CONVENIOS DE ASOCIACIÓN, SECOP II, CONTRATO DE COLABORACIÓN, CONTRATACIÓN CON ESAL

Texto del concepto

CONTRATACIÓN CON ESALES – Normativa – Suspensión provisional

El consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, con radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), del 6 de agosto de 2019, Consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, estudió la solicitud de suspensión provisional del inciso 2º del artículo 1, literales “a” y “c” del artículo 2, inciso 5º del artículo 2, inciso 2º del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017.

CONTRATO DE COLABORACIÓN – Decreto 092 de 2017 – Suspensión provisional – Aplicación – Contratación con ESALES

La contratación con entidades sin ánimo de lucro sigue aplicando lo previsto en el Decreto 092 de 2017, salvo lo explicado anteriormente, por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos de interés público en los términos del artículo 355 de la Constitución Política deberán contratar con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad realizando un proceso competitivo, teniendo en cuenta las siguientes características: i) no se debe condicionar el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) no se debe exigir que la entidad sin ánimo de lucro realice la mejor oferta, ni que garantice la optimización de los recursos públicos; iii) el objeto del contrato debe ser acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no se puede condicionar únicamente que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana; v) el contrato no establezca una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato Lo anterior significa que aplica lo dispuesto en el artículo.

CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Regulación

Para los convenios de asociación, el artículo 5 del citado Decreto establece que el proceso para la selección de la entidad sin ánimo de lucro debe ser sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio, y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%.

SECOP II – ESALES – Publicidad

El Decreto 092 de 2017 exige, en el artículo 9, a las entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, estar inscritas en el SECOP para celebrar convenios con las entidades públicas, razón por la que se debe usar únicamente el SECOP II, pues es la única plataforma que por funcionalidad permite el registro de proveedores.

Bogotá D.C., 09/09/2019 Hora 19:23:3s

Señora

Administradora

Centro De Bienestar del Anciano San Martin Moniquirá, Boyacá

Estimada señora Guerrero,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 15 de agosto de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

Teniendo en cuenta la decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, con radicado No. 11001-03-26-000-2018- 00113-00 (62.003), del 6 de agosto de 2019, Consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, donde se pronuncia acerca de la suspensión provisional del Decreto 092 de 2017, se pregunta:

1. ¿Qué proceso contractual se debe adelantar por parte de los municipios para la contratación con entidades sin ánimo de lucro?
2. ¿Para la contratación se debe tener la totalidad de recursos en la caja del municipio o con la disponibilidad presupuestal puede adelantar el proceso contractual, incluido en el banco de proyectos y el plan de desarrollo municipal?
3. ¿Al no existir otra entidad sin ánimo de lucro que brinde el mismo servicio en el municipio, es obligatorio que este aporte el 30% del valor del convenio?
4. ¿Se debe esperar que el consejo de Estado u otra entidad reglamente el Decreto 092 de 2017 para proseguir en el tramite contractual del municipio con la ESAL para el cuidado de los adultos mayores?
5. ¿Quién es la entidad competente para emitir el proceso a seguir en la contratación con la ESAL?
6. ¿Se siguen los procedimientos de la guía de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente o sufrirá modificaciones la misma?
7. ¿Se debe publicar en la plataforma de SECOP I o ll el proceso contractual del municipio con la ESAL?

El consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, con radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), del 6 de agosto de 2019, Consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, estudió la solicitud de suspensión provisional del inciso 2º del artículo 1, literales “a” y “c” del artículo 2, inciso 5º del artículo 2, inciso 2º del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017.

Es necesario precisar que la suspensión provisional, de acuerdo con la Ley 1437 de 2011, es una medida cautelar que busca proteger y garantizar, de forma provisional, que la norma demandada no siga generando actos contrarios al ordenamiento jurídico, razón por la cual, para decretarla es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud^[1].

En este sentido, se aclara que la solicitud de suspensión provisional no se realizó sobre el Decreto 092 de 2017 en su totalidad, sino solo sobre unas normas específicas, las cuales analizaremos a continuación.

