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Texto del concepto

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ─ Definición ─ Suscripción

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 estableció un listado enunciativo de los contratos estatales entre los cuales definió el contrato de prestación de servicios como aquel acuerdo de voluntades que celebran las entidades para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

[…] En concordancia con lo anterior, el artículo 2, numeral 4, literal h, de la Ley 1150 de 2007, respecto de la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y la modalidad de selección mediante la cual deben suscribirse, ha indicado que estos se celebran con arreglo a la modalidad de selección de contratación directa.

GESTIÓN DE NEGOCIOS – Intervención – Entidades públicas ─ Interés propio o de terceros

Ahora, en razón a que el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 hace referencia a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros como causal de inhabilidad para ser elegido concejal, el Consejo de Estado mediante radicación número: 15001-23-31-000-2011-00650-01 del 21 de marzo de 2013, Consejero Ponente Mauricio Torres Cuervo, señaló que la intervención en la celebración de contratos se entiende como aquellas actuaciones que implican una participación personal y activa en la etapa previa a la suscripción del contrato que conllevan un interés o beneficio particular de quien interviene o de un tercero.

SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO ─ Servicios personales ─ Interés propio – No existe diferencia

La Ley 80 de 1993 define los contratos estatales y señala, a título enunciativo, algunos de ellos. Sin embargo, la denominación “contrato de interés público” no se encuentra regulada en la normativa del sistema de compra pública. Por lo anterior, no existe diferencia entre la suscripción de un contrato de prestación de servicios personales y la celebración de contratos con entidad pública en interés propio, toda vez que la entidad estatal puede celebrar cualquier contrato derivado del ejercicio de la autonomía de la voluntad, previsto en la Ley 80 de 1993, en el derecho privado o en disposiciones especiales; y que le permita cumplir con su finalidad para contratar. En este sentido, tratándose de la inhabilidad a la que se refiere el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, la celebración de contrato en interés propio o de terceros debe observarse de acuerdo a la finalidad y momento en el cual se configura la inhabilidad, más no como un tipo de contrato en particular.

Bogotá D.C., 26/09/2019 Hora 15:5:8s

Señora

Bello - Antioquia

Estimada señora Restrepo,

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, responde su consulta del 25 de julio de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. Su consulta fue remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante radicado No. 20192040253561 y recibida en Colombia Compra Eficiente el 2 de agosto de 2019.

“¿Cuál es la diferencia entre la suscripción de un contrato de prestación de servicios personales y la celebración de contratos con entidad pública en interés propio o de terceros? ¿Implica la suscripción de un contrato de prestación de servicios personales con entidad pública, celebrar contrato en interés propio o de terceros?”.

La normativa del sistema de compra pública no establece una lista taxativa de los contratos estatales, ni contempla una disposición que defina el contrato de interés propio o de terceros. No obstante lo anterior, la Ley 80 de 1993, por medio de la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el artículo 32, definió de los contratos estatales, indicando que:

Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Dicho lo anterior, se precisa que todo contrato o convención es un acuerdo de voluntades entre dos o más partes generador de obligaciones, sean estas de dar, hacer o no hacer algo. Este acuerdo es ley para los extremos de la relación contractual, por lo que solo podrá ser invalidado por su consentimiento mutuo o por causas legales^[1].

Los contratos que celebren las entidades estatales, en virtud de la Ley 80 de 1993, se rigen por las disposiciones civiles y comerciales salvo lo expresamente allí regulado. En este sentido, la Ley 80 de 1993 facultó de manera expresa a las entidades estatales para celebrar contratos y los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, así como la continua y eficiente prestación de servicios públicos^[2].

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 estableció un listado enunciativo de los contratos estatales entre los cuales definió el contrato de prestación de servicios como aquel acuerdo de voluntades que celebran las entidades para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad^[3].

En concordancia con lo anterior, el artículo 2, numeral 4, literal h, de la Ley 1150 de 2007, respecto de la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y la modalidad de selección mediante la cual deben suscribirse, ha indicado que estos se celebran con arreglo a la modalidad de selección de contratación directa.

Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(…)

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

Ahora, el Decreto 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Reglamento del Sector Administrativo de Planeación Nacional, reguló la manera como las entidades del Estado pueden suscribir contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, indicando que se suscriben mediante la modalidad de contratación directa y se caracterizan por ser de naturaleza intelectual diferentes de los de consultoría, e incluyen actividades operativas, logísticas o asistenciales de la entidad.

Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos.

En esa medida, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación con número de expediente 41.719, del 2 de diciembre de 2013, con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sostuvo frente a los contratos de prestación de servicios, lo siguiente:

Contrato de prestación de servicios profesionales.

Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional.

Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación.

Contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión.

Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.

Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.

Sin perjuicio de lo mencionado, el Consejo de Estado^[4] ha manifestado que la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga el órgano o la entidad que lo celebra; por lo tanto, si la entidad es estatal, el contrato también lo será, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar.

