El concepto aclara que el contrato de fiducia mercantil es diferente del contrato de fiducia pública regulado en la Ley 80 de 1993, pues la fiducia pública no implica transferencia de dominio de bienes o recursos estatales ni constituye patrimonio autónomo de la entidad oficial. También explica que los actos y contratos celebrados en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario deben cumplir estrictamente el Estatuto General de la Contratación Pública (Ley 80 de 1993), y que aunque las entidades pueden entregar el manejo de recursos para pagos derivados de un contrato estatal, el inciso 7 del numeral 5 del artículo 32 prohíbe constituir patrimonio autónomo en esos casos, manteniendo la entidad la propiedad y el control sobre los recursos. Finalmente, precisa reglas de publicidad: desde 1 de enero de 2020, ciertas entidades deben usar SECOP II para celebrar negocios fiduciarios, conforme a las circulares aplicables.
Expediente: 4201912000007300 – Fecha: 19-11-2019 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4201912000007300 – Radicado de salida: 2201913000008610 – Restrictor: – Descriptor: – Mes: Noviembre – Año: 2019
Texto del concepto
CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA – Contrato de fiducia mercantil – Diferencias – Ley 80 de 1993
El contrato de fiducia mercantil es diferente del contrato de fiducia pública, regulado en la Ley 80 de 1993 artículo 32, pues en este último “nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial”.
La Ley 80 de 1993 permite realizar negocios fiduciarios, siempre que tengan por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos estatales.
PATRIMONIO AUTÓNOMO – Contratación estatal – Negocios fiduciarios – Régimen aplicable – Ley 80 de 1993
La contratación derivada de negocios fiduciarios se rige por el Estatuto General de la Contratación Pública, como lo establece el artículo 32: “Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente”; en consecuencia, salvo que alguna ley especial permita que el patrimonio autónomo actúe de forma diferente, la contratación derivada del contrato fiduciario se regirá por la Ley 80 de 1993.
CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA – Control y vigilancia – Entidades estatales – Entrega recursos a fiducia
Se entiende que las entidades estatales pueden entregar el manejo de recursos con el fin de hacer pagos o desembolsos derivados de un contrato estatal, ya sea por fiducia pública o encargo fiduciario, Sin embargo, el inciso 7, del numeral 5, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prohíbe que se constituya patrimonio autónomo en virtud de estos negocios fiduciarios, en estos casos la entidad estatal mantiene la propiedad de los recursos y por ello mantiene el control sobre ellos.
Las entidades estatales mantienen el control y vigilancia de la correcta ejecución de los recursos entregados a la fiducia, sin embargo, la responsabilidad disciplinaria o fiscal por hechos relacionados dependerá de cada situación particular, los organismos de control respectivos son los competentes para pronunciarse al respecto y no la Agencia Nacional de Contratación Pública.
PUBLICIDAD – Deber de publicidad – Contratos fiduciarios
La Circular Externa No. 1 de 2019 simplemente vuelve obligatorio el uso del SECOP II para ciertas entidades públicas y no cambia la regla sobre fiduciarias instituida en la Circular Externa Única, por ello, a partir del 1 de enero de 2020, si una entidad de la mencionadas en el “Anexo 1” desea celebrar algún negocio fiduciario, deberá darle publicidad a través de SECOP II aplicando las normas que corresponden, pues no podrá crear procesos de contratación nuevos en SECOP I.
Bogotá D.C., 19/11/2019 Hora 17:52:54s
N° Radicado: 2201913000008612
Señor
Juan Sebastián Trujillo TrujilloCiudad
Radicación: | Respuesta a consulta # 4201912000007305 |
Temas: | Fiducia |
Tipo de asunto consultado: | Fiducia mercantil en contratación pública |
Estimado señor Trujillo,
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde su consulta del 23 de octubre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
Problema Planteado“Con ocasión de la celebración de un contrato de fiducia mercantil celebrado entre una Entidad Estatal y una Fiduciaria producto de un proceso de licitación pública se pregunta lo siguiente:
- “¿El ordenador del gasto de la Entidad Estatal pierde el control y manejo de los recursos cuando los mismos ingresan a un patrimonio autónomo constituido en virtud del contrato de fiducia mercantil?