La primera norma que estudió el Consejo de Estado fue el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 092 de 2017, el cual establece que la interpretación de las expresiones que se encuentran en mayúsculas en el Decreto 092 de 2017 se harían de conformidad con la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública^[2]. Señaló que esta disposición, así como el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017^[3], exceden la potestad reglamentaria, que está exclusivamente a cargo del Presidente de la República, toda vez que la esencia de la facultad reglamentaria es de carácter permanente, inalienable, intransferible e irrenunciable, y que el Presidente no la puede delegar en una entidad como lo es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que a través de una guía reglamente los vacíos de un Decreto. Al respecto señala:

En efecto, dejar espacios “vacíos” para que Colombia Compra Eficiente defina el alcance y la interpretación de ciertas expresiones y dicte las “pautas” y “criterios” para desarrollar la materia reglamentada no es otra cosa que delegar la reglamentación, pues materialmente se le encomienda a otra autoridad administrativa la labor de completar el ejercicio reglamentario que hizo el Gobierno Nacional o, cuando menos, se le encomienda la tarea de complementar una reglamentación insuficiente que hizo la autoridad competente, tarea que no puede ser asignada por el Presidente de la República a ningún otro organismo o entidad de la administración (distinto del Gobierno Nacional), puesto que, sin duda, quien estaría concurriendo materialmente en tal caso a reglamentar la norma constitucional sería la autoridad delegataria y no el competente para ello, según lo dispuesto por el constituyente.

En virtud de este análisis, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el inciso 2º del artículo primero y el inciso 2º del articulo 3, lo que significa que los contratos celebrados con entidades sin animo de lucro no tienen la obligación de aplicar la “guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.

La segunda norma que analiza el Consejo de Estado es la dispuesta en el literal a), del artículo 2 del Decreto 092 , que establece que únicamente se podrá contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro cuando el objeto corresponda directamente con los planes de desarrollo y busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana^[4]. En relación con esta norma, encuentra que el literal a) del artículo 2 establece dos condiciones que son contrarias al artículo 355 de la Constitución Política: primero, que el objeto tenga que estar “directamente” en los planes de desarrollo –nacional o territorial- cuando la norma constitucional establece que el objeto debe ser “acorde” con el plan nacional o seccional de desarrollo, lo que implica que el objeto del contrato no debe estar explícitamente en el plan de desarrollo sino que se encuentre en armonía con este. En relación con lo anterior, el auto del Consejo de Estado señala:

El aparte acusado exige que el objeto del contrato corresponda directamente a los programas contenidos en los diferentes planes de desarrollo, pero ello, así concebido, es propio de los procesos de selección a los que deben someterse los contratos ordinarios de la administración pública; al respecto, recuérdese que los contratos referidos en el mencionado artículo 355 no están sometidos a la lógica de los contratos ordinarios, pues tienen como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro, para lo cual únicamente se exige que sean acordes con los que, a su vez, estén contemplados en los correspondientes planes de desarrollo.

Así mismo, consideró el Consejo de Estado que el literal a) del artículo 2 al establecer que los programas y actividades de interés público deben buscar la promoción de los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o de indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, limita el ámbito de aplicación que establece el artículo 355 de la Constitución Política. Al respecto expresa:

Una limitación del anterior calado implica, sin duda, establecer una condición no prevista en la norma constitucional reglamentada. Esta última solo establece una restricción y es que la “causa” del contrato tenga como finalidad “… impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo”, mientras que, por su parte, la norma acusada limita la celebración de tales contratos a que tengan como objeto la promoción de las actividades enunciadas anteriormente [letra "a", art. 2, decreto ejusdem]. Si la norma constitucional restringe sólo la causa o la finalidad del contrato, quiere decir ello que, independientemente de su objeto, puede celebrarse en cualquier modalidad, siempre y cuando –claro está– su causa sea “acorde” con los planes de desarrollo, que es, en últimas, el propósito de la norma constitucional.

En este orden de ideas, el Consejo de Estado en suspendió provisionalmente el literal a), por lo cual el objeto de los contratos que busquen celebrarse con entidades sin ánimo de lucro debe ser acorde con los planes nacionales o seccionales de desarrollo y no estar previstos directamente en ellos, además no solo se pueden celebrar contratos con para los objetos específicos señalados en el Decreto 092 de 2017.

