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Texto del concepto

PUBLICIDAD – Deber de publicidad – Entidades estatales

Sobre el deber de publicidad, el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 regula la publicidad en el SECOP, y el deber de las entidades de publicar en dicha plataforma los documentos que resulten de la actividad contractual6, lo cual permite el control de las actuaciones y decisiones de la Administración y el cumplimiento de los demás principios de la contratación pública

SECOP – Deber de publicidad – Ejecución o no de recursos públicos

El artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 señala que los actos relacionados con los procedimientos de contratación de las entidades estatales pueden ser electrónicos, al igual que su publicidad, por lo que el Gobierno nacional debe definir los medios para llevarlo a cabo, y tiene la obligación de desarrollar el SECOP.

Es necesario aclarar que la norma no impone como requisito que se deba publicar en el SECOP, únicamente cuando se ejecuten recursos públicos, ya que el deber de publicidad es amplio teniendo en cuenta que está consagrado en una norma que aplica a las entidades, esto es, que son ellas quienes deben publicar las actuaciones relacionadas con su actividad contractual, sin que sea relevante en el cumplimiento de este deber la ejecución o no de recursos públicos, a pesar de que cuando se ejecutan cobra mayor importancia que se cumpla el principio de publicidad por involucrar un interés principal de la ciudadanía.

Puesto que su objetivo es general y se refiere a la actividad precontractual, contractual y poscontractual de las entidades, sin que pueda existir una interpretación diferente, debido a la finalidad de la ley respecto de la ciudadanía y su derecho a conocer las decisiones de la Administración pública.

PUBLICIDAD – Deber de publicidad – SECOP – Entidades estatales – Asignación de función – Organización interna

La responsabilidad de la publicidad de la actividad contractual de la entidad en SECOP, depende específicamente de la organización interna de la entidad, ya que las normas no señalan quién debe publicar en la plataforma, siempre y cuando se cumpla con el principio de publicidad y las normas que regulan y establecen obligaciones para las entidades en relación con este.

Bogotá D.C., 04/12/2019 Hora 15:23:4s

Señora

Ciudad

Estimada señora Rangel,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 23 de octubre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

La peticionaria plantea las siguientes preguntas sobre un convenio interadministrativo de cooperación que no implica erogación presupuestal: i) ¿Es obligatoria la publicación de estos contratos en el SECOP?, ii) “De ser afirmativa la respuesta por favor remitir las instrucciones del procedimiento para la realización de dicha publicación, y iii) ¿Las entidades están publicando convenios interadministrativos de cooperación que no implican recursos públicos en la plataforma del SECOP?”.

• 1. Introducción

La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan como ejecución de los recursos públicos asignados para adquirir bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades, y en esa medida cumplen el interés general, que es la finalidad que la ley les confía a través de las funciones que se les encomiendan.

En ese sentido, teniendo en cuenta que mediante los procedimientos contractuales las entidades ejecutan recursos públicos y satisfacen el interés general, la normativa del Sistema de Compra Pública -Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y Decreto 1082 de 2015-, contiene los principios y procedimientos que rigen los contratos de las entidades estatales. Específicamente, el Estatuto General de Contratación de la Contratación Pública -Ley 80 de 1993- se dirige a las entidades estatales relacionadas en su artículo 2^[1], con lo cual se puede determinar quiénes deben cumplir los principios y obligaciones señalados en las normas citadas.

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios que rigen las actuaciones dentro de los procedimientos contractuales que adelantan las entidades^[2], y se destaca el principio de transparencia, desarrollado por el artículo 24, que contiene las reglas que permiten a los interesados conocer las actuaciones contractuales, que son públicas para poder controvertirlas a través de observaciones, por lo que se conforma un expediente y se expiden copias, de acuerdo con lo dispuesto por la norma^[3]. De esta forma, las entidades

Estatales deben publicar sus actuaciones de los procedimientos contractuales en el medio que ha definido el Estado para tal fin.

