4201913000005690

Texto del concepto

INCUMPLIMIENTO REITERADO – Contrato estatal – Configuración

La Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022, modificó el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 y estableció como un supuesto para la configuración por incumplimiento reiterado, que el contratista haya sido objeto de por lo menos dos (2) declaratorias de incumplimiento contractual con una o varias entidades durante los últimos tres (3) años.

RÉGIMEN DE INHABILIDAD – Contratación estatal – Prohibición – Limitación

Ese régimen establece unas circunstancias fácticas que impiden y limitan la capacidad legal de determinadas personas, tanto naturales como jurídicas, para celebrar contratos con el Estado.

[…] La causa de dicha limitación responde, generalmente, a la falta de aptitud o carencia de una cualidad, calidad o requisito de la persona que le impide ser parte en esas relaciones contractuales y sin ellas se podría afectar el correcto cumplimiento del contrato, afectando el interés público y las finalidades que demanda la actividad contractual estatal.

APLICACIÓN DE LA LEY – Efectos de la ley – Vigencia – Ley 1955 de 2019 – Irretroactividad – Efectos hacia el futuro

Los efectos de una ley se producen a partir de su vigencia, lo que quiere decir que por regla general en las leyes colombianas opera la irretroactividad.

[…] cuando no se consolidó ninguna situación jurídica en vigencia de la ley anterior, la ley posterior prevalece y sus efectos se producen una vez entra en vigencia, por lo que su aplicación es de inmediato cumplimiento. […] por regla general la ley es irretroactiva, es decir, solo produce afectos hacia el futuro.

Sin embargo, hay excepciones a esta regla que en algunos casos debe estar expresamente autorizada por el legislador. […] Los efectos del artículo 43 de la Ley 1955 de 2019 se producen hacia el futuro. […] Esto quiere decir que no es posible acumular las sanciones anteriores ni tampoco los años durante los cuales aquellas fueron impuestas.

INCUMPLIMIENTO REITERADO – Inhabilidad – Potestad Sancionatoria – Naturaleza jurídica – Deber de comunicación – Contratista – Entidad estatal

La potestad sancionadora de la Administración, para efectos de la configuración de la inhabilidad por incumplimiento reiterado del artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, cumple con los principios mínimos orientadores de su actividad sancionatoria: i) principio de legalidad y debido proceso.

[…] El artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, establece unos supuestos de hecho para la configuración por incumplimiento reiterado, de modo que el hecho generador de la inhabilidad lo configura la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. Así es que la inhabilidad se configura cuando se encuentre publicada en el RUP la última multa o incumplimiento, no antes.

[...] En caso de haber cumplido con los supuestos de la norma para la inhabilidad por incumplimiento reiterado, el proponente o contratista tienen el deber de informarle a la entidad estatal dicha situación, entre otras cosas porque tienen el deber de obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones que pudieran presentarse en el curso del proceso de contratación

Bogotá D.C., 03/10/2019 Hora 17:20:8s

Señor

Remedios - Antioquia

Estimado señor Cano:

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde su consulta del 22 de agosto de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

A un contratista le declararon un incumplimiento en el año 2017 y dos más en el año 2018. El peticionario pregunta: “¿Dicho contratista se encuentra inhabilitado a la luz del literal B, artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, que dice que quedará inhabilitado el contratista que haya sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos contratos, con una o varias entidades estatales durante los último tres años?”.

La Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022, modificó el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 y estableció como un supuesto para la configuración por incumplimiento reiterado, que el contratista haya sido objeto de por lo menos dos (2) declaratorias de incumplimiento contractual con una o varias entidades durante los últimos tres (3) años.

Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas:

• 1. Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años;
  2. Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años;
  3. Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.

La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar^[1].(Cursiva fuera de texto)

Esta disposición, de acuerdo con el artículo 336 ibidem, rige a partir de su publicación y derogó todas las disposiciones contrarias^[2]. Es decir, entró en vigencia desde el 25 de mayo de 2019, fecha en la que fue publicada la Ley 1955, y dejó sin efectos el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 por ser contrario a su contenido.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que los incumplimientos declarados en los años 2017 y 2018 no se deben tener en cuenta para la configuración de la inhabilidad del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificada por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, por las siguientes razones:

El ordenamiento jurídico contempla un régimen de inhabilidades para contratar con el Estado integrado por principios y normas dirigidos a proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales. Por lo anterior, ese régimen establece unas circunstancias fácticas que impiden y limitan la capacidad legal de determinadas personas tanto naturales como jurídicas para celebrar contratos con el Estado^[3].

