4201913000005430

Texto del concepto

MULTA – Contrato estatal ─ Finalidad

De esta forma, las multas se erigen como un instrumento puesto a disposición de las diferentes entidades estatales para que éstas conminen, apremien, compulsen o constriñan al colaborador de la Administración, con el objetivo de que ajuste su conducta a las prescripciones del contrato. Es decir, en últimas, es una medida de intimidación o persuasión utilizada por las entidades para recordarle al contratista la necesidad de cumplir bien y oportunamente con las prestaciones que tiene a su cargo. En efecto, Consejo de Estado ha definido la multa como una previsión contractual según la cual en el evento de presentarse un incumplimiento parcial o de mora en la ejecución de las obligaciones del contratista, ocurridas dentro del plazo del contrato, éste se hace acreedor de una sanción de tipo pecuniario, la cual tiene como objetivo constreñirlo hasta que cumpla. […]

Ahora bien, las multas que las diferentes entidades estatales pueden imponerle al colaborador de la Administración tienen una finalidad específica: inducir al cumplimiento del contrato. Por esto, se incluyen dentro de las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a las definitivas, como la caducidad, ya que lo que con ellas se sanciona, como arriba se indicó, son incumplimientos parciales salvables.

MULTA ─ Imposición ─ Sanciones ─ Declaratoria de incumplimiento

Por el contrario, tratándose de las multas, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 habilita a las entidades estatales para que puedan dar por terminado el procedimiento sancionatorio cuando por algún medio tengan conocimiento de la cesación del incumplimiento. Así, en opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – el mencionado artículo incluye una facultad discrecional en cabeza de la Administración al utilizar el verbo en forma potencial. Esto implica que una vez las entidades estatales tienen noticia de la cesación del incumplimiento pueden imponer la sanción o no, decisión que en todo caso deberá estar suficientemente motivada.

El principio de conservación de los contratos (favor contractus) usualmente ha sido entendido como aquel que aboga porque la interpretación de su clausulado conduzca a que el mismo sea eficaz. El artículo 1620 del Código Civil, aplicable en materia de contratación estatal en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. […]

En consecuencia, el principio en comento no solamente supone la aplicación privilegiada de la regla hermenéutica conocida como el efecto útil, sino que pende porque el resultado esperado por las partes al suscribir el acuerdo de voluntades se alcance, lo cual se potencializa en materia de contratación estatal, en tanto con ella se colman necesidades colectivas.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ─ Imposición de multa ─ Suscripción de otrosí ─ No restringe suscripción

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – considera que la existencia de un procedimiento administrativo para la imposición de una multa no inhibe ni restringe la posibilidad de que las entidades estatales suscriban con su colaborador otrosíes. No obstante, dichos acuerdos modificatorios, cualquiera que sea su denominación, no deben ni pueden suponer la condonación de un incumplimiento convencional ni conllevar a superar artificialmente el mismo, como sucedería, por ejemplo, con la ampliación del plazo para cumplir una determinada obligación.

Bogotá D.C., 09/09/2019 Hora 16:11:42s

N° Radicado: 2201913000006674

Señor

Gerardo Jaramillo Montenegro

Radicación: Respuesta a la consulta 42019123000005439

Temas: Multas

Tipo de asunto consultado: Restricciones para suscribir otrosíes cuando está en trámite

un procedimiento administrativo para la imposición de una multa

Estimado señor Jaramillo,

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde su consulta del 12 de agosto de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, en los siguientes términos:

• 1. “En el marco del procedimiento administrativo sancionatorio dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, no se establecen las acciones que pueden tomar las partes dentro del trámite por presunto incumplimiento para continuar con la correcta ejecución del objeto contratado, por lo tanto, surge el siguiente interrogante: ¿existe plena autonomía de la voluntad de las partes para la suscripción de prórrogas, adiciones, modificaciones, suspensiones y demás actuaciones permitidas por el legislador, en aras de cumplir con el principio de conservación del contrato estatal, aun cuando el mismo se encuentre en trámite por presunto incumplimiento, teniendo en cuenta que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no establece una restricción al respecto?”.

