MODALIDADES DE SELECCIÓN, CONTRATACIÓN DIRECTA

Texto del concepto

MODALIDADES DE SELECCIÓN – Clases

Durante la planeación de los procesos de contratación las entidades estatales deben definir la modalidad de selección a través de la cual se escogerá al futuro colaborador de la Administración. Para ello, tiene a su disposición las cinco modalidades previstas en la Ley 1150 de 2007: i) licitación pública; ii) selección abreviada; iii) concurso de méritos; iv) contratación directa y v) mínima cuantía.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Modalidad de selección – Contratación estatal – Causales

El numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, las causales para acudir a la modalidad de selección de contratación directa son: i) la urgencia manifiesta; ii) la contratación entre entidades estatales; iii) cuando no exista pluralidad de oferentes; iv) contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión3; v) contratos para la ejecución de contratos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales; vi) adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles; vii) contratos de empréstitos; viii) contratación de bienes y servicios del sector defensa que requieran reserva; ix) contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas y x) contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inicien el acuerdo de reestructuración de pasivos.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Modalidad de selección – Servicio de correo – Entidades estatales – Operador autorizado – Servicios Postales Nacionales – Convenio interadministrativo

La Ley 1955 de 2019 modificó y adicionó algunos artículos de la Ley 1369 de 2009 […] Servicios Postales Nacionales S.A. (4-72) “es una sociedad pública, vinculada al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, creada bajo la forma de sociedad anónima. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal. Su organización, funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros es el previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado conforme a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las cuales de acuerdo con los artículos 85, 86 y 93 de la Ley 489 de 1998, desarrollan sus actividades conforme a las reglas de derecho privado con las excepciones que consagre específicamente la ley”.

[…] Siendo Servicios Postales Nacionales S.A. el “único” operador autorizado para prestar los servicios de correo a las entidades que integran las tres ramas del poder público, procede la contratación directa con dicha sociedad, por ser el proveedor “único” y exclusivo en el territorio nacional de ese servicio para tales entidades, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015.

Bogotá D.C., 27/12/2019 Hora 16:53:22s

Señor

Fabían Enrique Castro

Radicación: Respuesta a la consulta # 4201912000008090

Temas: Servicio de correo

Tipo de asunto consultado: Ley 1369 de 2009 y contratación de servicio de correo Cordial saludo

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde su consulta del 2 de diciembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, en los siguientes términos.

“[A]tentamente solicito me indiquen si al (sic) Plan Nacional de Desarrollo actualiza o modifica la [L]ey 1369 de 2009, con el fin de determinar si las entidades públicas podemos seguir contratando a través de servicios postales nacionales el servicio de correo a través de contrato interadministrativo”.

Antes de responder la pregunta formulada, procede hacer algunas reflexiones en relación con i) las modificaciones y adiciones a la Ley 1369 de 2009 incluidas en la Ley 1955 de 2019 y ii) las reglas asociadas a la definición de la modalidad de selección.

A continuación se relacionan las modificaciones y adiciones a la Ley 1369 de 2009 incluidas en la Ley 1955 de 2019:

1. El artículo 149 de la Ley 1955 de 2019 modificó el artículo 37 de la Ley 1369 de 2009, el cual quedó así:

Constituyen las infracciones a este ordenamiento las siguientes:

