.

EXPERIENCIA – Acreditación experiencia – Socios – Sociedades con menos de 3 años de constitución – Proceso de mínima cuantía – Exceptuados – Registro único de proponentes

se puede acreditar en un proceso de mínima cuantía mediante certificados de los contratos ejecutados directamente o a través de consorcios, uniones temporales y sociedades en los que el accionista haya participado. En este orden de ideas, la experiencia se podrá acreditar con alguno de los siguientes documentos: i) certificación expedida por el tercero que recibió el bien, obra o servicio en donde conste que el contrato se encuentra ejecutado, donde conste la identificación de las partes, el valor del contrato expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) a la fecha de terminación del contrato, los bienes y servicios que se pretenden acreditar; ii) acta de liquidación del contrato suscrita por el tercero contratante acompañada de una declaración expedida por el proponente, que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, en la que certifique que le consta que la información del acta de liquidación está en firme; y iii) copia del contrato ejecutado suscrito por las partes.

Bogotá D.C., 03/12/2019 Hora 17:53:54s

Señor

Jaider Ramírez Godoy

Ciudad

N° Radicado: 2201913000008914

Radicación:

Respuesta a consulta # 4201912000007182

Temas:

Experiencia

Tipo de asunto consultado:

Experiencia de la sociedades con menos de 3 años de constitución

Estimado señor,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 18 de noviembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

Problema planteado

“¿Una empresa conformada por Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), constituida con menos de 3 años, puede utilizar la experiencia del accionista para contratar en un proceso de contratación estatal por modalidad de mínima cuantía, cuando no es necesario tener Registro Único de Proponentes?”

“¿La forma de acreditar esa experiencia es con la certificación del revisor fiscal o contador de la misma en cuanto se certifique que la empresa jurídica (accionista)?”.

Consideraciones

Para responder el interrogante planteado se analizarán los siguientes temas: i) acreditación de experiencia de sociedades nuevas y ii) acreditación de experiencia en las excepciones al RUP.

Acreditación de experiencia de sociedades nuevas

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se pronunció en el concepto identificado con radicado No. 4201912000003636 del 20 de agosto de 2019, reiterado en el concepto con radicado No. 4201912000004743 del 28 de agosto de 2019 y en el concepto con radicado No. 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, sobre la acreditación de la experiencia de las sociedades cuya constitución es inferior a tres (3) años. La tesis propuesta en estos conceptos es la que se expone a continuación.

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, establece que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación por parte de las entidades como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje; con excepción del proceso de selección de consultores, donde es posible otorgar puntaje al criterio de experiencia[1].

Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con las entidades deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación[2]. Frente al requisito habilitante de experiencia, en el “Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación” se define la experiencia como “el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato”.

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural es la que se inscribe al RUP, aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado[3].

El numeral 2.5 del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta medida, que puede ser entendida como de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas -con menos de 3 años de constitución- puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes.

A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que ésta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.

Ahora bien, este aspecto ofrece meridiana claridad en cuanto a su aplicación, pero el interrogante que ha generado la norma es ¿qué pasa después de que la sociedad a la que le ha sido permitido certificar la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes cumple 3 años de su constitución? ¿puede seguir siendo beneficiaria de la prerrogativa del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015?

Estos interrogantes han sido planteados a la Subdirección de Gestión Contractual, y se han dado respuestas en uno y otro sentido. Así, en Concepto del 7 de febrero de 2018 se sostuvo que las personas jurídicas que hubieran sido beneficiarias de la norma podían seguir acreditando la experiencia de sus socios o accionistas, inclusive después de transcurridos 3 años desde la constitución de la sociedad, siempre que se renovara el RUP, en los siguientes términos:

Teniendo en cuenta lo anterior, aunque la persona jurídica tenga más de tres años de constituida y haya registrado inicialmente la experiencia de sus socios en el RUP (pues su constitución era inferior a tres años) y éste es renovado, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP. Por el contrario, si el RUP no es renovado y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente puesto que el RUP ha cesado sus efectos y la Cámara de Comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro[4].

