COMITÉ EVALUADOR, MODIFICACIÓN DEL CONTRATO, CONTRATO ESTATAL, DELEGACIÓN PARA CONTRATAR

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Competencia – Actividad contractual – Función – Jefes –Representantes legales – Entidades estatales

Quien tiene la competencia y son responsables de la actividad contractual de las entidades estatales son el jefe y los representantes legales de las mismas, sin perjuicio de la intervención de las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento. En consecuencia, quien tiene la competencia y responsabilidad para tramitar, celebrar y liquidar un contrato, es el jefe o representante legal de la entiad, o quien este delegue

DELEGACIÓN PARA CONTRATAR – Delegación – Desconcentración – Función – Suscripción de contratos

La Ley 80 de 1993, en el artículo 12, regula la delegación para contratar, especificando que se refiere a la competencia para celebrar contratos y, por otra parte, indica que es posible desconcentrar la realización de los procesos contractuales de las entidades, lo cual es función de los jefes o representantes legales de las entidades enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, el cual define el concepto de entidad estatal para efectos de la misma norma, quienes pueden delegar esa función en los empleos públicos cuyo nivel jerárquico dentro de la entidad sea directivo, ejecutivo o equivalentes.

DELEGACIÓN PARA CONTRATAR – Límites

Es posible determinar que la delegación tiene, entre otros, dos límites relevantes: i) solo se puede delegar una función en el servidor público que la Ley designe, porque la Constitución Política le concedió a la Ley esa responsabilidad y ii) el delegatario únicamente puede ejercer las funciones precisamente detalladas en el acto de delegación.

COMITÉ EVALUADOR – Función

El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva conforme a las reglas exclusivas contenidas en los pliegos de condiciones. La función del comité evaluador es valorar y calificar las ofertas en atención a lo estipulado en los pliegos de condiciones, y a partir de la recomendación de este comité el jefe de la entidad, como responsable del Proceso de Contratación, debe tomar la decisión correspondiente. Por lo anterior, el límite para la decisión que adopte el comité evaluador será lo que esté previsto en el pliego de condiciones.

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Adición – Contrato estatal

Las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden, de común acuerdo, establecer las modificaciones a los contratos estatales, siempre que estas no contravengan disposiciones de orden público. En todo caso, las modificaciones deben corresponder a los principios de la función administrativa. […] las partes pueden adicionar o incrementar el valor del contrato en el límite señalado por el legislador, aunque actualizado mediante la variación del salario mínimo legal mensual. Esta limitación se constituye en una medida de control para prevenir el desconocimiento de los procesos de selección debido a la cuantía, así como garantizar la transparencia, la selección objetiva y el principio planeación de la contratación estatal. […] los contratos estatales, indistintamente de la tipología, pueden ser adicionados siempre y cuando se encuentren vigentes, esté justificado el incremento, exista disponibilidad presupuestal y la misma no sea superior al cincuenta por ciento (50%) del valor inicialmente pactado, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Bogotá D.C., 31/10/2019 Hora 21:29:12s

N° Radicado: 2201913000008176

Jaime Wilder Guerrero Rodríguez

Mocoa - Putumayo

Estimado señor Guerrero,

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 13 de septiembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problema planteado

“1. Dentro de un ente territorial llámese Departamento, ¿quién o quiénes son los competentes para tramitar, celebrar y liquidar un contrato de obra pública?

“2. Un miembro del comité evaluador de una licitación pública tiene la competencia de tramitar un contrato.

“3. ¿Cuál es la función de los miembros del comité evaluador de una licitación pública para un contrato de obra?

“4. Dentro de un proceso de selección licitación pública, ¿quién es el responsable de la actividad contractual?

“5. ¿Es legal realizar una modificación a un contrato de obra, cuál es la norma que lo permite?

“6. ¿Se pude realizar una adición a un contrato de obra, cuál es el porcentaje permitido?”.

1. Consideraciones

Para desarrollar el problema planteado, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente abordará y se pronunciará acerca de los siguientes aspectos: i) responsables de la actividad contractual - función de celebrar contratos del jefe o representante legal de la entidad, ii) funciones del comité evaluador y iii) modificaciones contractuales y la posibilidad de realizar adiciones en los contratos estatales

1. Responsables de la actividad contractual. Función de celebrar contratos del jefe o representante legal de la entidad

De acuerdo con el numeral 9 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

Asimismo, el artículo 25, en el numeral 10 de la misma Ley establece que “en los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”.