• 1. Prestar el Servicio de correo sin estar legalmente habilitado para ello.
  2. La suspensión total o parcial de la prestación del Servicio Postal Universal por parte del operador postal oficial.
  3. La utilización de oferta o anuncio de servicios que corresponden de manera exclusiva al Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo.
  4. El incumplimiento en la implementación, actualización o aplicación de los sistemas de administración y mitigación de riesgos por parte de los operadores postales de pago.
  5. No cumplir los operadores postales de pago en todo tiempo con los requisitos patrimoniales fijados por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que deben respaldar la operación o cualquier situación que afecte su capacidad de responder por sus obligaciones y pueda poner en riesgo los recursos recibidos del público.
  6. Cualquier forma de violación a la libertad y confidencialidad de los envíos postales.
  7. La prestación de servicios postales sin la debida inscripción en el registro de Operadores Postales del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
  8. No pagar la contraprestación periódica.
  9. No pagar oportunamente la contraprestación periódica.
  10. Pagar la contraprestación periódica fijando como base para su cálculo ingresos inferiores a los realmente percibidos por concepto de prestación de servicios postales.
  11. El incumplimiento de uno o más indicadores técnicos y de calidad de los servicios postales.
  12. La negativa, obstrucción o resistencia a ser inspeccionado dentro de la visita administrativa para esclarecer hechos por la prestación del servicio.
  13. La actuación destinada a ocasionar fraude en el franqueo.
  14. No cumplir el Operador de Servicios Postales con la obligación de divulgar, en sitio visible en todos los puntos de atención al público, las condiciones de prestación de cada servicio postal.
  15. No cumplir el Operador de Servicios Postales con la obligación de divulgar, en la página web de la empresa y/o en medio de comunicación escrito, las condiciones de prestación de cada servicio postal.
  16. La demora por parte de los Operadores de Servicios Postales, en facilitar la información requerida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el objeto de cumplir con las funciones asignadas.
  17. La consolidación de objetos postales por parte del operador con el fin de evadir la contraprestación fijada en esta ley.
  18. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de servicios postales.

1. El artículo 150 de la Ley 1955 de 2019 modificó el artículo 38 de la Ley 1369 de 2009, el cual quedó así:

Previo el trámite del procedimiento administrativo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y con la plenitud de las garantías constitucionales, el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o su delegado podrá imponer las siguientes sanciones:

• 1. Amonestación escrita. La cual podrá ser publicada por un término de un (1) año en el registro de operadores postales.
  2. Multa de hasta cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
  3. Suspensión de operaciones hasta por dos (2) meses.
  4. Cancelación del título habilitante para la prestación de servicios postales y si eliminación del Registro de Operadores Postales.

Parágrafo. Se podrá declarar la caducidad del Contrato de Concesión a Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo, de acuerdo con los requisitos legales aplicables, cuando se constante la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en los numerales 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 12, 13, del artículo 37 de la presente ley.

1. El artículo 151 de la Ley 1955 de 2019 modificó el artículo 39 de la Ley 1369 de 2009, el cual quedó así:

Para definir las sanciones se aplicarán los criterios consagrados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En el procedimiento administrativo sancionador que adelante el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, podrán tenerse como factores atenuantes, los siguientes criterios:

• 1. Cuando, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del acto mediante el cual se formulan cargos, el investigado acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que dieron lugar al inicio de la actuación administrativa, la sanción administrativa podrá reducirse hasta en las tres cuartas partes de la que resultare pertinente imponer.
  2. Cuando, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto mediante el cual se formulan cargos, el investigado acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que dieron lugar al inicio de la actuación administrativa, la sanción administrativa podrá reducirse hasta en la mitad de la que resultare pertinente imponer.
  3. Cuando, hasta antes de la culminación del periodo probatorio, el investigado acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que dieron lugar al inicio de la actuación administrativa, la sanción administrativa podrá reducirse hasta en la tercera parte de la que resultare pertinente imponer.

1. El artículo 311 de la Ley 1955 de 2019 adicionó el parágrafo 3 al artículo 14 de la Ley 1369 de 2009, el cual quedó de la siguiente manera:

La contraprestación periódica de que trata este artículo y el valor que deben pagar los operadores postales para ser inscritos en el Registro de Operadores Postales o renovar su inscripción podrá pagarse mediante la ejecución de obligaciones de hacer, que serán previamente autorizadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de acuerdo con la reglamentación que este defina al respecto. Estas obligaciones deberán ejecutarse mediante proyectos que permitan masificar el acceso universal a Internet en todo el territorio nacional, a través del aprovechamiento de las redes postales, que beneficie a población pobre y vulnerable, o en zonas apartadas. Las inversiones por reconocer serán determinadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Estas obligaciones contarán con una supervisión o interventoría técnica, administrativa y financiera a cargo del Ministerio, que garantice transparencia y cumplimiento de las obligaciones de hacer. Los recursos necesarios para financiar la supervisión o interventoría deberán ser garantizados por el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, o quien haga sus veces.

La ejecución de las obligaciones de hacer de que trata el presente artículo, por parte de los operadores postales, no implica la modificación de la clasificación legal de los servicios postales para los cuales se encuentra habilitado conforme lo define la Ley 1369 de 2009. Esto incluye el cumplimiento de todas las demás obligaciones de origen legal, reglamentario, regulatorio, aplicables al servicio.