Posición contraria se adoptó en un concepto del 3 de abril del 2018, en el que frente a la misma pregunta esta Subdirección respondió que después de cumplidos los 3 años desde la constitución de la sociedad, las entidades estatales no deberían tener como válida la experiencia acreditada por los socios, accionistas o constituyentes. Como fundamento de esta posición, la Subdirección consideró lo siguiente:

      1. La posición de Colombia Compra Eficiente respecto a la validez de la experiencia de los accionistas, socios o constituyentes, acreditada en el RUP por una sociedad nueva, cuando está ya superó los 3 años de constituida, ha variado.
      2. El Decreto 1082 de 2015 establece que para la inscripción en el RUP de una persona jurídica, si su constitución es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
      3. La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la libre competencia en la contratación estatal.
      4. En consecuencia, la persona jurídica cuya constitución es menor a tres (3) años puede registrar la experiencia de sus socios en el RUP, la cual no podrá ser tenida en cuenta por la Entidad Estatal como experiencia de la sociedad una vez cumplidos los tres (3) años de constituida la persona jurídica a los que hace referencia la norma, pues no se cumple con el presupuesto normativo para acceder al beneficio que contempla el Decreto 1082.
      5. Las Cámaras de Comercio se encargan de hacer la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribir, renovar o actualizar su información en el RUP. De esa forma, a diferencia de la renovación, la actualización del RUP puede llevarse a cabo en cualquier momento (únicamente para la capacidad jurídica y experiencia) y debe ser verificada junto con sus soportes por la Cámara de Comercio correspondiente[5].

Ante esta disparidad de criterios, la Subdirección de Gestión Contractual estimó necesario recoger estos pronunciamientos y unificar nuestra posición en el concepto con radicado No. 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, en torno a la posibilidad o no de que las sociedades nuevas puedan seguir acreditando la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes, incluso después de cumplidos 3 años de constitución de la persona jurídica.

El criterio que se adopta es que la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes para aquellas sociedades que al momento de inscribirse en el RUP tenían menos de 3 años de constituidas puede seguir siendo acreditada por la persona jurídica después de transcurridos los 3 años del acto de constitución. Esta posición ya había sido acogida por esta Subdirección en pronunciamientos más recientes, esto es, posteriores a la acogida en el Concepto del 3 de abril de 2018 antes citado[6].

Se reitera que la finalidad del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 es incentivar la libre competencia y la pluralidad de oferentes en la contratación estatal. Adicionalmente, el Decreto 1082 de 2015 establece que la persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año, de lo contrario cesan sus efectos[7]. En la actualidad, las Cámaras de Comercio sólo pueden eliminar la experiencia registrada en el RUP a solicitud del proponente, por tanto, le corresponde a las personas jurídicas mantener su RUP actualizado y a las entidades estatales verificar, para efectos de tener en cuenta la experiencia.

En otras palabras, si la persona jurídica con menos de tres años de constituida registra la experiencia de sus socios en el RUP, y éste es renovado, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado sus efectos y la Cámara de Comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro.

Lo anterior, tiene fundamento en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el numeral 4.2, sobre el procedimiento para llevar el registro único de proponentes, que establece:

4.2.5. Vigencia de los documentos. Para efectos de renovación y actualización se considera que los documentos no pierden su vigencia salvo disposición legal en contrario. Por lo anterior, las Cámaras de Comercio no podrán abstenerse de realizar la inscripción argumentando el vencimiento de los documentos de soporte.

Así las cosas, con el fin de incentivar la participación continúa y constante de los proponentes, las entidades estatales, en sus procesos de contratación, aceptarán como válida la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes incluso después de cumplidos los tres años de constitución de la sociedad, pues esta interpretación permite incentivar la creación de empresa y generar una mayor participación de las empresas recién constituidas.

En este sentido, si bien la norma no determina si después de tres (3) años de constituida la persona jurídica la experiencia que fue aportada por los socios, accionistas o constituyentes sigue siendo válida o la entidad la puede rechazar, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes aportada a la persona jurídica sigue siendo válida porque de esta forma se garantiza la pluralidad de oferentes en los procesos de contratación.

Acreditación de experiencia en las excepciones al RUP

La acreditación de la experiencia en los procesos de contratación que no requieren del RUP, se estudió, por esta Subdirección, en el concepto con radicado No. 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, de acuerdo con los argumentos que se presentan a continuación.

El Registro Único de Proponentes no es exigible en todos los procesos de selección. El segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala los casos en los que no se requerirá el Registro Único de Proponentes: “(…) casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole”.

La norma señala que, en estos eventos, las entidades contratantes tienen del deber de verificar las condiciones de capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los oferentes. Adicionalmente, en los casos que sea necesaria la verificación de requisitos o información que no repose en el RUP, la entidad estatal podrá solicitar información adicional -por ejemplo, longitudes de obra, especificaciones técnicas, etc.- sólo para complementar la información contenida allí, y con el fin de verificar condiciones adicionales de experiencia del proponente.

De esta forma, sólo en aquellos casos en los que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa y solicitar documentos diferentes al mismo.