Al respecto esta Corporación en sendas ocasiones ha sostenido que al margen de la denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su esencia, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en otro diferente.

Ahora, en razón a que el numeral 3 del artículo 43^[5] de la Ley 136 de 1994 hace referencia a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros como causal de inhabilidad para ser elegido concejal, el Consejo de Estado mediante radicación número: 15001-23-31-000-2011-00650-01 del 21 de marzo de 2013, Consejero Ponente Mauricio Torres Cuervo, señaló que la intervención en la celebración de contratos se entiende como aquellas actuaciones que implican una participación personal y activa en la etapa previa a la suscripción del contrato que conllevan un interés o beneficio particular de quien interviene o de un tercero. Al respecto el Consejo precisó:

De otra parte, esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular. De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa.

Así las cosas, la sentencia C- 618 de 27 de noviembre de 1997 sostuvo que la finalidad de incluir la celebración de contratos en dicha inhabilidad es “evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos.”

Asimismo, el Consejo de Estado, sección quinta, radicado número 66001-23-33-000-2015- 00475-01 del 25 de agosto de 2016, Consejo Ponente Alberto Yepes Barreiro reiteró e indicó que la celebración del contrato se refiere a la suscripción de este y por ende al momento desde el cual se configura la inhabilidad:

(…) del análisis de la causal endilgada se desprende con toda claridad que la conducta prohibida es celebrar el contrato y no ejecutarlo. Es por ello que, la jurisprudencia ha entendido de forma univoca que la conducta que materializa la inhabilidad por “celebración de contratos” es precisamente la de celebrar o suscribir un determinado negocio jurídico, de forma que es necesario que el contrato se celebre, que haya concreción en el negocio, que exista un vínculo que obligue a las partes a cumplir con las obligaciones contraídas.

En esa medida, si bien la inhabilidad esta relacionada con la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, la norma no establece ni crea un tipo de contrato diferente a los previsto en la normativa del sistema de compra pública, por lo cual se debe tener en cuenta que de acuerdo con la finalidad de la inhabilidad, “la celebración del contrato, implica la concreción de la intervención en un vínculo negocial que obligue a las partes contratantes, es decir, que se trate del contrato mismo^[6]”, negocio jurídico mediante el cual se materializa o se concreta en beneficio de un interés propio o terceros^[7].

La Ley 80 de 1993 define los contratos estatales y señala, a título enunciativo, algunos de ellos. Sin embargo, la denominación “contrato de interés público” no se encuentra regulada en la normativa del sistema de compra pública. Por lo anterior, no existe diferencia entre la suscripción de un contrato de prestación de servicios personales y la celebración de contratos con entidad pública en interés propio, toda vez que la entidad estatal puede celebrar cualquier contrato derivado del ejercicio de la autonomía de la voluntad, previsto en la Ley 80 de 1993, en el derecho privado o en disposiciones especiales; y que le permita cumplir con su finalidad para contratar. En este sentido, tratándose de la inhabilidad a la que se refiere el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, la celebración de contrato en interés propio o de terceros debe observarse de acuerdo a la finalidad y momento en el cual se configura la inhabilidad, más no como un tipo de contrato en particular.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Laura Cuenca Suárez

1. Código Civil, artículos 1495 y 1602. ↑

2. Ley 80 de 1993, artículo 3 y 40. ↑

3. Ley 80 de 1993: “Artículo 32. Numeral 3. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

   “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. ↑

4. Consejo de Estado, Sección. 3ª, Radicado. 46185 de 24 de febrero de 2016, Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico. ↑

5. Ley 136 de 1994: Artículo 43. Inhabilidades. (…)

   “3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00. M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Sentencia de 3 de agosto de 2015. ↑

7. Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: De la Sección Primera: del 5 de septiembre de 2002, expediente PI-7452; del 4 de febrero de 2005, expediente PI-00317; y del 26 de mayo de 2005, expediente PI-00908. De la Sección Quinta: del 12 de mayo de 1995, expedientes acumulados 1146, 1148 y 1149; del 21 de abril de 1995, expediente 1284; del 27 de julio de 1995, expediente 1333; del 12 de septiembre de 1995, expediente 1384; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438; del 3 de noviembre de 1995, expediente 1428; del 18 de abril de 1996, expediente 1542; del 7 de octubre de 1996, expediente 1595; del 24 de agosto de 2001, expediente 2610; del 21 de septiembre de 2001, expediente 2602; del 5 de octubre de 2001, expediente 2651; del 9 de noviembre de 2001, expediente 2700; del 1° de febrero de 2002, expediente 2744; del 6 de marzo de 2003, expediente 3064; del 15 de julio de 2004, expediente 3379; del 10 de marzo de 2005, expediente 3451; del 11 de noviembre de 2005,expediente 3518; y del 18 de agosto de 2006, expediente 3934. De la Sala Plena: del 2 de agosto de 2005, expediente S-245. ↑