Para resolver su consulta relacionada con la publicidad en el SECOP: i) en primer lugar se citará el marco normativo de los procedimientos contractuales y su publicidad; y ii) se explicará el SECOP como el medio de publicidad de la contratación pública que el Estado estableció, y la forma en la que las entidades deben cumplir su deber de publicar sus actuaciones contractuales.

a) Marco normativo

Para las adquisiciones, las entidades deben estructurar un procedimiento de contratación que es reglado, es decir, el procedimiento no es discrecional, y se deben consultar las normas que rigen el procedimiento de contratación para determinar la forma que la Ley prevé para adelantarlo. Por consiguiente, las principales normas son: la Ley 80 de 1993, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; la Ley 1150 de 2007 que, entre otras disposiciones, regula las modalidades de selección para la escogencia del contratista; y el Decreto 1082 de 2015, que es reglamentario y concreta cada modalidad de selección, señalando reglas o pasos a seguir para celebrar el contrato estatal.

El procedimiento de contratación también está definido en el Decreto 1082 de 2015 y comprende todos los pasos que realiza la entidad para adquirir los bienes que satisfacen su necesidad, cuyo inicio parte de lo que se denomina planear, y finaliza, dependiendo de lo dispuesto por la entidad, en el contrato^[4]. Por consiguiente, para que los documentos de la actividad contractual se conozcan, la entidad debe publicarlos, sin importar la modalidad de selección utilizada. El parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[5] y el artículo 2.2.1.1.1.3.1. Decreto 1082 de 2015 definen cuáles son esos documentos: “(a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”.

Sobre el deber de publicidad, el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 regula la publicidad en el SECOP, y el deber de las entidades de publicar en dicha plataforma los documentos que resulten de la actividad contractual^[6], lo cual permite el control de las actuaciones y decisiones de la Administración y el cumplimiento de los demás principios de la contratación pública. Así lo confirma el Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 24.715, en la sentencia del 14 de diciembre de 2007, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, que analizó el principio de publicidad:

En virtud del principio de publicidad: las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el propósito de que sean vinculantes y puedan ser acatadas por sus destinatarios. Publicidad significa anunciar, divulgar, difundir, informar y revelar las decisiones y su motivación para hacerlas saber a quiénes va dirigida, de manera que puedan ser obligatorias, controvertibles y controlables.

En efecto, los posibles oferentes y la comunidad en general deben tener conocimiento o la oportunidad de conocer tanto la convocatoria y reglas del proceso de selección o llamado a la licitación, como los actos y hechos del procedimiento y los participantes de presentar observaciones (art. 24 Nos. 2 y 6 y 30 No. 3 Ley 80 de 1993). La actuación de la administración debe ser abierta al público y a los participantes o concurrentes, quienes, incluso, en el caso de la licitación pueden hacer uso del ejercicio del derecho a la audiencia pública (art. 24 No. 3 ibídem en armonía con el artículo 273 de la Constitución Política).

Este principio-deber también se traduce en el correlativo derecho de los interesados de enterarse de esas actuaciones de la administración, pedir por parte de quien demuestre un interés legítimo información y solicitar las copias de los documentos que la integran, con sujeción a la reserva de ley (art. 23 y 74 de la C.P., No. 4 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otros).

El artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 señala que los actos relacionados con los procedimientos de contratación de las entidades estatales pueden ser electrónicos, al igual que su publicidad, por lo que el Gobierno nacional debe definir los medios para llevarlo a cabo, y tiene la obligación de desarrollar el SECOP^[7]. Este sistema debe contar con la información oficial de los procedimientos contractuales de las entidades, de lo cual será la única fuente, teniendo en cuenta que se ejecutan recursos públicos y por ende la ciudadanía tiene derecho a conocer cómo se invierten, y controlar que el objetivo sea la satisfacción de sus necesidades.