- “¿Los procesos de contratación que celebran los patrimonios autónomos derivados cuyo contratante es la fiduciaria como vocera y administradora del patrimonio autónomo se rigen por las normas del estatuto general de la contratación estatal o por las normas del derecho privado?
- “¿Teniendo en cuenta que los patrimonios autónomos se constituyen con dineros públicos, ante una eventual responsabilidad disciplinaria o fiscal quien debe responder es la Entidad Estatal o la Fiduciaria que actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo constituido?
- “¿Teniendo en cuenta que la Circular Externa Única reglamenta la publicación de los contratos que celebran las Entidades Estatales en virtud de un contrato de fiducia y la publicidad de la contratación que celebran los patrimonios autónomos derivados, se pregunta ¿sobre quién recae la obligación legal de publicar la actividad contractual en el SECOP I y/o SECOP II de los procesos celebrados por los patrimonios autónomos derivados?
- “Como debe interpretarse la publicación en SECOP I o SECOP II de la actividad contractual de los patrimonios autónomos a la luz de la Circular 01 de 2019”
- Sobre la celebración de fiducias mercantiles
El Código de Comercio define el contrato de fiducia mercantil en su artículo 1226, estableciendo como elementos característicos del negocio jurídico: i) la existencia de al menos dos sujetos, fiduciante y fiduciario y ii) la transferencia de los bienes fideicomitidos, con el siguiente tenor:
Artículo 1226. concepto de la fiducia mercantil. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.
Dadas estas características particulares, el contrato de fiducia mercantil es diferente del contrato de fiducia pública, regulado en la Ley 80 de 1993 articulo 32[1], pues en este último “nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial”. La Corte Constitucional, en la sentencia C-086 de 1995, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, consideró que la Ley 80 de 1993 creó un contrato nuevo y autónomo al del Código de Comercio:
Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley -donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad-, obligan a concluir que el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5o. del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993.
De la jurisprudencia constitucional, se entiende que las entidades estatales pueden suscribir contratos de fiducia mercantil, sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de marzo de 1998, con radicado número 1074, consejero ponente Cesar Hoyos Salazar, considera que la Ley 80 de 1993 tiene como objetivo restringir los negocios fiduciarios que pueden celebrar los entes públicos, y por ello, a pesar de que el contrato de fiducia publica es diferente al de fiducia mercantil, la constitución de patrimonios autónomos, por parte de entidades estatales, solamente debe darse en virtud de una autorización legal, como es el caso de procesos de titularización de activos e inversiones, tal como lo autoriza expresamente el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. El concepto citado afirmó:
No obstante, lo expresado por la Corte Constitucional, para la Sala la primera parte del texto del inciso 1º del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, aunque declarado inexequible, sí indica que el espíritu de la ley era limitar la contratación de las entidades estatales a sólo dos figuras fiduciarias: la fiducia pública y el encargo fiduciario. Esta apreciación la refuerza el inciso 8º de la misma norma, por cuanto al expresar “La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley …”, y un poco más adelante, en la parte final “A la fiducia pública le será aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley”, indica en forma nítida que el contrato de fiducia a que se refiere es a la pública y no a la mercantil. Por consiguiente no autorizó dicha ley la fiducia mercantil con aplicación de las normas de la ley 80, sino al revés, la fiducia pública con aplicación de las compatibles del Código de Comercio.
(...)
Sin embargo, para casos especiales la ley puede autorizar la celebración por entidades estatales de la fiducia mercantil. La propia ley 80 de 1993 en su artículo 41 parágrafo 2º inciso 2º consigna la posibilidad de constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales.