Antes de responder la pregunta formulada, procede hacer una serie de precisiones en relación con (i) multas en el marco de la contratación estatal y (ii) el principio de conservación de los contratos.

El contrato estatal es una herramienta que permite el cumplimiento de los fines estatales, pues a través suyo se satisfacen necesidades colectivas. Por ello, no es de extrañar que las diferentes entidades públicas tengan el derecho y el deber de exigir de sus contratistas la ejecución idónea y oportuna de las obligaciones que éstos tienen a su cargo (artículo 4 de la Ley 80 de 1993). Para alcanzar tal cometido, el ordenamiento jurídico le otorga a la Administración una serie de medidas coercitivas encaminadas a obtener de su colaborador la realización del objeto del negocio celebrado.

De esta forma, las multas se erigen como un instrumento puesto a disposición de las diferentes entidades estatales para que éstas conminen, apremien, compulsen o constriñan al colaborador de la Administración, con el objetivo de que ajuste su conducta a las prescripciones del contrato. Es decir, en últimas, es una medida de intimidación o persuasión utilizada por las entidades para recordarle al contratista la necesidad de cumplir bien y oportunamente con las prestaciones que tiene a su cargo.

En efecto, Consejo de Estado^[1] ha definido la multa como una previsión contractual según la cual en el evento de presentarse un incumplimiento parcial o de mora en la ejecución de las obligaciones del contratista, ocurridas dentro del plazo del contrato, éste se hace acreedor de una sanción de tipo pecuniario, la cual tiene como objetivo constreñirlo hasta que cumpla.

De lo dicho se colige que la cláusula de multas es una estipulación accidental en los contratos estatales (en los términos del artículo 1501 del Código Civil), fruto del ejercicio de la autonomía de la voluntad, incluida en el negocio con el propósito de que la Administración apremie, constriña o compulse a su colaborador a la observancia de los dictados del acuerdo, cuando quiera que durante la etapa de ejecución se presenten incumplimientos parciales salvables que no impidan la realización oportuna del mismo.

Ahora bien, las multas que las diferentes entidades estatales pueden imponerle al colaborador de la Administración tienen una finalidad específica: inducir al cumplimiento del contrato. Por esto, se incluyen dentro de las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a las definitivas, como la caducidad, ya que lo que con ellas se sanciona, como arriba se indicó, son incumplimientos parciales salvables^[2].

Por otra parte, conviene resaltar que, a diferencia de lo que sucede con la cláusula de caducidad, en donde el legislador expresamente previó que en caso de que la “entidad decida abstenerse de declarar la caducidad” debe adoptar “las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado”, como lo dispone el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en el caso de las multas dicha facultad no tiene sustento legal.

Por el contrario, tratándose de las multas, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 habilita a las entidades estatales para que puedan dar por terminado el procedimiento sancionatorio cuando por algún medio tengan conocimiento de la cesación del incumplimiento.

Así, en opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – el mencionado artículo incluye una facultad discrecional en cabeza de la Administración al utilizar el verbo en forma potencial. Esto implica que una vez las entidades estatales tienen noticia de la cesación del incumplimiento pueden imponer la sanción o no, decisión que en todo caso deberá estar suficientemente motivada.

De lo enunciado se extrae con claridad que el contratista no tiene el derecho de exigir la terminación anticipada del procedimiento administrativo sancionatorio por el simple hecho de haber ejecutado las prestaciones que dieron origen al mismo, pues lo cierto es que se trata de una potestad de la entidad y no de una prerrogativa subjetiva en cabeza de su colaborador.

El principio de conservación de los contratos (favor contractus) usualmente^[3] ha sido entendido como aquel que aboga porque la interpretación de su clausulado conduzca a que el mismo sea eficaz. El artículo 1620 del Código Civil, aplicable en materia de contratación estatal en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, lo incorpora dentro de nuestro ordenamiento jurídico en los siguientes términos:

“El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[4] ha entendido^[5] el principio de conservación como se cita a continuación:

“Recuerda la Sala que la justificación del principio general de conservación de los contratos reside en que no obstante que se pueden observar imperfecciones en el curso de la ejecución del contrato, las partes normalmente tienen interés en mantener vigente el negocio originario, ya que lo contrario supondría comenzar de nuevo con la consecuente pérdida de tiempo y de recursos, razón por la cual se les impone el deber de hacer “lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla” y acordar “los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente” las situaciones que lleguen a presentarse”.