La causa de dicha limitación responde, generalmente, a la falta de aptitud o carencia de una cualidad, calidad o requisito de la persona que le impide ser parte en esas relaciones contractuales y que sin ellas se podría afectar el correcto cumplimiento del contrato afectando el interés público y las finalidades que demanda la actividad contractual estatal^[4].

Según la naturaleza de los hechos o de las circunstancias que configuran una inhabilidad para contratar con el Estado, las causas generalmente corresponden a aspectos propios del cargo desempeñado, parentesco y sanciones que el Estado ha impuesto en ejercicio de su potestad sancionadora; a manera de ejemplo, la Ley 80 de 1993 establece, entre otras causales, que están inhabilitados para contratar con el Estado: i) quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución; los servidores públicos; y iii) quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación^[5].

Nótese que el origen de la primera causal, así como la que es objeto de esta consulta, responde a un contenido absolutamente sancionatorio, mientras que las otras provienen de aspectos relativos al parentesco o a la calidad que detenta una persona con ocasión de su cargo, por lo que preliminarmente se podría concluir que las inhabilidades producto de la potestad sancionatoria del Estado son en sí mismas sanciones, puesto que son producto de conductas jurídicamente reprochables.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha clasificado las inhabilidades en dos tipos. El primero se refiere a aquellas que se configuran por concurrir en el individuo circunstancias de naturaleza personal, es el caso de la existencia de parentesco; y el segundo grupo se refiere a aquellas que tienen un componente sancionatorio, ya que la causa que impide a los individuos acceder a un determinado cargo o para celebrar contratos con el Estado se deriva del reproche penal, disciplinario, contravencional, correccional o de punición por indignidad política de su conducta^[6].

En términos generales, la Administración goza de la potestad sancionadora, la cual es, a su vez, una manifestación del ius puniendi del Estado, que consiste en la aplicación de medidas represivas frente a los particulares y a los servidores públicos cuando sus actuaciones afectan o amenazan el ordenamiento jurídico.

Los contratos estatales tienen la finalidad de cumplir objetivos misionales y con ellos los fines del Estado. Para garantizar dicho cumplimiento, el legislador dio a las entidades estatales la facultad sancionatoria para imponer medidas apremiantes o coercitivas al contratista incumplido, como es el caso de la multa, la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal o la caducidad. Sin embargo, esa potestad no es absoluta, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional está sometida a unos principios que a su vez fijan sus límites:

• 1. el principio de legalidad, que se traduce en la existencia de una ley que la regule; es decir, que corresponde sólo al legislador ordinario o extraordinario su definición. (ii) El principio de tipicidad que, si bien no es igual de riguroso al penal, sí obliga al legislador a hacer una descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción y a determinar expresamente la sanción. (iii) El debido proceso que exige entre otros, la definición de un procedimiento así sea sumario, que garantice el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa, lo que incluye la designación expresa de la autoridad competente para imponer la sanción. (iv) El principio de proporcionalidad que se traduce en que la sanción debe ser proporcional a la falta o infracción administrativa que se busca sancionar. (v) La independencia de la sanción penal; esto significa que la sanción se puede imponer independientemente de si el hecho que da lugar a ella también puede constituir infracción al régimen penal”.

En virtud de lo anterior, la potestad sancionadora de la Administración, para efectos de la configuración de la inhabilidad por incumplimiento reiterado del artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, cumple con los principios mínimos orientadores de su actividad sancionatoria:

i) Principio de legalidad y debido proceso. La Ley 1474 de 2011 indica el procedimiento que deben utilizar las entidades estatales para imponer las multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento^[7]. Así mismo, la Constitución Política prescribe que el debido proceso debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas^[8]; ii) principio de tipicidad y proporcionalidad. El artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, el cual modificó el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, establece los eventos en los que, como consecuencia de las sanciones impuestas al contratista por su incumplimiento contractual, se configura la inhabilidad para contratar con el Estado por un término de tres (3) años; iii) independencia de la sanción penal. La inhabilidad por incumplimiento reiterado puede imponerse independientemente de la sanción penal.

Entonces, las inhabilidades para contratar con el Estado son taxativas y la tipificación de algunas de sus causas responde a un contenido sancionatorio, tal y como se presenta en la inhabilidad por incumplimiento reiterado, razón por la cual esa inhabilidad en particular es de carácter sancionatorio^[9].

