TRATO NACIONAL, MODALIDADES DE SELECCIÓN, ACUERDO COMERCIAL

Texto del concepto

ACUERDO COMERCIAL – Definición – Triángulo Norte – Ley 1241 de 2008

El Decreto 1082 de 2015, articulo 2.2.1.1.1.3.1., define los Acuerdos Comerciales como “tratados internacionales vigentes celebrados por el Estado colombiano, que contienen derechos y obligaciones en materia de compras públicas, en los cuales existe como mínimo el compromiso de trato nacional para: (i) los bienes y servicios de origen colombiano y (ii) los proveedores colombianos”. En este sentido, el “Tratado de Libre Comercio suscrito entre la República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras”, que contiene un capítulo de contratación pública, puede considerarse un Acuerdo Comercial. Al tratado de libre comercio entre Colombia, Salvador, Guatemala y Honduras, para efectos de las compras públicas, se le conoce como Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte. Fue aprobado en Colombia mediante Ley 1241 de 2008, y declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-446 de 2009, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo.

TRATO NACIONAL – Amparado en acuerdo comercial

En virtud del Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte, y de su ley aprobatoria, es obligatorio que las entidades estatales concedan trato nacional a los bienes, servicios y proveedores provenientes de Salvador, Guatemala y Honduras, siempre y cuando el proceso de contratación esté cubierto por el Acuerdo. Así lo establece el Decreto 1082 de 2015, articulo 2.2.1.2.4.1.1

ACUERDO COMERCIAL – Mecanismo de ajuste

El propio Acuerdo Comercial contiene un mecanismo de ajuste, según el cual, si se crea una nueva modalidad de selección equivalente se debe seguir aplicando el Acuerdo Comercial en las mismas condiciones: Sección B Modalidades o Regímenes de Contratación Cubiertos. Las Partes entienden que las modalidades o regímenes de contratación listados en esta sección son aquellos que, de conformidad con su legislación nacional, cumplen con las disposiciones establecidas en el Artículo 11.1. No obstante lo anterior y en caso de una modificación a la legislación nacional, en la cual se establezca una nueva modalidad o régimen equivalente de contratación que cumpla con las disposiciones establecidas en el Artículo 11.1, también estará cubierto por el presente capítulo. De acuerdo con esta regla, las contrataciones que antes estaban cubiertas por el Acuerdo deben mantenerse así, a pesar de la reforma legal. En este caso, los procesos de menor cuantía deben mantenerse incluidos en la cobertura del Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte. En consecuencia, el Acuerdo Comercial se debe seguir aplicado en los procesos de contratación que tengan un presupuesto correspondiente a la modalidad de selección abreviada de menor cuantía.

MODALIDADES DE SELECCIÓN – Mínima cuantía – No aplica Acuerdo Comercial – Triángulo Norte

[…] La entidad no debe aplicar el Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte en una modalidad de selección con cuantía inferior, es decir, el Acuerdo Comercial no cubre a los procesos de mínima cuantía. El límite inferior a la menor cuantía equivale al valor máximo de la mínima cuantía, es decir el 10% de los montos establecidos en el literal b, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de allí que una regla útil para las entidades estatales es: todo proceso que supere la mínima cuantía está dentro del umbral para aplicar el Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte, sin embargo, esta regla no quedó en el manual, pues se utilizó la palabra “menor cuantía” para ser fiel al texto del Acuerdo.

Bogotá D.C., 13/11/2019 Hora 17:40:11s

Señor

Cali, Valle del Cauca

Estimado señor Rodríguez,

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde su consulta del 6 de noviembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

“Por medio de la presente, solicito explicación acerca de lo estipulado en el ‘Manual para el manejo de los acuerdos comerciales en procesos de contratación (M-MACPC-14)’ en donde estipula en su página 16 inciso 5 lo siguiente: ‘El Acuerdo Comercial con el Triángulo del Norte (únicamente con El salvador y Guatemala) es aplicable a los Procesos de Contratación a partir del límite inferior de la menor cuantía’, ¿a qué hace referencia la connotación ‘a partir del límite inferior’?”.

El Decreto 1082 de 2015, articulo 2.2.1.1.1.3.1., define los Acuerdos Comerciales como “tratados internacionales vigentes celebrados por el Estado colombiano, que contienen derechos y obligaciones en materia de compras públicas, en los cuales existe como mínimo el compromiso de trato nacional para: (i) los bienes y servicios de origen colombiano y (ii) los proveedores colombianos”. En este sentido, el “Tratado de Libre Comercio suscrito entre la República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador,

Guatemala y Honduras”, que contiene un capítulo de contratación pública, puede considerarse un Acuerdo Comercial.

