PLIEGO DE CONDICIONES, SELECCIÓN ABREVIADA, SUBASTA INVERSA, MENOR CUANTÍA, MANIFESTACIÓN DE INTERÉS

Texto del concepto

PLIEGO DE CONDICIONES – Subasta inversa – Manifestación de interés – No es requisito

En un proceso de subasta inversa, la entidad debe seguir el procedimiento señalado en el reglamento de la Ley 1150 de 2007, que es la que regula las modalidades de selección y sus causales, por lo que el Decreto 1082 de 2015 desarrolló la selección abreviada, y particularmente la adquisición de bienes de características técnicas uniformes por subasta inversa, cuyo procedimiento no prevé la manifestación de interés como una condición o requisito que deba incluir la entidad en el pliego de condiciones o que los oferentes deban cumplir para participar y presentar oferta en el procedimiento contractual.

SELECCIÓN ABREVIADA – Características

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, regula las modalidades de selección, y, en el numeral 2 se refiere a la selección abreviada […]

Esta norma contempla una modalidad de selección que se caracteriza por tener etapas sencillas y términos más cortos que la licitación pública, lo cual se justifica por la complejidad de los asuntos que se contratan a través de esta modalidad que requieren de procedimientos agiles, sencillos y eficientes.

SUBASTA INVERSA – Manifestación de Interés – No es una etapa del pliego

Al revisar el procedimiento de subasta inversa previsto en el Decreto 1082 de 2015, no prevé “la manifestación de interés” como una etapa que deba contener el pliego de condiciones, es decir, no se incluye esa actuación o paso que deban realizar los oferentes, o que la entidad deba otorgar un plazo dentro del procedimiento para que ocurra, ya que el contenido del pliego de condiciones está referido a: i) las condiciones de modo, tiempo y lugar del evento de subasta, y ii) las condiciones de los lances respecto de tiempos y el margen mínimo para mejorar la oferta, esto es, para disminuir su precio.

MENOR CUANTÍA – Procedimiento

El artículo 2.2.1.2.1.2.20. señala que, además de las normas generales, la contratación de menor cuantía tendrá características particulares comenzando con la obligación de “manifestar interés” para los interesados en el procedimiento contractual, para lo cual la entidad no puede otorgar un plazo mayor a 3 días, y debe señalarse en el cronograma que hace parte del pliego de condiciones. A continuación, dependiendo de la cantidad de “manifestaciones de interés” se debe prever, en el pliego de condiciones, que si se reciben más de 10, se realizará un sorteo con las reglas allí establecidas, para que la entidad solo elija máximo 10 interesados, por lo que es necesario informarles los resultados del sorteo y evaluar las ofertas de quienes ganaron el sorteo, publicando luego el informe de evaluación de esas ofertas, por 3 días hábiles.

MANIFESTACIÓN DE INTERÉS – Requisito exclusivo – Procesos menor cuantía

La manifestación de interés es un requisito previsto en el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía, que no se extiende a las otras causales de selección abreviada, ya que la normativa del Sistema de Compra Pública no lo estableció así, por lo que las entidades no pueden exigir que en la subasta inversa los proponentes manifiesten interés, ya que lo único que se requiere es que presenten su oferta.

Bogotá D.C., 26/12/2019 Hora 14:55:28s

Señor

Ciudad

Estimado señor Muñoz,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 18 de noviembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

El peticionario planea la siguiente pregunta: “¿Para un proceso de selección que se adelanta mediante la modalidad de subasta inversa, luego de publicado la resolución de apertura y publicación del pliego de condiciones definitivo, se debe incluir dentro del procedimiento, la manifestación de interés de los proponentes, quienes quieran participar en el mismo?. Es decir, ¿los proponentes deben manifestar interés para participar en el proceso de selección que se adelanta mediante Subasta Inversa?”.

• 1. Introducción

La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan como ejecución de los recursos públicos asignados para adquirir

bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades, y en esa medida cumplen el interés general, que es la finalidad que la ley les confía a través de las funciones que se les encomiendan. Para las adquisiciones, las entidades deben estructurar un procedimiento de contratación que es reglado, es decir, el procedimiento no es discrecional, y se deben consultar las normas que rigen el Sistema de Compra Pública para determinar la forma que la Ley prevé para adelantarlo. Por consiguiente, las principales normas son: la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; la Ley 1150 de 2007 que, entre otras disposiciones, regula las modalidades de selección para la escogencia del contratista; y el Decreto 1082 de 2015, que es reglamentario y concreta cada modalidad de selección, señalando reglas o pasos a seguir para celebrar el contrato estatal.

El proceso de contratación también está definido en el Decreto 1082 de 2015, y comprende todas las etapas que realiza la entidad para adquirir los bienes que satisfacen su necesidad, cuyo inicio parte de lo que se denomina planear, y finaliza, dependiendo de lo dispuesto por la entidad, en el contrato^[1]. Cada entidad es responsable de sus procedimientos de contratación, y por ende tienen autonomía para estructurarlos y adelantarlos, siempre que respete el principio de legalidad.