En este sentido, quien tiene la competencia y son responsables de la actividad contractual de las entidades estatales son el jefe y los representantes legales de las mismas, sin perjuicio de la intervención de las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento. En consecuencia, quien tiene la competencia y responsabilidad para tramitar, celebrar y liquidar un contrato, es el jefe o representante legal de la entidad, o quien este delegue.

Por su parte, de acuerdo con la respuesta al concepto con número de radicado 4201912000006841, la Constitución Política, en el artículo 211, le confiere a la Ley, entre otros asuntos, la responsabilidad de señalar las funciones que se pueden delegar y los requisitos para que sea viable^[1]. Por tanto, la Ley 80 de 1993, en el artículo 12, regula la Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

Lo anterior lo reafirma el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que hace referencia al artículo 12 de la misma Ley y agrega que los consejos directivos, las juntas o el reglamento de la respectiva entidad fijarán cuantías para determinar cuáles contratos se pueden delegar^[3]. No obstante, una norma posterior, el Decreto Ley 2150 de 1995, en el artículo 37, también estableció lineamientos respecto de la delegación para contratar, y señaló que la competencia delegable es respecto de la realización del proceso de contratación y la celebración del contrato estatal, y que no se tendrá en cuenta la cuantía de los contratos, eliminando parte de lo regulado por el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993^[4], lo cual comporta una derogatoria tácita parcial de lo señalado en la norma respecto de las cuantías de los contratos, porque esto es incompatible con la norma posterior^[5], y a su vez implica que el Decreto prevalece sobre la Ley anterior^[6].

La Ley 80 de 1993, como Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se erige como una norma especial en materia de contratación pública, porque su alcance es regular de manera concreta y completa el tema que trata; sin embargo, no es la única que regula la delegación. El artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 adicionó el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 incluyendo el deber de control y vigilancia que tienen los representantes legales de las entidades que hayan delegado la competencia para contratar, respecto del proceso contractual, y define la desconcentración en materia contractual^[7].

Por otro lado, la desconcentración se diferencia de la delegación porque las funciones no se transfieren entre servidores que hacen parte de la Administración pública, sino que la función se asigna a una dependencia de la entidad o sedes, con responsabilidad para el jefe de este respecto de la orientación a quien asume la función^[9].

Así las cosas, y dándole continuidad a la respuesta del concepto en mención, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 no señala qué etapas del proceso o qué actuaciones puede delegar el jefe o representante legal de la entidad, solo menciona que puede delegar la competencia para celebrar contratos; en ese sentido, se hace necesario consultar la interpretación de la jurisprudencia al respecto.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 49.065, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, analizó la delegación en la Ley 80 de 1993. Concluyó que se puede delegar la competencia para adelantar las etapas precontractual, contractual y poscontractual del proceso, y específicamente la adjudicación, liquidación, terminación, modificación, adición, prórroga de los negocios y los demás actos inherentes a la actividad contractual, donde se incluye la potestad sancionatoria:

(...) i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2150 de 1995 se tornó delegable la competencia para realizar licitaciones o concursos -etapa precontractual-, lo que, a la luz del artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 7º del Decreto 679 de 1994, había sido objeto de desconcentración y ii) a partir de la vigencia del mismo Decreto la delegación no quedó restringida a la cuantía y/o a la naturaleza de los contratos, como lo exigían normas anteriores.

En conclusión, los jefes o representantes de las entidades fueron autorizados para delegar tanto la competencia para la celebración de contratos -etapa contractual- como la competencia para la realización de licitaciones o concursos

-etapa precontractual-, sin consideración a la naturaleza o a la cuantía de los respectivos negocios. Lo anterior, sin perjuicio de la discrecionalidad con la que cuentan los delegantes, en tanto estos deciden si delegan o no las funciones propias de su cargo y, en caso de hacerlo, pueden fijar los parámetros y las condiciones en los que debe enmarcarse el ejercicio de los delegatarios.

En segundo lugar, entre los artículos 12 de la Ley 80 de 1993 y 9 de la Ley 489 de 1998 se observa una diferencia respecto de los cargos públicos en los que se puede delegar una competencia, puesto que la Ley 80 de 1993, identifica los niveles “directivo”, “ejecutivo” o “equivalentes”, como la jerarquía a la que deben pertenecer los servidores públicos que vayan a ejercer como delegatarios; pero la Ley 489 de 1998 establece que los cargos públicos en los que algunos altos funcionarios del Gobierno nacional pueden delegar sus funciones deben ser de los niveles “ejecutivo” y “asesor”. Por consiguiente, es necesario remitirse a la normativa que rige la función pública y que cataloga los cargos públicos de acuerdo con su nivel jerárquico dentro de un organismo del Estado del orden nacional y territorial.

