RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA, PLIEGO DE CONDICIONES, PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS

Texto del concepto

EQUIPO TRABAJO ─ Ofertas ─ Mismo equipo trabajo ─ Sistema compra pública ─ No reguló el tema

La Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente entrará a determinar si la entidad estatal puede aceptar o no la presentación de las mismas hojas de vida del equipo de trabajo de las ofertas presentadas por los oferentes para la prestación de servicios personales especializados requeridos para la ejecución del proceso de licitación pública. Sea lo primero aclarar que la normativa del sistema de compra pública no regula el tema de que las propuestas presentadas en un proceso de contratación contengan los mismos ofrecimientos, concretamente el caso de la presentación de las ofertas con las mismas hojas de vida del equipo de trabajo.

INHABILIDADES ─ Parentesco

Lo mas parecido a la presentación de las propuestas con los mismos ofrecimientos es la restricción del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que establece las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, y en el numeral 1, literal g), establece: “quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación".

PLIEGO CONDICIONES ─ Equipo trabajo ─ Mismo equipo trabajo ─ Reglamentación ─ Requisitos

No obstante lo anterior, no hay más reglas que regulen el tema, por lo tanto, la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente recomienda que la entidad estatal reglamenté este aspecto de la presentación de las ofertas del equipo de trabajo, en los pliegos de condiciones, para ello debe tener en cuenta que el pliego debe establecer los requisitos objetivos, justos y claros que den como resultado la idoneidad para todos los oferentes, y garanticé la selección objetiva, eviten la declaratoria desierta de la licitación y se haga efectivo la correcta y adecuada ejecución del contrato.

SELECCIÓN OBJETIVA ─ Factores escogencia ─ Factores técnicos ─ Factores económicos ─ Oferta más ventajosa ─ Favorabilidad ─ Factores pliegos de condiciones

Así mismo, la Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, literal a), establece, frente la selección objetiva que "La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”.

PLIEGO CONDICIONES ─ Configuración ─ Entidades estatales ─ Autonomía ─ Límites ─ Fines contratación estatal ─ Ley para las partes ─ Reglamento ─ Garantía de selección objetiva

En un pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, del 11 de noviembre de 2009, con radicación interna (17.366) se expresó que la autonomía que tienen las entidades estatales frente a la configuración de los pliegos de condiciones y los criterios de selección de los procesos de contratación no es absoluta y debe tener relación con los fines de la contratación estatal (…) Ahora bien, el Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente Enrique Gil Botero, del 24 de julio de 2013, Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642), determinó que el pliego de condiciones es ley para las partes, y en éste se debe establecer todo el reglamento del proceso de contratación conforme a la ley, garantizando la selección objetiva del contratista

EQUIPO TRABAJO ─ Mismo equipo trabajo ─ Regulación ─ Inexistencia regulación ─ Regulación pliego de condiciones ─ Inexistencia prohibición ─ Oferta ─ No causal de rechazo

Ahora, en caso de que la entidad estatal no haya regulado en el pliego de condiciones la prohibición de presentar las hojas de vida del mismo equipo de trabajo en las ofertas presentadas por los proponentes. la entidad estatal no podrá negarse a recibir dichas ofertas.

PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS ─ Entidades estatales ─ Verificación ─ Mismo equipo trabajo ─ Colusión ─ Libre competencia ─ Conducta contraria

En todo caso, tenga en cuenta que las entidades estatales podrán verificar si la presentación del mismo equipo de trabajo en las ofertas eventualmente configura una práctica anticompetitiva para el proceso de contratación. Estas prácticas anticompetitivas, pueden generar un acto de colusión, previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y entendido como aquella conducta contraria a la libre competencia que tiene como efecto la distribución de contratos, de concursos o fijación de términos de las propuestas.

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE ─ Guía de competencia en las compras públicas ─ Generación competencia ─ Prácticas anticompetitivas ─ Factores prácticas anticompetitivas

Colombia Compra Eficiente ha expedido la guía de competencia en las compras públicas, para promover la generación de competencia efectiva en los procesos de compra y contratación pública adelantados por las entidades estatales. ya que el buen uso de los recursos en el Sistema de Compra Publica permite generar una mejor gestión estatal y un mejor desempeño en la ejecución de las políticas públicas. Este buen uso se traduce en la generación de valor por dinero. Por tanto, la guía de competencia en las compras públicas, dentro de los factores que pueden facilitar la aparición de prácticas anticompetitivas, están: i) número reducido de participantes en el mercado; ii) altas barreras de entrada; iii) estabilidad en las condiciones de los procesos de compra; vi) estabilidad de la demanda, y v) ausencia de cambio tecnológico o innovación.

PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS ─ Infracción administrativa ─ Delito ─ Sanción penal ─ Deber de denuncia

En Colombia las prácticas anticompetitivas en compras públicas componen una infracción administrativa y un delito penal, por lo cual la entidad estatal debe denunciar actividades irregulares a las autoridades competentes, e iniciar una estrategia de generación de competencia en el mercado que podrá encontrar en el numeral iv) Estrategias para incrementar la competencia en las compras publica, de la guía de competencia en las compras públicas.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRÍA COMERCIO ─ Guía práctica para combatir la colusión ─ Identificación prácticas colusivas

Por último, la Superintendencia de Industria y Comercio puso a disposición de la comunidad y de los entes estatales la Guía practica para combatir la colusión en las licitaciones como respuesta a los actos de corrupción que se presenta en el país, por lo que en el numeral “3.4 ¿Como poder identificar una conducta colusiva?", podrá encontrar el paso a paso de la identificación de conductas colusorias.

INHABILIDAD ─ Mismo equipo de trabajo ─ No configura inhabilidad ─ Capacidad jurídica ─ Limitación ─ Inhabilidades son taxativas

No se configura una inhabilidad para contratar con el Estado tener el mismo equipo de trabajo, ya que, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar son circunstancias fácticas o jurídicamente previstas en la Constitución o en la Ley que impiden celebrar contratos con el Estado colombiano o continuar su ejecución. Estas restricciones afectan directamente la capacidad jurídica, razón por la cual son de carácter taxativo, y solo pueden aplicarse en las circunstancias definidas y descritas en la Ley.

PLIEGO DE CONDICIONES ─ Regulación pliego condiciones ─ Mismo equipo trabajo ─ Facultad entidad estatal ─ Inexistencia regulación

La entidad estatal puede regular el tema consultado en el pliego de condiciones, para garantizar la selección del ofrecimiento más favorable que satisfaga la necesidad de la entidad pública. En caso de que la entidad no haya reglamentado en el pliego de condiciones que las ofertas presentadas por los proponentes en el proceso de contratación tengan el mismo equipo de trabajo, podrá recibir los ofertas, y en todo caso, debe verificar si se configura una práctica anticompetitiva.

Bogotá D.C., 13/08/2019 Hora 14:18:34s

N° Radicado: 455b8c0d-bd40-43af-b275-8ff8f37bd1e5

Señora

EFICIENTE

COLOMBIA COMPRA

Luz Adriana Murillo López

Procuraduría Regional Risaralda

Dosquebradas, Risaralda

Radicación:

Temas:

Tipo de asunto consultado:

Estimada señora Murillo,

Respuesta a consulta # 4201913000005096 Pliego de condiciones, selección objetiva

Posibilidad que en las propuestas estén las mismas hojas de vida de quienes van a ejecutar el contrato

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, responde su consulta del 29 de julio de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problema plateado:

“Para que haga parte de la investigación disciplinaria del asunto antes referenciado, me permito solicitarle con el debido respeto, y con carácter urgente, se sirva emitir un concepto, así como la normativa que regula el tema, si dentro de un proceso de licitación pública que requiere la prestación de servicios de personal especializado (apoyo pedagógico especializado con estudiantes con discapacidad y/o talentos y capacidades excepcionales) pueden los diferentes oferentes presentar en sus propuestas. las mismas hojas de vida de quienes van a ejecutar posteriormente el contrato?".

1. Consideraciones:

La Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente entrará a determinar si la entidad estatal puede aceptar o no la presentación de las mismas hojas de vida del equipo de trabajo de las ofertas presentadas por los oferentes para la prestación

de servicios personales especializados requeridos para la ejecución del proceso de licitación pública.

Sea lo primero aclarar que la normativa del sistema de compra pública no regula el tema de que las propuestas presentadas en un proceso de contratación contengan los mismos ofrecimientos, concretamente el caso de la presentación de las ofertas con las mismas hojas de vida del equipo de trabajo.

Lo mas parecido a la presentación de las propuestas con los mismos ofrecimientos es la restricción del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que establece las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, y en el numeral 1, literal g), establece: “quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación".

No obstante lo anterior, no hay más reglas que regulen el tema, por lo tanto, la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente recomienda que la entidad estatal reglamenté este aspecto de la presentación de las ofertas del equipo de trabajo, en los pliegos de condiciones, para ello debe tener en cuenta que el pliego debe establecer los requisitos objetivos, justos y claros que den como resultado la idoneidad para todos los oferentes, y garanticé la selección objetiva, eviten la declaratoria desierta de la licitación y se haga efectivo la correcta y adecuada ejecución del contrato¹.

Así mismo, la Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, literal a), establece, frente la selección objetiva que "La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”.