Los efectos de una ley se producen a partir de su vigencia, lo que quiere decir que por regla general en las leyes colombianas opera la irretroactividad. La Ley 153 de 1887 dispuso que la ley posterior prevalece sobre la ley anterior y en el evento en que existan discrepancias entre las mismas se debe aplicar la ley posterior^[10]. No obstante, si en vigencia de la anterior ley se consolidó una situación jurídica no deberá aplicarse la ley posterior, pues de acuerdo con la Constitución Política los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, a menos que se trate de leyes penales que beneficien al reo (principio de favorabilidad) o que comprometan el interés público o social^[11].

Según lo dispuesto, el conflicto sobre la aplicación de una ley se presenta cuando en vigencia de la ley anterior nace un hecho allí previsto, sin que se consolide situación jurídica alguna, pero los efectos se producen bajo la vigencia de la ley posterior, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley anterior pero la ley posterior contempla nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos; es decir, en vigencia de la ley anterior solo se presentaron situaciones que generaron una simple expectativa^[12].

Así las cosas, cuando no se consolidó ninguna situación jurídica en vigencia de la ley anterior, la ley posterior prevalece y sus efectos se producen una vez entra en vigencia, por lo que su aplicación es de inmediato cumplimiento^[13].

Entonces, por regla general la ley es irretroactiva, es decir, solo produce afectos hacia el futuro. Sin embargo, hay excepciones a esta regla que en algunos casos debe estar expresamente autorizada por el legislador, como ocurre con la retroactividad en la que la ley nueva se aplica a casos anteriores a su vigencia; o la ultraactividad que opera cuando una ley derogada continúa produciendo efectos aun cuando existe una nueva ley que debería aplicarse al respectivo caso; y la retrospectividad, que consiste en aplicar una ley nueva a situaciones de hecho que tuvieron lugar antes de su vigencia pero que no se vio definitivamente consolidada la situación jurídica que de ella se deriva, pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva, como es el caso del parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007^[14].

El 25 de mayo del presente año entró a regir la Ley 1955 de 2019, la cual modificó lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, ampliando el plazo durante el cual se deben declarar las sanciones a un contratista para que se configure la inhabilidad por incumplimiento reiterado.

El legislador no contemplo excepción frente a la aplicación retroactiva de la Ley 1955 de 2019, y si bien la inhabilidad del artículo 43 es de carácter sancionatorio, por tratarse de la potestad punitiva del Estado, el principio de favorabilidad es aplicable al proceso sancionatorio administrativo en virtud de lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política y en la Ley 1437 de 2011^[15].

Ahora, la Ley en mención tampoco contempló su aplicación retrospectiva a las situaciones de hecho que tuvieron lugar antes de su entrada en vigencia, porque sencillamente si dichas situaciones se hubiesen presentado en vigencia del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 se hubiera configurado la inhabilidad; en este sentido sus efectos tampoco serían ultraactivos.

Así las cosas, los efectos del artículo 43 de la Ley 1955 de 2019 se producen hacia el futuro, y en este sentido no se podrán tener en cuenta las sanciones impuestas antes del 25 de mayo de 2019, ya que la Ley 1955 de 2019 derogó todas las disposiciones contrarias16. Entonces, como quiera que desde el 25 de mayo de 2019 entró a regir una nueva disposición normativa para la inhabilidad por incumplimiento reiterado, a partir de esta fecha se deberá contabilizar los tres (3) años durante los cuales al contratista le han sido impuestas cinco (5) o más multas, o declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos. Esto quiere decir que no es posible acumular las sanciones anteriores ni tampoco los años durante los cuales aquellas fueron impuestas.

Adicionalmente, como la inhabilidad por incumplimiento reiterado es de naturaleza sancionatoria, puede asimilarse a una pena en los términos del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 para efectos de determinar que la infracción correspondiente se castigará con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Este artículo señala que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, exceptuando:

(…)

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y
2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

Por otra parte, la Constitución Política dispone en materia del derecho al debido proceso, que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,lo cual aplica para el caso de las inhabilidades de naturaleza sancionatoria, pues como se anotó en precedencia, estas limitan derechos subjetivos.

Por lo anterior, la inhabilidad por incumplimiento reiterado después del 25 de mayo de 2019 se debe configurar según lo indicado en el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, a menos que antes de su entrada en vigencia se hubiese consolidado la situación jurídica prevista en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011.

Por otra parte, la Ley 1150 de 2007 ordena a las entidades estatales enviar mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio la información relativa a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados17.