Al tratado de libre comercio entre Colombia, Salvador, Guatemala y Honduras, para efectos de las compras públicas, se le conoce como Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte. Fue aprobado en Colombia mediante Ley 1241 de 2008, y declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-446 de 2009, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo.

En virtud del Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte, y de su ley aprobatoria, es obligatorio que las entidades estatales concedan trato nacional a los bienes, servicios y proveedores provenientes de Salvador, Guatemala y Honduras, siempre y cuando el proceso de contratación esté cubierto por el Acuerdo. Así lo establece el Decreto 1082 de 2015, articulo 2.2.1.2.4.1.1:

Artículo 2.2.1.2.4.1.1. (Modificado por Decreto 1676 de 2016, articulo 2) Aplicación de los Acuerdos. Comerciales en Procesos de Contratación. Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables.

El Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte establece en la sección B del Anexo 11.1 que están cubiertos los procesos de contratación cuya modalidad de selección sea la licitación pública o la contratación directa de menor cuantía.

Modalidades de la República de Colombia

Con respecto a la República de Colombia, las modalidades de contratación pública cubiertas por este Capítulo son:

• 1. licitación pública; y
  2. contratación directa de menor cuantía.

El Acuerdo Comercial fue suscrito cuando existían estas modalidades de selección, pues estaba vigente la redacción original del literal a, numeral 1, artículo 24 de la Ley 80 de 1993^[1]. Las modalidades de selección fueron luego modificadas por la Ley 1150 de 2007, en efecto, la contratación directa de menor cuantía fue eliminada y en su lugar se estableció la selección abreviada de menor cuantía, en el literal b, numeral 2, artículo 2, de la Ley 1150 de 2007.

El propio Acuerdo Comercial contiene un mecanismo de ajuste, según el cual, si se crea una nueva modalidad de selección equivalente se debe seguir aplicando el Acuerdo Comercial en las mismas condiciones:

Sección B Modalidades o Regímenes de Contratación Cubiertos

Las Partes entienden que las modalidades o regímenes de contratación listados en esta sección son aquellos que, de conformidad con su legislación nacional, cumplen con las disposiciones establecidas en el Artículo 11.1.

No obstante lo anterior y en caso de una modificación a la legislación nacional, en la cual se establezca una nueva modalidad o régimen equivalente de contratación que cumpla con las disposiciones establecidas en el Artículo 11.1, también estará cubierto por el presente capítulo.

De acuerdo con esta regla, las contrataciones que antes estaban cubiertas por el Acuerdo deben mantenerse así, a pesar de la reforma legal. En este caso, los procesos de menor cuantía deben mantenerse incluidos en la cobertura del Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte. En consecuencia, el Acuerdo Comercial se debe seguir aplicado en los procesos de contratación que tengan un presupuesto correspondiente a la modalidad de selección abreviada de menor cuantía.

Por la misma razón expuesta, la entidad no debe aplicar el Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte en una modalidad de selección con cuantía inferior, es decir, el Acuerdo Comercial no cubre a los procesos de mínima cuantía.

El límite inferior a la menor cuantía equivale al valor máximo de la mínima cuantía, es decir el 10%^[2] de los montos establecidos en el literal b, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de allí que una regla útil para las entidades estatales es: todo proceso que supere la mínima cuantía está dentro del umbral para aplicar el Acuerdo Comercial con el Triángulo Norte, sin embargo, esta regla no quedó en el manual, pues se utilizó la palabra “menor cuantía” para ser fiel al texto del Acuerdo.

Las entidades estatales pueden hacer uso del “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, expedido por Colombia Compra Eficiente como herramienta orientadora para conocer la cobertura de los Acuerdos Comerciales y los plazos correspondientes, sin embargo, el uso del manual no exime a la entidad del deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial. El Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación se encuentra disponible en el link: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias

El límite inferior de la menor cuantía es el valor a partir del cual la entidad estatal supera la mínima cuantía y se le permite contratar por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. En conclusión, los procesos de contratación cuyo presupuesto oficial sea superior al valor a partir del cual la entidad contrata por menor cuantía son sujetos de la aplicación del Acuerdo comercial con el Triángulo Norte.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Fabián G. Marín Cortés

Subdirector de Gestión Contractual

Proyectó: Felipe Muñoz Tocarruncho

1. Texto original de la Ley 80 de 1993, con las correcciones del Decreto 62 de 1996: “Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

   “1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

   “a) Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales: (…)”. ↑

2. Ley 1150 de 2007, Articulo 2: “5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto”. ↑