Sobre el nivel “ejecutivo”, los Decretos 770 y 785 de 2005, que regulan las funciones y requisitos de los empleos públicos de entidades del orden nacional y territorial, respectivamente, en sus disposiciones transitorias señalan como responsabilidad del Gobierno nacional la modificación de las plantas de personal para que se elimine el nivel “ejecutivo” y se utilicen los niveles jerárquicos señalados por los Decretos, dentro de los cuales no figura el nivel “ejecutivo”, sino el nivel “directivo” y “asesor”, entre otros^[10]. Las definiciones del nivel “directivo” y del nivel “asesor”, en los Decretos citados, están claramente diferenciadas, por lo cual el nivel directivo no es equivalente al nivel asesor, son diferentes y comprenden funciones generales que no se asimilan entre sí, y se dividen de acuerdo con lo requerido para cada cargo^[11]. A partir de esto se concluye que para el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, cuando identifica los servidores públicos que pueden ser delegatarios de la función de celebrar contratos, se debe entender que corresponde a los del nivel directivo y sus equivalentes; y no a los del nivel asesor, ya que este no es equivalente sino diferente al nivel referido, y tampoco a los del nivel ejecutivo, el cual fue suprimido de los niveles jerárquicos que plantean las normas citadas.

Es decir que, a pesar de la discrepancia entre la Ley 80 de 1993 y la Ley 489 de 1998, se debe tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-439 de 2016, magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez, respecto de la prevalencia de la norma especial, que en este caso es la Ley 80 de 1993, que solo señala al nivel directivo, ejecutivo y sus equivalentes, pero no señala el nivel asesor, que si está previsto en la Ley 489 de 1998 para efectos de la delegación:

• 1. Sobre el criterio de especialidad, se destacó en la Sentencia C-451 de 2015, que el mismo “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales”. Respecto al alcance del criterio de especialidad, en el mismo fallo se trajo a colación lo dicho por la Corporación en la Sentencia C-078 de 1997, al referirse esta al carácter especial de las normas tributarias y su aplicación preferente sobre las normas del anterior Código Contencioso Administrativo. Esta última sentencia dijo sobe el particular:

“Ahora bien, con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley, que en este caso pueden ser de recibo.

Entre los principios contemplados por las dos leyes mencionadas se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se halle disposiciones incompatibles entre sí ‘la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general’ (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887). Esta máxima es la que debe aplicarse a la situación bajo análisis: el Código Contencioso Administrativo regula de manera general el instituto de la revocación directa de los actos administrativos y el Estatuto Tributario se refiere a ella para el caso específico de los actos de carácter impositivo”.

• 1. Así las cosas, frente a este último criterio, el de especialidad, cabe entonces entender que el mismo opera con un propósito de ordenación legislativa entre normas de igual jerarquía, en el sentido que, ante dos disposiciones incompatibles, una general y una especial, permite darle prevalencia a la segunda, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial. Ello, sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra.
  2. En relación con este último punto, la propia jurisprudencia constitucional ha destacado que el principio de especialidad se aplica entre normas de igual jerarquía, sin que dicho principio tenga cabida entre preceptos de distinta jerarquía, como ocurre entre una la ley ordinaria y una ley estatutaria, o entre la Constitución y la ley en general, pues en tales eventos es claro que prevalece y se aplica siempre la norma superior.

Finalmente, es posible determinar que la delegación tiene, entre otros, dos límites relevantes: i) solo se puede delegar una función en el servidor público que la Ley designe, porque la Constitución Política le concedió a la Ley esa responsabilidad¹² y ii) el delegatario únicamente puede ejercer las funciones precisamente detalladas en el acto de delegación¹³.

1. Funciones del comité de evaluador

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.2.2.3¹⁴, establece que las entidades estatales pueden designar un comité evaluador, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada proceso de contratación.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-159 de 2004: “El artículo 211 de la Constitución Política, señala que la ley fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades; es decir, al órgano legislativo, le corresponde dentro del ámbito de sus funciones y, en el marco que le fija la Constitución, señalar las condiciones a las cuales se sujetará ese acto de delegación, y, además, señalar de manera expresa, en quiénes podrá recaer, es decir, cuáles serán los funcionarios destinatarios de tal delegación”.

13 Consejo de Estado, sección segunda, radicado interno 1338-2012, Consejero Ponente: William Hernández Gómez: “El acto de delegación se encuentra sometido a una solemnidad consistente en que la transferencia de funciones se haga por escrito, siendo este el primer requisito que debe satisfacer, aunado a la determinación de la autoridad delegataria así como de las atribuciones precisas que estén siendo delegadas, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 489 de 1998”.

