SUBASTA INVERSA, ACUERDO MARCO DE PRECIOS

Texto del concepto

SUBASTA INVERSA – Fundamento normativo

El literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2017 estableció que cuando la entidad requiera satisfacer una necesidad con la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, podría acudir a los procedimientos de subasta inversa, compras por catálogo derivados de acuerdos marco de precios o adquisición en bolsas de productos. El parágrafo 5° de dicha norma reguló las condiciones mínimas de los acuerdos marco de precios y dispuso que el Gobierno Nacional señalaría qué entidades tendrían a cargo la celebración de los mismos y cuándo su utilización sería obligatoria.

ACUERDOS MARCO DE PRECIO – Vinculatoriedad – Finalidad

Este decreto estableció que Colombia compra eficiente sería la encargada de diseñar y organizar y celebrar los acuerdos marco de precios para efectos de que las entidades estatales adquieran los bienes y servicios ofrecidos en el catálogo mediante las correspondientes órdenes de compra.

Así mismo, estableció que “las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes.

ACUERDO MARCO DE PRECIOS – Procesos de mínima cuantía – Procedencia – Regla

A partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, cuando los bienes y servicios a adquirir se estimen por un valor que no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad estatal y estén disponibles en un catálogo derivado de un acuerdo marco de precios vigente, la contratación se deberá efectuar a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la mencionada ley.

En caso de que los bienes o servicios objeto del contrato no se encuentren disponibles en la Tienda virtual del Estado, seguirá prevaleciendo el procedimiento de mínima cuantía.

Bogotá D.C., 24/12/2019 Hora 15:12:59s

Señora

Yina Paola Cortés Gonzáles

N° Radicado: 2201913000009600

Cordial saludo:

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde su consulta de 18 de noviembre 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

La servidora del SENA - Regional Caldas solicitó concepto sobre: “el proceder sobre los procesos que no excedan el 10% de la menor cuantía y que cuenten con un acuerdo marco, frente al cual no es claro si debe hacerse orden de compra, o adelantarse la selección por mínima cuantía. Lo anterior atendiendo lo pronunciado por el Consejo de Estado y la ley del plan de desarrollo”.

Para atender el interrogante sobre la modalidad de selección aplicable para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, cuando la cuantía no exceda el 10% de la menor cuantía y exista a su vez un acuerdo marco de precios, se harán unas consideraciones sobre: i) la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización; ii) el proceso de selección de mínima cuantía; iii) reglas establecidas por el Consejo de Estado antes de la expedición de la Ley 1955 de 2019 y iv) la adición que introdujo el artículo 42 de la ley 1955 de 2019 al artículo 94 de la ley 1474 de 2011.

La modalidad de la selección abreviada como procedimiento de selección de contratistas aplicable para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, fue un aporte incorporado al Estatuto de Contratación Estatal a partir de la vigencia de la Ley 1150 de 2007, que pretendió ampliar el rígido paradigma contenido en la Ley 80 de 1993 que discriminaba la complejidad de los procesos de selección únicamente en razón a la cuantía. De ahí que la intención de la Ley 1150 de 2007 fue ajustar el esquema contractual colombiano a uno basado en experiencias internacionales, donde se había demostrado que el criterio que debía gobernar para modular los procesos de selección era uno basado en las características del objeto a contratar^[1].

El literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2017 estableció que cuando la entidad requiera satisfacer una necesidad con la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, podría acudir a los procedimientos de subasta inversa, compras por catálogo derivados de acuerdos marco de precios o adquisición en bolsas de productos. El parágrafo 5° de dicha norma reguló las condiciones mínimas de los acuerdos marco de precios y dispuso que el Gobierno Nacional señalaría qué entidades tendrían a cargo la celebración de los mismos y cuándo su utilización sería obligatoria.

El Decretó 1510 de 2013, compilado en el Decreto 1082 de 2015, reglamentó la compra por catálogo derivada de los acuerdos marco de precios, dentro de la modalidad de selección abreviada, “como una solución ágil para suministros de frecuente uso en el sector público y que, normalmente, supondrían la realización de numerosos procesos de selección individuales”^[2]

Este decreto estableció que Colombia compra eficiente sería la encargada de diseñar y organizar y celebrar los acuerdos marco de precios para efectos de que las entidades estatales adquieran los bienes y servicios ofrecidos en el catálogo mediante las correspondientes órdenes de compra. Así mismo, estableció que “las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o

sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes”^[3].

Posteriormente, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 fue adicionado, con el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, normas que introdujeron una nueva modalidad de selección de contratistas denominada contratación de mínima cuantía. Ambas leyes coincidieron en su redacción y armónicamente definieron esta nueva modalidad como la utilizada para la adquisición de bienes y servicios cuyo valor no excediera del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad estatal, independientemente de su objeto.