Ahora bien ¿qué ocurre con la medida contenida en el inciso final del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 en aquellos casos en que la persona jurídica con menos de 3 años de constitución no está inscrita en el RUP? ¿pueden las sociedades recién creadas -con menos de 3 años- acreditar la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes en los procesos del segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, esto es, cuando no se exige que el proponente no se inscriba en el RUP?

Teniendo en cuenta que la posibilidad de acreditar la experiencia de los socios para las personas jurídicas con menos de 3 años de constitución se encuentra contenida en una norma que regula el RUP, en principio, solo aplicaría para los casos en los que la persona jurídica está inscrita en dicho registro. Para los demás eventos, como ya se anotó, la entidad contratante tiene la carga de verificar, entre otros, el requisito de experiencia de los oferentes y ello lo hará de conformidad con la regla que al efecto haya establecido en los pliegos de condiciones.

La entidad, en virtud de su autonomía, puede determinar en los pliegos de condiciones que en la evaluación del requisito de experiencia tendrá en cuenta la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes de aquellas personas jurídicas con menos de 3 años de constitución.

No obstante, la Subdirección de Gestión Contractual considera, a pesar de la discrecionalidad y autonomía que les asiste a las entidades contratantes, que la regla expresada en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 se debe hacer extensiva, inclusive, a las personas jurídicas que no estén inscritas en el RUP y participen en los procesos de selección exceptuados por el segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.

La anterior consideración tiene su principal sustento en el principio de igualdad de trato que orienta e irradia la actividad contractual del Estado. El principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, es un valor fundamental, no solo de la contratación estatal sino del ordenamiento jurídico. La igualdad, según la Corte Constitucional, tiene la connotación de principio, valor y derecho[8], por lo que representa un criterio de obligatoria observancia tanto para la producción como para la aplicación e interpretación del derecho.

A la luz del artículo 209 de la Constitución Política, la igualdad es uno de los principios orientadores de la función administrativa, y en virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento, como lo ordena el numeral 2º del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011.

En el ámbito de la contratación pública, la igualdad se materializa a través del equilibrio de todos los oferentes frente al proceso de selección, desde la exigencia de los requisitos estipulados en los pliegos de condiciones, en la calificación de sus ofertas y en su selección. La igualdad en los procesos de contratación supone que las condiciones a las que se enfrentan los proponentes sean las mismas para todos y que la oferta adjudicada sea la más favorable a la entidad.

Es por ello que el Consejo de Estado ha determinado que la aplicación del principio de igualdad en la contratación pública materializa otros principios de similar importancia, como la selección objetiva y la transparencia:

La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración. Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes[9].

Ahora bien, a pesar de que la norma que concede la posibilidad de acreditar la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes para las personas jurídicas con menos de 3 años de creación se refiere al RUP, ello no impide que se pueda hacer una aplicación extensiva o analógica para los eventos en los que no sea necesaria la inscripción en el RUP. Es más, se insiste en que esta aplicación analógica se impone en virtud del principio de igualdad de trato en la contratación pública, pues no se observa ningún criterio de distinción que justifique que en un caso se les tenga en cuenta la experiencia de los socios y en otros casos no. Personas jurídicas con menos de 3 años de constitución inscritas en el RUP son esencialmente iguales a las que no tienen dicho registro.

En efecto, si se realiza una comparación entre los dos grupos de sujetos a los que se hace referencia, se tendría que concluir que son esencialmente iguales: i) ambos son personas jurídicas recién creadas, esto es, con menos de 3 años de constitución; ii) ambos se encuentran dentro del ámbito de protección o finalidad de la norma, es decir, con la aplicación extensiva de la norma también se promueve el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública y iii) no existe ningún criterio material o sustantivo que justifique el trato diferenciado.

La única diferencia entre los dos grupos de sujetos es la inscripción en el RUP, el cual es obligatorio, por regla general; pero esa obligatoriedad tiene excepciones. En estas excepciones la persona jurídica no está obligada a registrarse para participar en los procesos de selección que la norma excluye del deber de inscribise en el registro. La inscripción en el RUP no se considera un criterio de diferenciación que pueda justificar un trato diferenciado entre dos grupos de personas que son esencialmente iguales, máxime cuando la falta de inscripción en el RUP, en los casos exceptuados, es una situación permitida por la propia ley -segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007-.