De igual forma, el Consejo de Estado examinó el literal c) y el inciso 5º del artículo 2 del citado Decreto^[5], señalando que esta contraria la norma constitucional al condicionar que los contratos con entidades sin ánimo de lucro solo se pueden celebrar en caso de inexistencia de oferta en el mercado y por condicionar la contratación a que, de existir oferta, la contratación con las entidades sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo, toda vez que se estaría desconociendo la naturaleza de las entidades sin ánimo de lucro que implica que ellas no participan en el mercado de bienes y servicios de la misma forma que las sociedades mercantiles. En este sentido, el Consejo de Estado manifiestó:

El propósito de garantizar la libre competencia en el mercado –como se advierte de la lectura del acto acusado– no se ajusta a la finalidad de la norma constitucional en cita, pues desconoce que las entidades sin ánimo de lucro no participan en el mercado de bienes y servicios como lo hacen las demás y, por la misma razón, no se les pueden aplicar las reglas de selección contenidas en el Estatuto General de la Contratación Pública. Las entidades a las cuales la norma constitucional busca apoyar son entidades que (i) no tienen ánimo de lucro y (ii) desarrollan programas y actividades de interés público con reconocida idoneidad. No son, entonces, entidades creadas para competir en el mercado.

Así las cosas, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el literal c) y el inciso 5º del artículo 2 del Decreto 092 de 2017, razón por la cual, los procesos de contratación para contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro no quedan condicionados a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios, ni a que la ESAL garantice la mejor oferta y la optimización de los recursos públicos, pues estas condiciones son propias de la contratación del Estatuto General de la Contratación Pública y no del régimen jurídico especial que establece el artículo 355 de la Constitución Política.

La cuarta norma que estudió el Consejo de Estado fue el inciso final del artículo 4 del Decreto 092 de 2017, el cual hace referencia a la posibilidad de contratar directamente cuando el objeto del contrato esté relacionado con actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que únicamente pueden ejecutar determinadas personas jurídicas o naturales^[6]. Para la Sala, esta norma vulnera el principio de igualdad, por establecer un privilegio para determinadas personas jurídicas o naturales que ejecutaran únicamente las actividades allí previstas, contratándolas sin realizar un proceso competitivo. Al respecto se pronunció el Consejo de Estado en las siguientes palabras:

Puestas así las cosas, el despacho no encuentra motivo alguno para que se prescinda del proceso de selección cuando se identifique que el programa o actividad de interés público es ofrecido por más de una persona –natural o jurídica– simple y llanamente porque el objeto del proceso de contratación corresponda a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica. Esta razón, por tanto, es suficiente para concluir que el Gobierno Nacional le otorgó un tratamiento privilegiado a quienes desarrollen tales actividades (artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica) lo cual resulta claramente violatorio de la igualdad que debe gobernar este tipo de procedimientos contractuales. No se entiende, entonces, cuál es la razón para que se le asigne un tratamiento distinto a la contratación con este tipo de actividades (artísticas, culturales, deportivas y de promoción a la diversidad étnica) frente a las actividades de interés público de otra naturaleza.

Por consiguiente, se suspendió provisionalmente el inciso final del artículo 4 al concluirse que viola el principio de igualdad, por lo tanto la contratación para la ejecución de actividades y programas de interés público debe realizarse a través de un proceso competitivo para escoger a la entidad sin ánimo de lucro.

Por último, el Consejo de Estado analizó la solicitud de suspensión del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que reglamenta los convenios de asociación que prevé el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Concluyó que el análisis de esta norma debe realizarse a profundidad para establecer si efectivamente existe una contradicción normativa que implique que se afectó la competencia del legislador, en consecuencia negó la solicitud de suspensión de esta norma.