Esta modalidad permite realizar un proceso simplificado y expedito, previa invitación pública, para efectos de seleccionar la oferta que cumpla con las condiciones de la invitación, con base en el menor precio ofertado. El procedimiento quedó definido en los artículos 2.2.1.2.1.5.1. y siguientes del Decreto 1082 de 2015, el cual incluyó la adquisición de bienes y servicios en almacenes de grandes superficies.

Mediante el auto de 29 de marzo de 2017, la Sección Tercera del Consejo de Estado⁴, consideró que no existía concurrencia entre la modalidad de la mínima cuantía y la compra por catálogo derivada del acuerdo marco de precios, cuando el presupuesto del contrato no excedía del 10 % de la menor cuantía de la entidad y el objeto a contratar correspondía a bienes de características técnicas uniformes y de común utilización.

La corporación, en aquella oportunidad, manifestó que en estos supuestos debía acudirse a la selección de mínima cuantía, que resultaba aplicable independientemente de las características del objeto a contratar. Textualmente expresó:

No existe ninguna concurrencia entre la modalidad de selección abreviada y de mínima cuantía, pues siempre que, i) exista un Acuerdo Marco de Precios para adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y ii) el presupuesto del proceso de contratación sea equivalente a la mínima cuantía

de la entidad, debe acudirse al procedimiento de selección de mínima cuantía independientemente del objeto a contratar.

Sin embargo, cabe aclarar que esta regla fue establecida a la luz del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, en los términos en los que estaba redactado, antes de que fuera adicionado por el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019.

El artículo 42 de la Ley 1955 de 2019, adicionó el parágrafo tercero al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, relacionado con la modalidad de contratación de mínima cuantía, en los siguientes términos:

Artículo 42. Transparencia en contratación de mínima cuantía. Adiciónese el parágrafo 3 al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, así:

Parágrafo 3o. En aquellos eventos en que las entidades estatales deban contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes que se encuentren en un acuerdo marco de precios y cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, las entidades deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.

Las entidades que no se encuentren obligadas a hacer uso del acuerdo marco de precios igualmente podrán utilizar esta figura antes que la selección por mínima cuantía. (cursiva fuera de texto)

La anterior disposición, indudablemente varió la regla dispuesta por el Consejo de Estado, que surgió a la luz de la interpretación de lo dispuesto en una norma (artículo 94 de la Ley 1474 de 2011) cuando no había sido modificada.

El criterio asumido por el Consejo de Estado se profirió en el año 2017, teniendo en cuenta el texto original del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, que no contenía la aclaración y regulación especial incorporada por la Ley 1955 de 2019. Conforme a lo expuesto, es claro que, a la fecha, ante los supuestos que originaban el aparente conflicto frente al cuál se consulta, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019, porque fue la misma ley la que zanjó las interpretaciones que emergían frente a esas circunstancias.

Colombia Compra eficiente, al resolver la consulta no. 4201912000003606 de 29 de mayo de 2019 y emitir concepto por una inquietud similar a la que origina el presente, efectuó la siguiente aclaración relacionada con los destinatarios del artículo 42 de la Ley 1955 de 2019. En esa oportunidad se indicó:

“A su vez, el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019, se complementa con el inciso 4 del parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019, el cual establece:

El Gobierno nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De esta forma, la Ley 1955 de 2019, en el artículo 42, establece que las entidades estatales obligadas tienen el deber de realizar la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, siempre que esté disponible, a través de Acuerdo Marco de Precios, incluso en los procesos de contratación cuyo presupuesto no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía.

Sin embargo, debe aclararse que hasta una nueva reglamentación del Gobierno nacional, las entidades estatales obligadas a aplicar lo dispuesto por el artículo 42 mencionado serán las que establece actualmente el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.2.7., es decir, las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan ”.

Finalmente, vale la pena precisar, que la modificación introducida por el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019 sólo hace referencia a los casos en los que el presupuesto fijado para un trámite contractual sea el de mínima cuantía y que el objeto a contratar esté disponible en un catálogo derivado de un Acuerdo Marco de precios. En caso de que este último supuesto no se cumpla, seguirá prevaleciendo el procedimiento de mínima cuantía.

A partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, cuando los bienes y servicios a adquirir se estimen por un valor que no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad estatal y estén disponibles en un catálogo derivado de un acuerdo marco de precios vigente, la contratación se deberá efectuar a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la mencionada ley.

En caso de que los bienes o servicios objeto del contrato no se encuentren disponibles en la Tienda virtual del Estado, seguirá prevaleciendo el procedimiento de mínima cuantía.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Felipe Bastidas Paredes

1. Exposición de motivos de la ley 1150 de 2007. ↑

2. SUAREZ BELTRÁN Gonzálo. Estudios de derecho contractual público, LEGIS, Bogotá, 2014, 1ª Ed., p. 84 ↑

3. Artículos 2.2.1.2.1.2.7. y siguientes del Decreto 1082 de 2015. ↑