SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, CONTRATO INTERADMINISTRATIVO, LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES

Texto del concepto

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA – Naturaleza jurídica

De acuerdo con la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos como sociedades comerciales con aportes de capital público y privado.

La Ley 489 de 1998 clasifica a las sociedades de economía mixta como entidades descentralizadas por servicios, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, que pueden ser del orden nacional, departamental o municipal, según su órgano de creación.

[…] Si bien las sociedades de economía mixta tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, esto no significa que pierdan su características de ser entidades descentralizadas que hacen parte de la rama ejecutiva y por lo tanto, cuando se trate de una sociedad de economía mixta departamental o municipal, no podrá celebrar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones territoriales, contratos y convenios interadministrativos por tratarse de una entidad descentralizada del nivel territorial.

CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Definición – Criterio orgánico

La tipología de contrato interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993 y aunque esta Ley no la definió ni la desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los contratos o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es aquel acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado.

Es decir que, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993, están precedidos de un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. Si bien los contratos y convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal de Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su ejecución estará sometida a la Ley 80 de 1993 a menos que la entidad ejecutora (entidad con régimen especial) desarrolle su actividad en competencia con el sector privado. La calidad de un contrato o convenio interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección utilizada para celebrar el respectivo acuerdo de voluntades entre entidades de derecho público.

La Ley 1150 de 2007 establece que los contratos interadministrativos pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un proceso competitivo. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición – Suscripción – Contratos interadministrativos – Sociedades de economía mixta

Entonces, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En este sentido, si una o ambas partes de la relación contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar dichos contratos o convenios durante la aplicación de la ley de garantías, toda vez que dicha disposición hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o naturaleza de su objeto.

Por último, y reiterando lo anterior, si una sociedad de economía mixta, es decir, una entidad descentralizada del orden territorial actúa en una relación contractual cuyo otro extremo es una entidad del orden nacional, le aplica la restricción prevista en el parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005, toda vez que esta disposición prohíbe la celebración de convenios y contratos interadministrativos a las entidades territoriales y descentralizadas del orden territorial, y para que se configure dicha tipología contractual es necesario que la otra parte sea una entidad estatal, y esta última puede ser del orden nacional o territorial.

Bogotá D.C., 08/08/2019 Hora 10:13:16s

N° Radicado: 2201913000005655

Señor

Adolfo Antonio Tejada Díaz Presidente Ejecutivo INFOTIC SA

Ciudad

Radicación: Respuesta a consulta # 4201913000004690

Temas: Ley de Garantías, Sociedad de Economía Mixta

Tipo de asunto consultado: Aplicación de la ley de garantías para los convenios

interadministrativos de las Sociedades de Economía Mixta

Estimado señor Tejada,

La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 12 de julio de 2019 en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.

• PROBLEMA PLANTEADO

“¿Está prohibida la contratación de contratos o convenios interadministrativos por parte de entidades descentralizadas, especialmente una sociedad de economía mixta, empresa filial del orden municipal, vinculada a un ente territorial, organizada bajo el tipo de las sociedades anónimas, compuesta por aportes estatales de más del cincuenta por ciento (50%) de participación público y por capital privado, con ocasión de las elecciones populares a realizar el próximo 27 de octubre de 2019?

“¿Tal restricción aplica aun cuando la entidad descentralizada del orden territorial actúe en calidad de contratista y la entidad estatal contratante sea del orden nacional?

“¿La prohibición aplica para la celebración de contratos interadministrativos en los que la entidad descentralizada ha resultado adjudicataria de un proceso de selección público (licitación pública, selección abreviado, concurso de méritos, mínima cuantía)?”.

• LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:

Artículo 38. prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(…)

Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro

(4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

De acuerdo con la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos como sociedades comerciales con aportes de capital público y privado. Así lo estableció el artículo 97 en los siguientes términos:

Artículo 97. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

La Ley 489 de 1998 clasifica a las sociedades de economía mixta como entidades descentralizadas por servicios, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio^[1], que pueden ser del orden nacional, departamental o municipal, según su órgano de creación^[2]. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C – 737 del 19 de septiembre de 2019, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, consideró las siguientes características de las sociedades de economía mixta:

Ahora bien, la vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que están sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; (ii) que están sujetas a un control político, que ejerce directamente el Congreso de la República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política, (iii) que de conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde “crear o autorizar la constitución de … sociedades de economía mixta” del orden nacional, su creación o autorización tiene que producirse mediante ley. Correlativamente, en los órdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, según lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv) que les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180- 3, 292 y 323 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial;

Así mismo, esta Corporación en sentencia C – 529 del 12 de julio de 2006, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, se pronunció sobre las sociedades de economía mixta como entidades descentralizadas, expresando:

es posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas.

En este orden de ideas, si bien las sociedades de economía mixta tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, esto no significa que pierdan su características de ser entidades descentralizadas que hacen parte de la rama ejecutiva y por lo tanto, cuando se trate de una sociedad de economía mixta departamental o municipal, no podrá celebrar dentro de los cuatro

(4) meses anteriores a las elecciones territoriales, contratos y convenios interadministrativos por tratarse de una entidad descentralizada del nivel territorial.

La tipología de contrato interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993 y aunque esta Ley no la definió ni la desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los contratos o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales^[3].

De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es aquel acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir que, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993, están precedidos de un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

Si bien los contratos y convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal de Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su ejecución estará sometida a la Ley 80 de 1993 a menos que la entidad ejecutora (entidad con régimen especial) desarrolle su actividad en competencia con el sector privado^[4].

La calidad de un contrato o convenio interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección utilizada para celebrar el respectivo acuerdo de voluntades entre entidades de derecho público. La Ley 1150 de 2007 establece que los contratos interadministrativos pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un proceso competitivo^[5]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

Entonces, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En este sentido, si una o ambas partes de la relación contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar dichos contratos o convenios durante la aplicación de la ley de garantías, toda vez que dicha disposición hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o naturaleza de su objeto.

Frente a este punto, la Corte Constitucional en Sentencia C–671 del 28 de octubre 2015, con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, en control automático de constitucionalidad del Decreto legislativo 1773 de 2015, “Por el cual se autoriza la celebración de convenios administrativos para la ejecución de recursos públicos por parte de algunas entidades territoriales”, se pronunció respecto de la naturaleza de los convenios interadministrativos en relación con la Ley de Garantías, indicando que:

Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública.

Así las cosas, y atendiendo a la literalidad del enunciado parágrafo, no hay lugar a una interpretación diferente a la allí prevista^[6], pues de acuerdo con lo anotado esta clase de acuerdos de voluntades acogen un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público, independientemente de su modalidad de selección o el proceso utilizado para llegar a su celebración.

Por último, y reiterando lo anterior, si una sociedad de economía mixta, es decir, una entidad descentralizada del orden territorial actúa en una relación contractual cuyo otro extremo es una entidad del orden nacional, le aplica la restricción prevista en el parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005, toda vez que esta disposición prohíbe la celebración de convenios y contratos interadministrativos a las entidades territoriales y descentralizadas del orden territorial, y para que se configure dicha tipología contractual es necesario que la otra parte sea una entidad estatal, y esta última puede ser del orden nacional o territorial.

Finalmente, si desea obtener más información relacionada con la Ley de Garantías, lo invitamos a revisar los “LINEAMIENTOS IMPARTIDOS POR LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE- SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES PARA EL AÑO 2019”, a los cuales podrá acceder en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/comunicados/lineamientos-impartidos- por-la-agencia-nacional-de-contratacion-publica

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Sergio Mateo Avila Revisó: María Catalina Salinas R

1. Ley 489 de 1998, artículo 38, numeral 2, literal f, y artículo 68, numeral 2: “Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas”. ↑

2. Constitución Política de Colombia. Artículo 150, numeral 7; artículo 300, numeral 7; y artículo 313, numeral 6. ↑

3. Artículo 2.2.1.2.1.4.4 ↑

4. Ley 1150 de 2007, artículo 2, literal c, numeral 4, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011.

   ↑

5. Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c: (…) “Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. ↑

6. Código Civil, artículo 27. “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu”. ↑