En consecuencia, el principio en comento no solamente supone la aplicación privilegiada de la regla hermenéutica conocida como el efecto útil, sino que pende porque el resultado esperado por las partes al suscribir el acuerdo de voluntades se alcance, lo cual se potencializa en materia de contratación estatal, en tanto con ella se colman necesidades colectivas.

En respuesta a su solicitud, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – considera que la existencia de un procedimiento administrativo para la imposición de una multa no inhibe ni restringe la posibilidad de que las entidades estatales suscriban con su colaborador otrosíes. No obstante, dichos acuerdos modificatorios, cualquiera que sea su denominación, no deben ni pueden suponer la condonación de un incumplimiento convencional ni conllevar a superar artificialmente el mismo, comosucedería, por ejemplo, con la ampliación del plazo para cumplir una determinada obligación.

Ahora bien, no se puede desconocer que en algunas ocasiones las entidades estatales, al contrario de lo afirmado en el párrafo precedente, suscriben otrosís o documentos equivalentes, a modo de transacción, en los cuales (i) prorrogan el plazo de obligaciones vencidas y (ii) como consecuencia de ello, concluyen el procedimiento sancionatorio que tenía fundamento en dicho incumplimiento. Para actuar de esta manera por parte del operador contractual de turno, se requiere la existencia de sólidos argumentos, tanto fácticos como jurídicos, que permitan constar, más allá de toda duda, que este proceder contribuye (i) a la correcta ejecución del contrato, (ii) no hay demérito para el erario y (iii) no se convierte en una concesión graciosa y deliberada para el contratista.

Ahora bien, si lo que sucede es que la entidad estatal inició un procedimiento para la imposición de una multa y durante el mismo se evidenció que la inobservancia convencional no le es imputable al contratista, sino, por ejemplo, a una circunstancia imprevisible, es evidente que con la suscripción de un otrosí que conjure la situación no se habría solventado injustificadamente un incumplimiento.

En todo caso, la determinación acerca de la decisión que se debe adoptar compete a las entidades estatales, quienes deberán valorar todos los elementos asociados a la situación concreta para definir la actuación a seguir, siempre respetando las normas y principios asociados a la gestión contractual de la administración pública.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Felipe Antonio Hadad Álvarez.

1. Sentencia del 19 de octubre de 2005 de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 15011 con ponencia de Germán Rodríguez Villamizar. ↑

2. Sentencia del 1 de octubre de 1992 de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 6631 con ponencia de Carlos Betancur Jaramillo. ↑

3. Sentencia del 24 de mayo de 2012 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 21181 con ponencia de Hernán Andrade Rincón. ↑

4. Concepto 2278 del 5 de julio de 2016 y ponencia de Germán Bula Escobar. ↑

5. Siguiendo doctrina especializada. Entre ella, lo expuesto por Messineo Francesco en “Doctrina General del Contrato”, Tomo II, editorial Ejea, Buenos Aires, quien afirmó, en relación con el principio de conservación cuanto sigue: “El fundamento común de las aplicaciones del principio de conservación reside en considerar que el empleo del instrumento práctico “contrato” por parte de los contratantes tiende siempre a algún resultado (salvo el caso del contrato no serio). y que tal resultado (o eventualmente un resultado menor) debe ser garantizado siempre que fuese posible. aunque por cualquier razón de carácter técnico jurídico no pudiera. en rigor. lograrse dicho resultado. Es un modo mediante el cual el ordenamiento jurídico viene en auxilio de las partes. supliendo la imperfecta manifestación de voluntad o salvando los efectos del contrato que. utilitatus causa. deben escapar a las razones de invalidez. de rescisión o de resolución”. ↑