La Agencia Nacional de Contratación Publica – Colombia Compra Eficiente comparte esta posición, y por tanto considera que la constitución de patrimonios autónomos, por parte de entidades estatales solo puede darse en virtud de una disposición legal expresa. En respuesta a la consulta 4201912000004359, con radicado de salida 2201913000005645 del 8 de agosto de 2019, esta Agencia manifestó que:
Es posible que una entidad estatal celebre un contrato de fiducia mercantil y con él se constituya un patrimonio autónomo, siempre que una norma especial lo autorice. Esta fiducia mercantil es diferente a la fiducia publica definida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y se rige por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en los aspectos particularmente regulados en la Ley 80 de 1993.
El artículo 67 de la Ley 1955 de 2019[2] es otro ejemplo de una norma que expresamente autoriza la celebración de un contrato de fiducia mercantil, pues dispone que los recursos del proyecto Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ se ejecutarán a través de un patrimonio autónomo, constituido por la Aeronáutica Civil. Sobre ese caso, Colombia Compra Eficiente, en el mismo concepto citado, se pronunció para afirmar que la constitución y administración del patrimonio autónomo no puede darse en abstracto, sino atendiendo rigurosamente la ley que lo autoriza:
Dado que la ley ha determinado que la Aeronáutica Civil es la encargada de constituir un patrimonio autónomo para administrar los recursos de AEROCAFE, en caso de suscribir un contrato de fiducia mercantil debe circunscribirse estrictamente a lo definido en la Ley.
También en este caso, la misma Ley 1955 de 2019 define el régimen de contratación derivada del patrimonio autónomo para el proyecto AEROCAFE, pues el articulo 67 dispone: “El régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley”. Así mismo, las normas en particular deben establecer reglas específicas para cada patrimonio autónomo.
En caso de que no exista norma que autorice la fiducia mercantil se está ante un negocio fiduciario que debe respetar lo establecido por el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que entre sus reglas dispone: “La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto” y “Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente”.
La Ley 80 de 1993 permite realizar negocios fiduciarios, siempre que tengan por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos estatales, además el Consejo de Estado, Sala Consulta y Servicio Civil, en concepto del 4 de marzo de 1998, antes citado, también ha resumido otras características del negocio fiduciario que pueden celebrar autónomamente las entidades estatales, que no son otras que las del estatuto general de contratación y en forma supletiva el Código de Comercio:
Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento sobre la interpretación de la parte final del inciso 8º del numeral 5º del artículo 32, transcrito en el párrafo anterior, habría que entender que a la fiducia pública se le deben aplicar las normas contenidas en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, con las siguientes cuatro salvedades:
- La fiducia pública no implica transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos.
- Tampoco constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria.
- La adjudicación de los subcontratos debe ser realizada por la entidad estatal fideicomitente.
- No se puede pactar que la comisión de la sociedad fiduciaria sea tomada de los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados”.
Hay que agregar que la contratación derivada de negocios fiduciarios se rige por el Estatuto General de la Contratación Pública, como lo establece el artículo 32: “Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente”; en consecuencia, salvo que alguna ley especial permita que el patrimonio autónomo actúe de forma diferente, la contratación derivada del contrato fiduciario se regirá por la Ley 80 de 1993.
Control y vigilancia de los recursos manejados por fiduciariasSe entiende que las entidades estatales pueden entregar el manejo de recursos con el fin de hacer pagos o desembolsos derivados de un contrato estatal, ya sea por fiducia pública o encargo fiduciario, Sin embargo, el inciso 7, del numeral 5, del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, prohíbe que se constituya patrimonio autónomo en virtud de estos negocios fiduciarios, en estos casos la entidad estatal mantiene la propiedad de los recursos y por ello mantiene el control sobre ellos.