En todo caso, los procedimientos de contratación se estructuran a partir de las modalidades de selección, y al hacer una revisión de las normas citadas -Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015-, se observa que contienen los principios y procedimientos para adelantar las modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, que en el artículo 2 incluye las 5 modalidades de selección para la escogencia del contratista, y fija las reglas de cada modalidad: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía^[2].

La Exposición de Motivos de la Ley 1150 de 2007 explica las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección: “A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente, es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto”. Por consiguiente, la normativa del Sistema de Compra Pública contiene disposiciones que le indican a la entidad las actividades y documentos que debe desarrollar en sus procedimientos contractuales, y con base en ello los proveedores pueden conocer los aspectos del objeto de la contratación para presentar sus ofertas, teniendo en cuenta los parámetros que define la entidad en la etapa de planeación del proceso, de acuerdo con las normas relacionadas con la adquisición de que se trate, y que quedan definidos en el pliego de condiciones como documento del proceso^[3].

Por tanto, para resolver su consulta, relacionada con la modalidad de selección abreviada:

i) en primer lugar se citará el marco normativo general y específico de esta modalidad de selección; ii) después se establecerán las actuaciones dentro del procedimiento contractual en cada causal de selección abreviada, haciendo énfasis en la manifestación de interés; y

iii) se analizará si procede la “manifestación de interés” en la causal de selección abreviada denominada subasta inversa.

1. Norma general y su reglamentación

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, regula las modalidades de selección, y, en el numeral 2 se refiere a la selección abreviada, en los siguientes términos:

(...)

1. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o

destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. (...)

Esta norma contempla una modalidad de selección que se caracteriza por tener etapas sencillas y términos más cortos que la licitación pública, lo cual se justifica por la complejidad de los asuntos que se contratan a través de esta modalidad que requieren de procedimientos agiles, sencillos y eficientes.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015 desarrolla las causales de la modalidad de selección abreviada, mencionadas en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, describiendo documentos como el pliego de condiciones, el procedimiento, las etapas, entre otros. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en la sentencia del 23 de julio de 2015, radicado No. 36.805, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, señala los antecedentes de la modalidad de selección abreviada, el propósito del legislador al crearla y sus principales características:

(...) la modalidad de selección abreviada tiene como primer antecedente normativo la Ley 1150 de 2007 —pues ni en la legislación derogada de los decretos-ley 150 de 1976 y 222 de 1983, ni en la Ley 80 de 1993, encuentra asiento— y corresponde a una motivación del Legislador por proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada.

En esta modalidad de selección, en principio, no deberían presentarse las complejidades de un proceso de licitación pública, en cuanto a sus prerrequisitos, fórmulas de convocatoria, etapas, métodos de evaluación, plazos, etc., pues la naturaleza de los bienes y servicios que con ella se proveen no tienen la complejidad, costo, o importancia de aquellos otros propios de la licitación pública o, en cualquier caso, el Legislador consideró que son requeridos para suplir necesidades del servicio público de manera más ágil y eficiente.

1. Adquisición de bienes de características técnicas uniformes y de común utilización

La Ley 1150 de 2007, identifica que los bienes de características técnicas uniformes y de común utilización, que son aquellos que comparten características de diseño y desempeño, pueden adquirirse de tres formas: i) subasta inversa, ii) acuerdos marco de precios, y iii) bolsas de productos; siempre que el reglamento lo señale así^[4]. Sin embargo, este documento se referirá únicamente a la subasta inversa, por ser el objeto de su consulta.

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.1.2.2., regula la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes por subasta inversa, señalando su procedimiento. Se debe tener en cuenta que esta funciona mediante lances que realizan los oferentes en un período de tiempo, los cuales se basan en mejoras del precio, es decir, se comienza con el precio más bajo ofertado y con lances que son el precio estimado por cada proponente en el que ha valorado el bien, obra o servicio que ofrece, teniendo en cuenta el presupuesto oficial definido por la entidad en el pliego de condiciones, y durante la subasta los proponentes mejoran ese precio, disminuyéndolo según el margen mínimo^[5], es decir, un valor que el proponente debe tener en cuenta para bajar el precio, y que es un límite inferior respecto del cual el oferente solo puede cumplirlo o ampliarlo^[6].

Al revisar el procedimiento de subasta inversa previsto en el Decreto 1082 de 2015, no prevé “la manifestación de interés” como una etapa que deba contener el pliego de condiciones, es decir, no se incluye esa actuación o paso que deban realizar los oferentes, o que la entidad deba otorgar un plazo dentro del procedimiento para que ocurra, ya que el contenido del pliego de condiciones está referido a: i) las condiciones de modo, tiempo y lugar del evento de subasta, y ii) las condiciones de los lances respecto de tiempos y el margen mínimo para mejorar la oferta, esto es, para disminuir su precio.

Otra causal de selección abreviada establecida en la Ley 1150 de 2007 está referida a los negocios que no superan la menor cuantía de la entidad, porque su valor es inferior a los topes que la norma señala respecto del presupuesto anual de la entidad^[7]. Esta causal también está desarrollada en el Decreto 1082 de 2015, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, donde se establece el procedimiento que se describe a continuación.