Finalmente, procede mencionar que la Ley 1369 de 2009 también fue modificada^[1] por la Ley 1978 de 2019, “por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones”.

Durante la planeación de los procesos de contratación las entidades estatales deben definir la modalidad de selección a través de la cual se escogerá al futuro colaborador de la Administración. Para ello, tiene a su disposición las cinco modalidades previstas en la Ley 1150 de 2007: i) licitación pública; ii) selección abreviada; iii) concurso de méritos; iv) contratación directa y v) mínima cuantía.

La regla general es que la modalidad de selección es la licitación pública, como lo establece el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, pues para acudir a las demás se deben aplicar las causales expresamente previstas por el legislador, empleando criterios como el objeto o la cuantía del proceso de contratación e incluso la existencia de una situación de urgencia manifiesta, entre otras.

Dada la información consignada en su consulta, procede señalar que según el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, las causales para acudir a la modalidad de selección de contratación directa son: i) la urgencia manifiesta; ii) la contratación entre entidades estatales; iii) cuando no exista pluralidad de oferentes^[2]; iv) contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión^[3]; v) contratos para la ejecución de contratos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales; vi) adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles; vii) contratos de empréstitos; viii) contratación de bienes y servicios del sector defensa que requieran reserva; ix) contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas y x) contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inicien el acuerdo de reestructuración de pasivos.

Con base en las consideraciones expuestas en el numeral anterior, se procede a responder la pregunta formulada, no sin antes recordar que los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente son orientaciones de carácter general y no suponen la solución directa de controversias específicas o el análisis de actuaciones particulares de entidades estatales.

La Ley 1955 de 2019 modificó y adicionó algunos artículos de la Ley 1369 de 2009, los cuales fueron individualizados en el acápite anterior. De otra parte, se precisa que corresponde a las entidades estatales determinar, durante la etapa de planeación, tanto la modalidad de selección aplicable al proceso de contratación que pretende adelantar como la tipología convencional a utilizar, motivo por el cual la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no tiene competencia para definirlos en un caso concreto.

Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.2.2.3 del Decreto 1078 de 2015, Servicios Postales Nacionales S.A. (4-72) “es una sociedad pública, vinculada al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, creada bajo la forma de sociedad anónima. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal. Su organización, funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros es el previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado conforme a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las cuales de acuerdo con los artículos 85, 86 y 93 de la Ley 489 de 1998, desarrollan sus actividades conforme a las reglas de derecho privado con las excepciones que consagre específicamente la ley”.

Servicios Postales Nacionales S.A. es el Operador Postal Oficial de que trata el artículo 3 de la Ley 1369 de 2009, definido por dicha disposición de la siguiente forma:

Persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que mediante contrato de concesión, prestará el servicio postal de correo y mediante habilitación, los servicios de Mensajería expresa y servicios postales de pago, a nivel nacional e internacional.

El Servicio Postal Universal a que se refiere el artículo 13 de la presente ley, la Franquicia, el servicio de giros internacionales y el área de reserva señalada en el artículo 15 de la presente ley, serán prestados por el Operador Postal Oficial de manera exclusiva en concordancia con lo dispuesto en la presente ley.

El artículo 15 de la Ley 1369 de 2009 prevé que el “Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo será el único autorizado para prestar los servicios de correo a las entidades definidas como integrantes de la Rama Ejecutiva, Legislativa y Judicial del Poder Público (…)”. (Negrilla fuera texto)

Por consiguiente, siendo Servicios Postales Nacionales S.A. el “único” operador autorizado para prestar los servicios de correo a las entidades que integran las tres ramas del poder público, procede la contratación directa con dicha sociedad, por ser el proveedor “único” y exclusivo en el territorio nacional de ese servicio para tales entidades, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Felipe Antonio Hadad Álvarez

1. Entre ellas, se derogaron el artículo 11, el inciso primero del artículo 13 y el numeral 2 del artículo 20 de la Ley 1369 de 2009. ↑

2. No existe pluralidad de oferentes cuando sólo hay una persona que pueda proveer el bien o servicio, bien sea por ser el titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, bien sea por ser el proveedor exclusivo en el territorio nacional, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015. ↑

3. Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión son aquellos de naturaleza intelectual que se derivan del cumplimiento de funciones de la Administración, como los relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015. ↑