Solo en casos excepcionales donde exista autorización legal expresa, ciertas entidades estatales podrán transferir la propiedad de recursos públicos a un patrimonio autónomo. Incluso esta transferencia de propiedad debe tener una finalidad específica y la entidad mantiene la obligación de vigilar que se cumplan los fines estatales por los cuales se contrató. En consecuencia, la entidad estatal no debe perder el control de los recursos entregados al patrimonio autónomo.
El concepto de la Contraloría General de la República, radicado 2006EE62754 del 6 de diciembre de 2006, reiterado en concepto OJ-CGR 084 de 2017[3], considera que la transferencia de recursos no implica dominio pleno de ellos por parte del fiduciario[4], sino que tiene un carácter instrumental, por ello el administrador del patrimonio autónomo no tiene facultad de disponer libremente de los recursos públicos:
El Estado transfiere para su administración unos recursos públicos, pero es diáfano que la administración es diferente al dominio. El titular del derecho de dominio sobre los recursos sigue siendo el Estado, sin que por el hecho de realizar un contrato de fiducia, que es esencialmente instrumental, pierda tal calidad. El artículo 1244 del Código de Comercio es ilustrativo para esclarecer este punto: ‘Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos’.
La razón de ser de la fiducia mercantil en este caso, es acudir a un administrador de los recursos públicos, no transferir sobre los mismos el derecho de propiedad o dominio.
Finalmente, en cualquier negocio fiduciario, por orden del artículo 1234 del Código de Comercio[5], es deber indelegable de la sociedad fiduciaria, “rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses” y simultáneamente el fiduciante tiene el derecho de “exigir rendición de cuentas”, según lo consigna el artículo 1236 del mismo código[6]. Por ello la entidad no pierde la vigilancia sobre los recursos públicos.
En síntesis, las entidades estatales mantienen el control y vigilancia de la correcta ejecución de los recursos entregados a la fiducia, sin embargo, la responsabilidad disciplinaria o fiscal por hechos relacionados dependerá de cada situación particular, los organismos de control respectivos son los competentes para pronunciarse al respecto y no la Agencia Nacional de Contratación Pública.
Publicidad de los contratos fiduciariosAun cuando existen casos donde es posible constituir patrimonio autónomo por parte de entidades estatales, a menos que la ley que autorice diga otra cosa, se debe respetar el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual: “en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública”, por ello para publicar la contratación derivada siempre se necesitará intervención de la entidad estatal.
Solo en casos donde una norma especial excluya la aplicación de la Ley 80 de 1993 y se celebre contrato de fiducia mercantil, con transferencia de propiedad, el representante legal del patrimonio autónomo podrá intervenir en la contratación derivada, de lo contrario siempre se necesitará publicar desde la cuenta de la entidad estatal. La Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, numeral 1.8 literal e), dispone al respecto:
e) El SECOP debe contar con la información oficial de la contratación realizada con recursos públicos. Los contratos fiduciarios entendidos como los suscritos entre la Entidad Estatal y la fiduciaria deberán ser publicados por la Entidad Estatal que lo suscriba. Los contratos que realice la fiduciaria en virtud del contrato de fiducia o encargo fiduciario, es decir, la contratación derivada, también deberán ser publicados por la Entidad Estatal con la intervención de la fiduciaria para efectos de la firma del contrato.
(…)
En el caso de que la Entidad Estatal se niegue a publicar la contratación derivada con la intervención de la fiduciaria para efectos de la firma del contrato, la fiduciaria que actúe como vocero de los patrimonios autónomos en calidad de contratante, debe publicar toda la actividad contractual derivada en el SECOP I mediante una cuenta de entidad compradora en el módulo de régimen especial. En este caso Colombia Compra Eficiente recomienda que se cree una cuenta por patrimonio autónomo con la información correspondiente de la fiduciaria en su calidad de vocero.