En este orden de ideas, la contratación con entidades sin ánimo de lucro sigue aplicando lo previsto en el Decreto 092 de 2017, salvo lo explicado anteriormente, por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos de interés público en los términos del artículo 355 de la Constitución Política deberán contratar con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad realizando un proceso competitivo, teniendo en cuenta las siguientes características: i) no se debe condicionar el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) no se debe exigir que la entidad sin ánimo de lucro realice la mejor oferta, ni que garantice la optimización de los recursos públicos; iii) el objeto del contrato debe ser acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no se puede condicionar únicamente que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana; v) el contrato no establezca una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato Lo anterior significa que aplica lo dispuesto en el artículo.

Ahora, si lo que se pretende es realizar un convenio de asociación con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley le asigna a las entidades públicas, deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017.

Para los convenios de asociación, el artículo 5 del citado Decreto establece que el proceso para la selección de la entidad sin ánimo de lucro debe ser sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio^[7], y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%^[8].

Finalmente, el Decreto 092 de 2017 exige, en el artículo 9, a las entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, estar inscritas en el SECOP para celebrar convenios con las entidades públicas, razón por la que se debe usar únicamente el SECOP II, pues es la única plataforma que por funcionalidad permite el registro de proveedores^[9].

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas y de acuerdo con sus interrogantes, se procede a dar respuesta en el siguiente orden:

En relación con la primera pregunta, los municipios, para contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro para lo establecido en el artículo 355 de la constitución, deben aplicar lo dispuesto en el Decreto 092 de 2017, excepto lo previsto en el auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, con radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), del 6 de agosto de 2019, Consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, y explicado en el presente concepto.

Respecto a la segunda pregunta, los contratos que se quieran celebrar con entidades sin ánimo de lucro en los términos del citado Decreto deben tienen que contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.

Sobre la tercera pregunta, es necesario precisar que si lo que se busca realizar es un convenio de asociación, no es obligatorio aportar el 30% del valor total del convenio, pero la entidad estatal debe realizar un proceso competitivo.

En relación con la cuarta pregunta, el municipio podrá contratar con una entidad sin ánimo de lucro el cuidado de los adultos mayores aplicando el Decreto 092 de 2017, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, pues la suspensión provisional solo se hizo sobre algunas normas, no sobre todo el Decreto.

Sobre la quinta pregunta, el órgano competente para reglamentar la contratación con entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de actividades y programas de interés público, al que hace referencia el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, es el Gobierno Nacional, conformado por el presidente, los ministros y directores de departamentos administrativos.

Respecto a la sexta pregunta, la guía expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no es vinculante para los procesos de contratación que se realicen en virtud del Decreto 092 de 2017, sin embargo, puede servir como instrumento orientador para la aplicación del citado Decreto.

En relación con su última pregunta, el proceso de contratación con entidades sin ánimo de lucro se debe realizar por el módulo dispuesto el SECOP II, pues, como se explicó, es obligatorio el registro de las entidades sin ánimo de lucro en el SECOP, y la única plataforma que lo permite es el SECOP II.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Sergio Mateo Avila

1. Ley 1437 de 2011, artículo 231: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. ↑

2. Decreto 092 de 2017, artículo 1, inciso 2º: “Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado indicado en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para la aplicación del presente decreto”. ↑

3. Decreto 092 de 2017, artículo 3, inciso 2º: “La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro. Para el efecto, deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de trasparencia y acceso a la información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés”. ↑

4. Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal a: “a) Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previsto en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana” ↑

5. Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal c: “c) Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos”. ↑

6. Decreto 092 de 2017, artículo 4: “(…) Las Entidades Estatales no están obligadas a adelantar el proceso competitivo previsto en este artículo cuando el objeto del Proceso de Contratación corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos”. ↑

7. Decreto 1082, artículo 5: “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”. ↑

8. Inciso segundo, artículo 5, Decreto 092 de 2017: “Si hay de una entidad privada sin ánimo lucro que su compromiso de recursos en dinero para desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios tal selección”. ↑

9. Agencia Nacional de Contratación - Colombia Compra eficiente, Circular externa Única, numeral 1.3: SECOP II: Plataforma transaccional para gestionar en línea todos los Procesos de Contratación, con cuentas para entidades y proveedores; y vista pública para cualquier tercero interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. ↑