La norma citada genera un cambio en la contratación pública, donde las actuaciones de las entidades se realizaban por escrito y en papel, y ahora se crea un mecanismo eficiente que reduce costos para que se cumpla el principio de publicidad, como un deber de las autoridades públicas en el ejercicio de las funciones administrativas que la ley les otorga. No obstante, es necesario aclarar que la norma no impone como requisito que se deba publicar en el SECOP, únicamente cuando se ejecuten recursos públicos, ya que el deber de publicidad es amplio teniendo en cuenta que está consagrado en una norma que aplica a las entidades, esto es, que son ellas quienes deben publicar las actuaciones relacionadas con su actividad contractual, sin que sea relevante en el cumplimiento de este deber la ejecución o no de recursos públicos, a pesar de que cuando se ejecutan cobra mayor importancia que se cumpla el principio de publicidad por involucrar un interés principal de la ciudadanía.

Además, es preciso analizar en detalle el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 citado, ya que al observar la literalidad de la norma se señala la obligación de que la actividad contractual de las entidades se publique en el SECOP, sin que esta, necesariamente, involucre recursos públicos; por el contrario, la norma es general al referirse a los actos derivados de las etapas de un procedimiento contractual, lo cual hace énfasis en que el objetivo de la ley es la contratación que realizan las entidades, y no únicamente los recursos públicos que se ejecuten para la satisfacción de las necesidades.

Lo anterior se debe armonizar con lo dispuesto por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 citado, donde se relacionan los documentos que se deben publicar en el SECOP, sin que se haga referencia a aquellos actos que ejecuten recursos públicos, porque el interés principal de las normas es el principio de transparencia y publicidad, es decir, que la ciudadanía conozca la actividad contractual de las entidades, sin importar que se involucren recursos públicos, más aún cuando cada documento da cuenta de las decisiones de la Administración pública en beneficio del interés general, lo cual puede o no requerir dineros del erario, sin que en ello radique el interés de la ciudadanía en conocer lo relacionado con los organismos que la dirigen.

Así, analizando las normas sobre publicidad en el SECOP, se concluye que no existen disposiciones de las que se pueda inferir el interés de la ley en exigir la publicación de los actos que evidencien la ejecución de recursos públicos, puesto que su objetivo es general y se refiere a la actividad precontractual, contractual y poscontractual de las entidades, sin que pueda existir una interpretación diferente, debido a la finalidad de la ley respecto de la ciudadanía y su derecho a conocer las decisiones de la Administración pública.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-711 del 11 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Mauricio Gonzáles Cuervo, hizo énfasis en la transición de la actividad contractual impresa que se publicaba en el Diario Único de Contratación, a una contratación pública electrónica desarrollada mediante el SECOP:

En cuanto a que la supresión de la publicación en el Diario Único de Contratación fuese necesaria, y en consecuencia ajena al ámbito de las facultades extraordinarias conferidas, se concluye que, si bien la publicación de los contratos estatales puede tenerse como requisito esencial para la ejecución y control público de los contratos oficiales, no así su inclusión en una forma específica de divulgación, como el DUC. Por el contrario, al disponerse que sea publicado en un medio electrónico, al cargo y cuidado de la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente—, se asegura la regularidad de este tipo de trámite, en manos de una entidad responsable de realizarlo; y, simultáneamente, se cumple la finalidad de la publicación, que no otra distinta de brindarle al público la posibilidad de acceso fácil, oportuno, idóneo y eficaz a los términos de la contratación estatal.

Para la Corte, la publicación de los contratos estatales en el SECOP cumple cabalmente con las exigencias constitucionales de publicidad administrativa. En efecto, permite la presentación de la totalidad del contenido aludido, en un medio al que puede tener acceso al público en general, facilitando a los ciudadanos el conocimiento de las actuaciones de la administración y de los particulares en los procesos de contratación estatal y facilitando su participación en las decisiones que les afectan. Y, de conteras, suple algunas de las limitaciones de las que adolecía el Diario Único de Contratación, en términos de cobertura geográfica, de cantidad de ejemplares y de posibilidad de acceso por parte de la ciudadanía.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene como función la administración del SECOP^[8], por lo cual se desarrolló la primera versión -SECOP I- de la plataforma, que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.