En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.5.7. del Decreto 1082 de 2015 dispuso frente a la información de multas, sanciones, inhabilidades y actividad contractual que:

Las Entidades Estatales deben enviar mensualmente a las cámaras de comercio de su domicilio, copia de los actos administrativos en firme, por medio de los cuales impusieron multas y sanciones y de las inhabilidades resultantes de los contratos que hayan suscrito, y de la información de los Procesos de Contratación en los términos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007

De acuerdo con lo indicado en precedencia, las inhabilidades son una limitación a la capacidad para contratar con el Estado, o para ejecutar un contrato estatal, y se encuentran consagradas en la Constitución y la ley.

El artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, establece unos supuestos de hecho para la configuración por incumplimiento reiterado, de modo que el hecho generador de la inhabilidad lo configura la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. Así es que la inhabilidad se configura cuando se encuentre publicada en el RUP la última multa o incumplimiento, no antes.

Lo anterior, tiene fundamento en que, de acuerdo con lo previsto por la Corte Constitucional, en la sentencia T-1039 de 2006, Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto, la interpretación de las causales de inhabilidad debe ser restrictiva porque su interpretación extensiva afecta al derecho fundamental del debido proceso, al igual que el principio de igualdad y el derecho de acceso a cargos y funciones públicas. Además, se establece que el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en mayor medida posible al tenor literal de los enunciados normativos18.

Además, el Alto Tribunal Constitucional, en la sentencia C- 273 de 1999, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, señala que en virtud de la primacía de los derechos, las normas que imponen sanciones o que establecen límites a los derechos son de interpretación restrictiva:

El principio de primacía de los derechos (C.P. art. 5) le indica al operador del derecho que interprete la totalidad de las disposiciones de la manera que mejor consulte el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico. Por eso, por ejemplo, las normas que imponen sanciones o que establecen límites a los derechos son de interpretación restrictiva. Las reglas que el intérprete pretenda derivar de una disposición jurídica, al margen de este principio hermenéutico, carecerán de todo valor jurídico.

En este sentido, si el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 indica que la inhabilidad por incumplimiento reiterado empieza a contar desde la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, será a partir de ese momento que se configurará la inhabilidad. Por lo tanto, no se podrá extender la inhabilidad desde que se declaró la sanción por parte de la entidad, ya que esto implicará afectar la interpretación restrictiva que rige en el régimen de inhabilidad e incompatibilidad y en las sanciones.

Por otro lado, el legislador, frente otras causales de inhabilidad e incompatibilidad, sí previó que la inhabilidad se cuente desde el momento de la declaratoria de la caducidad del contrato o cuando se declara el incumplimiento del interventor; no cuando esto se publica en el RUP. Es así como el literal c) del numeral 1, del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, referido a la declaratoria de caducidad, señala que la inhabilidad de cinco (5) años empezará a contar a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declara la caducidad del contrato19; y el literal k) del numeral 1, artículo 8, de la Ley 80 de 1993; establece que la

18 Se puede concluir entonces que en materia de interpretación de las causales de inhabilidades esta Corporación ha sostenido que para este caso está constitucionalmente prohibida su interpretación extensiva porque afecta el derecho fundamental al debido proceso, al igual que el principio de igualdad y el derecho de acceso a cargos y funciones públicas. Por lo tanto el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas.

19 Ley 80 de 1993: “Artículo 8 De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar “c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

(…)

inhabilidad se extenderá por cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento por parte del interventor al deber de entregar información a la entidad contratante20.

Lo anterior demuestra que no fue accidental que el legislador, en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, haya dispuesto que la inhabilidad se configura con la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes y no cuando la entidad lo declara por medio del acto administrativo.

No obstante, el hecho que el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 lo haya previsto así deja una incertidumbre en los eventos en los que no es obligatorio el RUP para presentarse a un proceso de contratación, como en la contratación directa, contratos de mínima cuantía, enajenación de bienes del Estado, entre otros21.

En este orden, la inhabilidad por incumplimiento reiterado, prescrita en la Ley 1474 de 2011, se configura una vez se cumplan los supuestos del artículo 90 ibidem, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, es decir, y para el caso de la consulta, que la persona haya sido objeto de declaratoria de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años y

“Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación, de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma”.

20 Ley 80 de 1993: “Artículo 8 De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar

“k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

“Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.

21 Ley 1150 de 2007: “Artículo 6o. de la verificación de las condiciones de los proponentes

“No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes”.

que el acto administrativo que la impone haya sido publicado en el Registro único de Proponentes.

En caso de haber cumplido con los supuestos de la norma para la inhabilidad por incumplimiento reiterado, el proponente o contratista tienen el deber de informarle a la entidad estatal dicha situación, entre otras cosas porque tienen el deber de obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones que pudieran presentarse en el curso del proceso de contratación22.

El artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, rige a partir de su vigencia, lo que implica que las sanciones anteriores al 25 de mayo de 2019, no se deben acumular para configurar la inhabilidad por incumplimiento reiterado, a menos que durante la vigencia del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 se haya consolidado la respectiva situación jurídica. En este sentido, las sanciones impuestas en el año 2017 y 2018 no se tienen en cuenta para la inhabilidad del artículo 43 ibidem.

Si la información correspondiente a las sanciones impuestas a un contratista no se encuentra en el Registro único de Proponentes – RUP, la inhabilidad no se configura toda vez que, de acuerdo con lo indicado por el legislador, para establecer el término de duración es necesario que el acto administrativo que las impone se encuentre publicado en el dicho registro.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectaron: María Catalina Salinas R/ Sara Milena Núñez Aldana

22 La Ley 80 de 1993, en el artículo 5, numeral 2, indica que uno de los deberes de los contratistas es “Colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse”.

1. Artículo 43. ↑

2. “Artículo 336. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”. ↑

3. Este régimen se encuentra principalmente integrado por las inhabilidades previstas en la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, Ley 1474 de 2011 y demás normas que las aclaren, adicionen, modifiquen o sustituyan. Ver Corte Constitucional, Sentencia del 20 de mayo de 2009, expediente D-7518, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ↑

4. Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 26 de septiembre de 1996 Expediente D-1264, M.P. Antonio Barrera Carbonell. ↑

5. La Ley 80 de 1993 contiene, en el artículo 8, las inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con el Estado, entre esas se encuentran las previstas en el numeral 1, literales d, f y g. ↑

6. Corte Constitucional, Sentencia del 24 de mayo de 2005, expediente D-5459, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. Así mismo, ver la Sentencia C-1062 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Sentencia C-780 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑

7. Artículo 86. ↑

8. Artículo 29. ↑

9. La Corte Constitucional, en sentencia C-038 del 5 de febrero de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, al analizar la constitucionalidad de los artículos 3 (parcial), 6 (parcial), 17, 33, 36, 78 (parcial) y 82 (parcial) de la Ley 190 de 1995 "Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa en Colombia", sostuvo lo siguiente: “La Constitución señala que “en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles” (C.P. art. 28). De la interpretación sistemática de este precepto y de las disposiciones de los artículos 122 y 179-1 y 9 de la Carta, puede concluirse que la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas no cobija a las inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido, así éstas tengan carácter sancionatorio”. ↑

10. Ley 153 de 1887, artículo 2: “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. ↑

11. “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

    (…)

    “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

    “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

    “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”. ↑

12. Corte Constitucional, Sentencia C -619 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: “La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa. Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

    “Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

    “Ajusta mejor con la técnica denominar 'situación jurídica concreta o subjetiva', al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y 'situación jurídica abstracta u objetiva', a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona ↑

13. Ley 153 de 1887 dispuso en el artículo 14 que: “Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”. ↑

14. Corte Constitucional, Sentencia T – 564 del 3 de septiembre de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos: “Retroactividad: en principio, se configura cuando una norma expresamente contempla la posibilidad de ser aplicada a situaciones de hecho que se consolidaron con anterioridad a su entrada en vigencia, un ejemplo claro de este instituto jurídico es el establecido en el artículo 29 constitucional, conforme al cual “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva y desfavorable.

    “Ultractividad: consiste en la aplicación de una norma que ha sido expresa o tácitamente derogada, a situaciones de hecho que si bien tuvieron lugar durante su vigencia, en la actualidad se encuentran regidas por una nueva disposición jurídica; de forma que, si bien la nueva ley es de aplicación inmediata y, por tanto, debería regular las situaciones que se consoliden en su vigencia, resulta admisible el uso de la normatividad anterior con el objetivo de preservar los derechos adquiridos y las legítimas expectativas de quienes se rigieron por la normativa derogada.

    (…)

    “Adicionalmente, se ha aceptado la posibilidad de una tercera modalidad de aplicación temporal de las normas, la cual, si bien no encuentra desarrollo ni consagración normativa expresa, ha sido empleada especialmente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, esta es, la Retrospectividad. En relación con esta figura, se ha indicado que ella consiste en la posibilidad de aplicar una determinada norma a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva”. ↑

15. Ley 1437 de 2011, artículo 3, numeral 1, el cual prescribe que el cual prescribe que, en materia administrativa sancionatoria se debe tener en cuenta el debido proceso y los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem. ↑