Ahora bien, La Circular Externa No. 1 de 2019 simplemente vuelve obligatorio el uso del SECOP II para ciertas entidades púbicas y no cambia la regla sobre fiduciarias instituida en la Circular Externa Única, por ello, a partir del 1 de enero de 2020, si una entidad de la mencionadas en el “Anexo 1” desea celebrar algún negocio fiduciario, deberá darle publicidad a través de SECOP II aplicando las normas que corresponden, pues no podrá crear procesos de contratación nuevos en SECOP I.
RespuestasEn atención a los fundamentos expuestos se responde:
- El represente legal de una entidad estatal puede entregar el manejo de recursos a una fiduciaria en virtud de un negocio fiduciario regido por la Ley 80 de 1993, sin embargo, no debe perder el control y la vigilancia de dichos recursos.
- De conformidad con la Ley 80 de 1993, articulo 32, numeral 5, inciso 5, los procesos de contratación derivados que celebran los patrimonios autónomos cuyo contratante es la fiduciaria como vocera y administradora del patrimonio autónomo se rigen por las normas del Estatuto General de la Contratación Pública.
- La eventual responsabilidad disciplinaria o fiscal por el manejo de los recursos ejecutados a través de negocios fiduciarios depende de cada situación particular, los organismos competentes deben pronunciarse al respecto.
- La Circular Externa Única, en el numeral 1.8 literal e), determina que la entidad estatal tiene la responsabilidad de publicar la actividad contractual derivada de negocios fiduciarios, y en caso de que la entidad no lo haga, la fiduciaria debe publicar en SECOP I.
- La Circular Externa No. 1 de 2019 no modifica las normas sobre publicidad de negocios fiduciarios celebrados por entidades estatales, simplemente en cumplimiento de dicha Circular, a partir del 1 de enero de 2020, los nuevos procesos de contratación de las entidades que se encuentren en el “Anexo 1” solo podrán publicarse SECOP II.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Proyectó: Felipe Muñoz Tocarruncho
“Artículo 32. de los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
“5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.
“Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
“Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.
“La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.
“Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.
“Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.
“La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.
“A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.
“So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato”. ↑
“Artículo 67. Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ. Los recursos destinados al desarrollo del Proyecto del Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ, serán ejecutados a través de un patrimonio autónomo que para tal efecto constituya la Aeronáutica Civil.
“El patrimonio autónomo podrá recibir aportes del Gobierno nacional, del departamento de Caldas y de sus municipios; y aceptar donaciones del sector público o privado, nacional e internacional. Así mismo, podrá celebrar operaciones de financiamiento interno o externo a nombre del patrimonio autónomo para lo cual la Nación o las entidades territoriales podrán otorgar los avales o garantías respectivas, hasta por el monto de los aportes que cada uno se haya comprometido.
“El régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley. El control fiscal de los recursos lo ejercerá la Contraloría General de la República”. ↑
https://relatoria.blob.core.windows.net/$web/files/conceptos-juridicos/CGR-OJ-0084-2017.PDF ↑
“(…) el artículo 669 del Código Civil instaura que el dominio o propiedad es un derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella contra derecho ajeno. Transferir la propiedad de los recursos del Estado sin que medie la finalidad prescrita por la Constitución para los mismos, indudablemente atenta contra derechos colectivos. Por ello, entre otras cosas, en el contrato de fiducia sobre recursos del Estado no se puede transferir el dominio pleno sobre ese bien que son los recursos públicos. Tampoco será aceptable en el ordenamiento jurídico colombiano que se mantenga izado un acuerdo que pretenda burlar la vigilancia o control sobre recursos del Estado; la simple formalidad sede necesariamente ante la materialidad de los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte Constitucional, que donde quiera que hayan recursos públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el control fiscal”. ↑
“Artículo 1234. Otros deberes indelegables del fiduciario. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:
(…)
8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”. ↑
“Artículo 1236. derechos del fiduciante. Al fiduciante le corresponderán los siguientes derechos: (…)
4) Exigir rendición de cuentas”. ↑