En un pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, del 11 de noviembre de 2009, con radicación interna (17.366) se expresó que la autonomía que tienen las entidades estatales frente a la configuración de los pliegos de condiciones y los criterios de selección de los procesos de contratación no es absoluta y debe tener relación con los fines de la contratación estatal, así:

Si bien la Administración goza de una amplia facultad de configuración en relación con los requisitos, las exigencias y, en general, con las reglas que se adopten mediante los pliegos de condiciones, de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que esa facultad de configuración está enmarcada por y para los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por

ella. La objetividad que impone y reclama la Ley 80 en la contratación estatal. en varias de sus disposiciones, solo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras, objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato.

Ahora bien, el Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente Enrique Gil Botero, del 24 de julio de 2013, Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642), determinó que el pliego de condiciones es ley para las partes, y en éste se debe establecer todo el reglamento del proceso de contratación conforme a la ley, garantizando la selección objetiva del contratista, por lo tanto, en palabras del Consejo de Estado, el pliego de condiciones:

Concreta o materializa los principios de planeación contractual y de trasparencia, comoquiera que su adecuada formulación permite o garantiza la selección objetiva del contratista de acuerdo con los parámetros de calificación correspondientes para cada tipo de procedimiento (v.gr. licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos. etc.), de acuerdo con el marco establecido en la ley (art. 29 de la ley 90 de 1993, derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007 y este último, modificado por el artículo 88 de la ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción). En esa perspectiva, el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del contratista, como del contrato a celebrar.

Ahora, en caso de que la entidad estatal no haya regulado en el pliego de condiciones la prohibición de presentar las hojas de vida del mismo equipo de trabajo en las ofertas presentadas por los proponentes. la entidad estatal no podrá negarse a recibir dichas ofertas.

En todo caso, tenga en cuenta que las entidades estatales podrán verificar si la presentación del mismo equipo de trabajo en las ofertas eventualmente configura una práctica anticompetitiva para el proceso de contratación. Estas prácticas anticompetitivas, pueden generar un acto de colusión, previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y entendido como aquella conducta contraria a la libre competencia que tiene como efecto la distribución de contratos, de concursos o fijación de términos de las propuestas.

Colombia Compra Eficiente ha expedido la guía de competencia en las compras públicas, para promover la generación de competencia efectiva en los procesos de compra y contratación pública adelantados por las entidades estatales. ya que el buen uso de los recursos en el Sistema de Compra Publica permite generar una mejor gestión estatal y un mejor desempeño en la ejecución de las políticas públicas. Este buen uso se traduce en la generación de valor por dinero.

Por tanto, la guía de competencia en las compras públicas, dentro de los factores que pueden facilitar la aparición de prácticas anticompetitivas, están: i) número reducido de

de los procesos de compra; vi) estabilidad de la demanda, y v) ausencia de cambio tecnológico o innovación.

En Colombia las prácticas anticompetitivas en compras públicas componen una infracción administrativa y un delito penal, por lo cual la entidad estatal debe denunciar actividades irregulares a las autoridades competentes, e iniciar una estrategia de generación de competencia en el mercado que podrá encontrar en el numeral iv) Estrategias para incrementar la competencia en las compras publicas², de la guía de competencia en las compras públicas.

Por último, la Superintendencia de Industria y Comercio puso a disposición de la comunidad y de los entes estatales la Guía practica para combatir la colusión en las licitaciones como respuesta a los actos de corrupción que se presenta en el país, por lo que en el numeral “3.4 ¿Como poder identificar una conducta colusiva?", podrá encontrar el paso a paso de la identificación de conductas colusorias.

1. Conclusión:

En la normativa del sistema de contratación pública no existe norma que regule el tema de ofrecer el mismo equipo de trabajo en las ofertas presentadas por los proponentes para la ejecución del objeto contractual.

No se configura una inhabilidad para contratar con el Estado tener el mismo equipo de trabajo, ya que, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar son circunstancias fácticas o jurídicamente previstas en la Constitución o en la Ley que impiden celebrar contratos con el Estado colombiano o continuar su ejecución. Estas restricciones afectan directamente la capacidad jurídica, razón por la cual son de carácter taxativo, y solo pueden aplicarse en las circunstancias definidas y descritas en la Ley.

La entidad estatal puede regular el tema consultado en el pliego de condiciones, para garantizar la selección del ofrecimiento más favorable que satisfaga la necesidad de la entidad pública.

En caso de que la entidad no haya reglamentado en el pliego de condiciones que las ofertas presentadas por los proponentes en el proceso de contratación tengan el mismo equipo de trabajo, podrá recibir los ofertas, y en todo caso, debe verificar si se configura una práctica anticompetitiva.

² Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente, Guía de competencia en las compras públicas,

Atentamente.

Proyecto Silvia Saavedra