Así las cosas, frente a la acreditación de la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes de una persona jurídica con menos de 3 años de constitución, para participar en los eventos exceptuados al deber de inscripción en el RUP, como los procesos de selección de mínima cuantía, la entidad contratante, en virtud de su autonomía, cuenta con la discreción de adoptar dos alternativas: i) aplicar el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 de manera restrictiva, es decir, solo para los eventos de personas jurídicas con menos de 3 años de constitución que se inscriban en el RUP o ii) hacer una aplicación extensiva o analógica de esta norma, y determinar en los pliegos de condiciones que estas personas jurídica, que por virtud de los eventos exceptuados por el segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, no están obligadas a inscribirse en el RUP y no lo han hecho, pueden acreditar la experiencia de sus socios, accionistas y constituyentes si tiene menos de 3 años de constitución.

La Subdirección de Gestión Contractual considera que la segunda alternativa es la más adecuada, toda vez que realiza el principio de igualdad de trato que rige la contratación de las entidades estatales y materializa el fin de protección de la norma, que es promover el desarrollo de la pequeña empresa y la pluralidad de oferentes.

Respuesta

Las personas jurídicas -sociedades por acciones simplificadas- con menos de 3 años de constitución que no se hayan inscrito en el RUP y que participen en procesos de selección en los que por disposición de la ley no es obligatorio el registro, como en el caso de los procesos de mínima cuantía, también pueden aportar la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes, en virtud del principio de igualdad de trato en la contratación pública.

La experiencia de los socios, de sociedades con menos de 3 años de constitución, se puede acreditar en un proceso de mínima cuantía mediante certificados de los contratos ejecutados directamente o a través de consorcios, uniones temporales y sociedades en los que el accionista haya participado. En este orden de ideas, la experiencia se podrá acreditar con alguno de los siguientes documentos: i) certificación expedida por el tercero que recibió el bien, obra o servicio en donde conste que el contrato se encuentra ejecutado, donde conste la identificación de las partes, el valor del contrato expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) a la fecha de terminación del contrato, los bienes y servicios que se pretenden acreditar; ii) acta de liquidación del contrato suscrita por el tercero contratante acompañada de una declaración expedida por el proponente, que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, en la que certifique que le consta que la información del acta de liquidación está en firme; y iii) copia del contrato ejecutado suscrito por las partes.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Sergio Mateo Avila

  1. Ley 1150 de 2007: “Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

    “1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”.

  2. Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes: Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal”.

  3. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

    “1. Si es una persona natural:

    “1.2. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel”.

  4. Colombia Compra Eficiente. Concepto del 7 de febrero de 2018, Rad. 2201813000000954.

  5. Colombia Compra Eficiente, Concepto del 3 de abril de 2018, Rad. 2201813000002553.

  6. Ver: Colombia Compra Eficiente, Concepto del 10 de octubre de 2019, Rad. 2201913000007585; Concepto del 20 de agosto de 2019, Rad. 2201913000006028.

  7. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.1. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley.

    “La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contrario cesan los efectos del RUP. La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento.

    “Los inscritos en el RUP pueden en cualquier momento solicitar a la cámara de comercio cancelar su inscripción”.

  8. “La igualdad tiene un triple rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio y el de derecho. En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; en tanto principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico y, por tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe ser aplicada de manera directa e inmediata por el legislador o por el juez; en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se concreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles”. Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

  9. Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Rad. 1996-3771-01 (12.037).

Preguntas frecuentes

Una sociedad constituida con menos de 3 años puede acreditar en el RUP la experiencia de su accionista o socio?
Sí. Bajo la regla del numeral 2.5 citado, si la constitución es menor a 3 años al momento del registro, la sociedad puede acreditar en el RUP la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
Si la sociedad usa experiencia de socios, ¿qué pasa si renueva o no el RUP?
Si el RUP se renueva, puede continuar usando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP. Si no se renueva y la sociedad supera los 3 años, esa experiencia no se puede inscribir nuevamente.
¿Por qué se permite usar la experiencia de accionistas o socios si la experiencia es personalísima?
Aunque la experiencia es inherente y, por ser personalísima, es intransferible, la norma prevé excepcionalmente una forma distinta para incentivar la competencia y la participación de sociedades recién constituidas.
¿Las entidades deben aceptar esa experiencia aun después de cumplidos los 3 años de constitución de la sociedad?
El concepto indica que, para incentivar la participación continua de proponentes, las entidades aceptarán como válida la experiencia de socios, accionistas o constituyentes incluso después de cumplidos los 3 años de constitución, según la interpretación expuesta.
En mínima cuantía, ¿cómo se puede acreditar la experiencia de socios o accionistas?
Se puede acreditar mediante certificados de contratos ejecutados directamente o a través de consorcios, uniones temporales y sociedades donde el accionista haya participado; también con acta de liquidación con declaración bajo gravedad del juramento o con copia del contrato ejecutado.