El SECOP II es una plataforma transaccional, y permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a éstas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.

A la fecha, el SECOP II solo es obligatorio, en general, para la rama ejecutiva del nivel nacional y Bogotá, y todavía es opcional para los municipios y departamentos. Esto en razón al proyecto de despliegue de la plataforma, que incluye una transición mediante formaciones teóricas y prácticas, y capacitaciones virtuales y presenciales, que finaliza con la deshabilitación del SECOP I, con el propósito de que las entidades adopten la plataforma y conozcan su funcionamiento.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente realizó el despliegue de SECOP II a nivel territorial en el 2018 y 2019, por lo cual se expidió la Circular Externa No. 1 de 2019 sobre la obligatoriedad del uso del SECOP II en el 2020, que dispone: “A partir del 1 de enero de 2020, todos los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo 1 de esta circular deberán gestionarse, exclusivamente, en el SECOP ll. La medida aplica para los procesos de contratación que se inicien a partir del 1 de enero de 2020, en todas las modalidades de selección del Estatuto General de Contratación Pública (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, contratación mínima cuantía)”.

Teniendo en cuenta que SECOP II en un periodo de corto tiempo empezará a ser de uso obligatorio para las entidades y que SECOP I cumplirá únicamente la función de repositorio de información, la Agencia recomienda a las entidades registrarse en el SECOP II y hacer uso de esta herramienta que les permite ganar en eficiencia y transparencia, reducir los costos de transacción, optimizando así los recursos públicos y generando mayor valor por dinero en el Sistema de Compra Pública. Para más información sobre el uso de SECOP II, le recomendamos que consulte nuestra página web http://www.colombiacompra.gov.co/secop/que-es-el-secop-ii

• 1. La obligatoriedad de publicar las actuaciones contractuales de las entidades, no está sujeta a la ejecución de recursos públicos, sino que es un principio señalado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que es una norma general que aplica a las entidades enlistadas en el artículo 2 de la ley citada. Por ende, las entidades deben publicar los documentos relacionados con sus procedimientos contractuales, que según el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, incluyen el contrato y cualquier otro documento expedido por la entidad en el desarrollo de esa actividad.
  2. La publicación del contrato en el SECOP I o SECOP II depende del despliegue de la plataforma transaccional, puesto que si la entidad recibió la capacitación pertinente y la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en su calidad de administradora del SECOP, deshabilitó el SECOP I, la entidad debe publicar en el SECOP II, sin perjuicio de lo señalado en la Circular Externa No. 1 de 2019, que estableció, expresamente, la obligatoriedad del uso del SECOP II para las entidades relacionadas allí.
  3. Finalmente, la publicidad de la actividad contractual de la entidad en SECOP depende del cumplimiento de la ley, que es una obligación de cada entidad, y la verifican los órganos de control que tienen competencia para ello.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Ximena Ríos López

1. Ley 80 de 1993: “Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

   “1. Se denominan entidades estatales:

   “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

   “b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. ↑

2. Ley 80 de 1993: “Articulo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. ↑

3. Ley 80 de 1993: “Articulo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: “1. <Numeral derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007>

   “2. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

   “3. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

   “4. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

   (...)”. ↑

4. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   “(...)

   “Proceso de Contratación: Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde.

   (...)”. ↑

5. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2.

   (...)

   “Parágrafo 2. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2o del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

   “1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos. (...)”. ↑

6. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.7.1. Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el SECOP.

   “La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el SECOP para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del presente decreto”. ↑

7. Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De la contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

   “Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

   “Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

   “a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la presente ley según lo defina el reglamento; b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;

   “c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos y;

   “d) Integrará el Registro Unico Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Unico de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.

   (...)”. ↑

8. Decreto 4170 de 2011: “Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:

   (...)

   “8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.

   (...)”. ↑