El artículo 2.2.1.2.1.2.20. señala que, además de las normas generales, la contratación de menor cuantía tendrá características particulares comenzando con la obligación de “manifestar interés” para los interesados en el procedimiento contractual, para lo cual la entidad no puede otorgar un plazo mayor a 3 días, y debe señalarse en el cronograma que hace parte del pliego de condiciones. A continuación, dependiendo de la cantidad de “manifestaciones de interés” se debe prever, en el pliego de condiciones, que si se reciben más de 10, se realizará un sorteo con las reglas allí establecidas, para que la entidad solo elija máximo 10 interesados, por lo que es necesario informarles los resultados del sorteo y evaluar las ofertas de quienes ganaron el sorteo, publicando luego el informe de evaluación de esas ofertas, por 3 días hábiles.

Finalmente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado No. 35.676, en la sentencia del 29 de junio de 2017, Consejero Ponente Ramiro Pazos Guerrero, destaca las principales características de la selección abreviada de menor cuantía:

Para la celebración de los contratos de menor cuantía y con la finalidad de cumplir con el deber de selección objetiva, la normativa (...) requirió: i) la obtención previa de por lo menos dos ofertas, ii) una solicitud de oferta verbal o escrita que debería contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende, iii) cuando la complejidad del objeto a contratar lo amerite la solicitud de oferta debe ser escrita, iv) en cualquier caso la oferta debe ser escrita.

A su vez, para la celebración de contratos de menor cuantía cuyo valor fuere igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superaran el 50% de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de los requisitos señalados, la entidad debía invitar públicamente a presentar propuestas a través de aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días.

Cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permitiera la entidad podía prescindir de la publicación de dicho aviso, lo cual tendría que constar por escrito.

En un proceso de subasta inversa, la entidad debe seguir el procedimiento señalado en el reglamento de la Ley 1150 de 2007, que es la que regula las modalidades de selección y sus causales, por lo que el Decreto 1082 de 2015 desarrolló la selección abreviada, y particularmente la adquisición de bienes de características técnicas uniformes por subasta inversa, cuyo procedimiento no prevé la manifestación de interés como una condición o requisito que deba incluir la entidad en el pliego de condiciones o que los oferentes deban cumplir para participar y presentar oferta en el procedimiento contractual.

La manifestación de interés es un requisito previsto en el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía, que no se extiende a las otras causales de selección abreviada, ya que la normativa del Sistema de Compra Pública no lo estableció así, por lo que las entidades no pueden exigir que en la subasta inversa los proponentes manifiesten interés, ya que lo único que se requiere es que presenten su oferta.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Ximena Ríos López

1. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   “(...)

   “Proceso de Contratación: Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde.

   (...)”. ↑

2. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   Ley 1150 de 2007: “Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa (...)”.

   “(...)

   “Proceso de Contratación: Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde.

   (...)”. ↑

3. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   “(...)

   “Documentos del Proceso son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación.

   (...)”. ↑

4. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2. (...)

   “Serán causales de selección abreviada las siguientes:

   “a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

   “Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

   (...)”. ↑

5. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I

   de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   “(...)

   “Lance: Cada una de las posturas que hacen los oferentes en el marco de una subasta.

   “Margen Mínimo: Valor mínimo en el cual el oferente en una subasta inversa debe reducir el valor del Lance o en una subasta de enajenación debe incrementar el valor del Lance, el cual puede ser expresado en dinero o en un porcentaje del precio de inicio de la subasta. “(...).” ↑

6. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa. Además de las

   reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa:

   “1. Los pliegos de condiciones deben indicar: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la periodicidad de los Lances; y c) el Margen Mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa.

   “2. La oferta debe contener dos partes, la primera en la cual el interesado acredite su capacidad de participar en el Proceso de Contratación y acredite el cumplimiento de la ficha técnica; y la segunda parte debe contener el precio inicial propuesto por el oferente.

   “3. La Entidad Estatal debe publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual debe indicar si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha técnica y si el oferente se encuentra habilitado.

   “4. Hay subasta inversa siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica.

   “5. Si en el Proceso de Contratación se presenta un único oferente cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica y está habilitado, la Entidad Estatal puede adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato, caso en el cual no hay lugar a la subasta inversa.

   “6. La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en consecuencia, solamente serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido.

   “7. Si los oferentes no presentan Lances durante la subasta, la Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo.

   “8. Al terminar la presentación de cada Lance, la Entidad Estatal debe informar el valor del Lance más bajo.

   “9. Si al terminar la subasta inversa hay empate, la Entidad Estatal debe seleccionar al oferente que presentó el menor precio inicial. En caso de persistir el empate la Entidad Estatal debe aplicar las reglas del numeral 1 al 5 del artículo 2.2.1.1.2.2.9 del presente decreto”. ↑

7. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2. (...)

   “Serán causales de selección abreviada las siguientes:

   (...)

   “b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

   (...)”.

   8 Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.2.20. Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Además de las normas generales establecidas en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de menor cuantía:

   “1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

   “2. Si la Entidad Estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará.

   “3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Entidad Estatal informe a los interesados el resultado del sorteo.

   “4. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres (3) días hábiles”. ↑