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Texto del concepto

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Restricción – Alcance – Orden territorial, municipal y distrital

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 establece la prohibición para gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades de orden municipal, departamental o distrital, para celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección

CONVENIO Y/O CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Definición – Finalidad

El contrato o convenio interadministrativo es el acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están precedidos de un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

La calidad de un contrato o convenio interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección utilizada para celebrar el respectivo acuerdo de voluntades entre entidades de derecho público.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Tipología

El contrato de prestación de servicios es un negocio jurídico estatal, típico, conmutativo, solemne, que tienen por objeto el apoyo, administración y desarrollo de actividades propias del funcionamiento de la administración pública. Este negocio jurídico se encuentra diferenciado en dos tipologías: i) la prestación de servicios profesionales o que implique el ejercicio de una actividad calificada como profesional y ii) el apoyo a la gestión que no corresponda a actividades de carácter profesional o de conocimiento especializado. Para celebrar este tipo de contratos se debe adelantar el procedimiento de contratación directa.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Convenios interadministrativos – Contratos interadministrativos – Prohibición

La prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que aplica para las elecciones de 2019, únicamente restringe la celebración de convenios o contratos interadministrativos que ejecuten recursos públicos, pero no prohíbe las demás causales de contratación directa ni las demás modalidades de selección.

Bogotá D.C., 07/10/2019 Hora 9:35:28s

Señora

Neiva, Huila

Estimada señora Laura,

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde su consulta remitida el 30 de agosto de 2019 por el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante radicado No. 20192040285511 del 29 de agosto de 2019.

“Por medio de la presente me permito consultar sobre la posibilidad de contratar prestación de servicios de apoyo a la gestión por parte de las Personerías Municipales de cara a elecciones territoriales próximas a desarrollarse en el mes de octubre de 2019. Si la contratación de prestación de servicios está prohibida y que excepciones están previstas sobre el particular”.

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 establece la prohibición para gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades de orden municipal, departamental o distrital, para celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección, en los siguientes términos:

Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(…)

Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

Lo anterior quiere decir que los gobernadores, alcaldes distritales y municipales, secretarios de despacho, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, tienen prohibido, a partir del día 27 de junio y hasta el

27 de octubre de la actual vigencia fiscal, celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

La tipología de contrato interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993 y aunque esta Ley no la definió ni la desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales.

De acuerdo con lo anterior, el contrato o convenio interadministrativo es el acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están precedidos de un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal regida por la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su ejecución estará sometida a la Ley 80 de 1993, a menos que la entidad ejecutora (entidad con régimen especial) desarrolle su actividad en competencia con el sector privado .

La calidad de un contrato o convenio interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección utilizada para celebrar el respectivo acuerdo de voluntades entre entidades de derecho público. La Ley 1150 de 2007 establece que los contratos interadministrativos pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un proceso competitivo. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios es un negocio jurídico estatal, típico, conmutativo, solemne, que tienen por objeto el apoyo, administración y desarrollo de actividades propias del funcionamiento de la administración pública. Este negocio jurídico se encuentra diferenciado en dos tipologías: i) la prestación de servicios profesionales o que implique el ejercicio de una actividad calificada como profesional y ii) el apoyo a la gestión que no corresponda a actividades de carácter profesional o de conocimiento especializado.

El artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece que para celebrar este tipo de contratos se debe adelantar el procedimiento de contratación directa^[1], la cual establece unas causales especificas que son de aplicación restrictiva, las cuales son: i) la urgencia manifiesta; ii) la contratación entre entidades estatales; iii) cuando no exista pluralidad de oferentes^[2]; iv) contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión^[3]; v) contratos para la ejecución de contratos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales; vi) adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles; vii) contratos de empréstitos; viii) contratación de bienes y servicios del sector defensa que requieran reserva; ix) contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; y x) contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inicien el acuerdo de reestructuración de pasivos.

En este orden de ideas, la prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que aplica para las elecciones de 2019, únicamente restringe la celebración de convenios o contratos interadministrativos que ejecuten recursos públicos, pero no prohíbe las demás causales de contratación directa ni las demás modalidades de selección.

Ahora, las personerías municipales de acuerdo con los artículos 113, 117 y 118 de la Constitución Política son órganos autónomos e independientes de las ramas del poder público, que hacen parte del ministerio público y tienen por objeto la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de los funcionarios públicos.

La Corte Constitucional en sentencia C-223 del 18 de mayo de 1995, del Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, haciendo el estudio de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 177 de la ley 136 de 1994, se pronunció respecto a la naturaleza del ministerio público, expresando:

En cuanto a la posibilidad de que la norma acusada pudiera establecer diferentes categorías de personeros, es preciso tener en cuenta que la personería municipal es parte integrante de la organización municipal que se estructura, a partir de la consideración de que el municipio es una entidad territorial, descentralizada y autónoma, "fundamental de la división político- administrativa del Estado" que le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demanda el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes". (Art. 311 C.P.)

(…)

La personería municipal como una de las entidades que hace parte de la estructura municipal se erige por tal razón como una dependencia municipal. Efectivamente, dicha estructura cuenta con una planta de personal de la cual hace parte el personero, quien indudablemente es una autoridad propia del municipio, pues es elegido por el concejo municipal (art. 313, numeral 8 C.P.).

En este sentido, si bien la Constitución señala que los personeros municipales son parte de los órganos autónomos e independientes, estos se incluyen dentro de la estructura municipal y en consecuencia, les aplica la prohibición de celebrar contratos y convenios interadministrativos señalada en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

Las personerías municipales, al ser parte de la estructura de los municipios les aplica las restricciones previstas en la Ley 996 de 2005, razón por la que no podrán, durante la vigencia de la Ley de garantías, celebrar contratos interadministrativos. Sin embargo, esta restricción no aplica a las demás causales de contratación directa y a las demás modalidades de selección, razón por la que, durante la vigencia de esta restricción, podrán suscribir contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, siempre que no sea con otra entidad estatal.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Sergio Mateo Avila

1. Ley 1150 de 2007, artículo 2: La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

   (…)

   “4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

   (…)

   “h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”. ↑

2. No existe pluralidad de oferentes cuando sólo hay una persona que pueda proveer el bien o servicio, bien sea por ser el titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, bien sea por ser el proveedor exclusivo en el territorio nacional, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015. ↑

3. Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión son aquellos de naturaleza intelectual que se derivan del cumplimiento de funciones de la Administración, como los relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015. ↑