14 Artículo 2.2.1.1.2.2.3. Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión.

“Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley.

“La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural”.

El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. Por último, en el evento que el jefe o el representante legal de la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión.

1. Modificaciones contractuales y la posibilidad de realizar adiciones en los contratos estatales

De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993¹⁵, las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden, de común acuerdo, establecer las modificaciones a los contratos estatales, siempre que estas no contravengan disposiciones de orden público. En todo caso, las modificaciones deben corresponder a los principios de la función administrativa.

Ahora bien, la modificación del contrato, en principio, es de carácter excepcional; sin embargo, siempre que la misma sea necesaria para el cumplimiento de los fines estatales y sus reformas no impliquen un cambio radical en el contrato, será procedente. De esta manera lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado¹⁶:

La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del

15 “Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

“Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

“En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, en concepto con radicado 1952del 13 de agosto de 2009.

contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.

En esta medida, tratándose de modificaciones, estas hacen referencia a alteraciones, variaciones, cambios, correcciones en las condiciones y cláusulas del contrato, las cuales deben ser suscritas por las partes, sujetándose a lo previsto en la ley, esto es, que se encuentren debidamente justificadas, que no sean el resultado de una indebida planeación y que consten por escrito, de tal manera que de las mismas se predique su existencia, validez y eficacia.

Según la Ley 80 de 1993, en el artículo 14, otro mecanismo con el que cuentan las entidades estatales es el uso de la facultad excepcional de modificación unilateral del contrato, lo cual procede siempre y cuando se trate de un contrato que incorpore esa facultad de manera obligatoria o facultativa. En este sentido, el legislador estableció la posibilidad de pactar esta cláusula excepcional en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

Conforme a lo anterior, la modificación unilateral es la facultad que tiene la entidad estatal durante la ejecución del contrato de introducir variaciones al contrato, siempre y cuando no haya acuerdo con el contratista sobre estas, por lo tanto, le asiste a la entidad estatal la posibilidad de modificar de manera unilateral el contrato a través de acto administrativo motivado¹⁷. A su vez, la modificación unilateral sólo procede cuando la entidad estatal evidencia que existe una situación que puede afectar o paralizar de manera grave el contrato.

17 Ley 80 de 1993: “Artículo 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

“Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo”.

Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

(…)

Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

De la lectura de la norma se deduce que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden adicionar o incrementar el valor del contrato en el límite señalado por el legislador, aunque actualizado mediante la variación del salario mínimo legal mensual. Esta limitación se constituye en una medida de control para prevenir el desconocimiento de los procesos de selección debido a la cuantía, así como garantizar la transparencia, la selección objetiva y el principio planeación de la contratación estatal. El Consejo de Estado sostuvo¹⁹:

Las expresiones utilizadas por la ley (“adicionar” y “valor inicial”), hacen referencia a la necesidad de operar modificaciones en algunos negocios jurídicos, lo cual implica una variación en el valor pactado. En este evento, se

18 Se habla de adición del contrato cuando existe una simple reforma del contrato que no implica modificación de su objeto, como un ajuste del valor o prórroga del mismo, cuando se modifique el plazo inicial del contrato. Sobre el concepto de adición, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: César Hoyos Salazar, en concepto con radicado 1121 del 15 de agosto de 1998, dijo lo siguiente: “1.4. Adición de contratos. Adición significa ‘acción y efecto de añadir o agregar”.

19 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Radicación número: 110010326000200800101 00 (36.054) del 14 de abril de 2010.

trata de obras nuevas o distintas indispensables para alcanzar la finalidad perseguida con el acuerdo de voluntades. No obstante lo anterior, la legislación vigente contempla una limitante: el valor de lo adicionado no puede sobrepasar la mitad de lo inicialmente pactado, asegurándose su actualización mediante las variaciones que presenta el salario mínimo legal mensual. La prohibición expresada por el legislador en el artículo 40 del Estatuto de contratación estatal, es una medida que no sólo busca que no se burlen los procedimientos de selección, sino que además asegura principios como la transparencia, la selección objetiva y la planeación.

Según lo expuesto, y de acuerdo con el concepto del Consejero Ponente: César Hoyos Salazar, “la adición debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo²⁰, se observa que la adición implica una modificación al contrato en ejecución, caso en el cual debe estar justificada, constar por escrito y estar acorde con la finalidad que tienen los contratos de cumplir objetivos misionales y con ellos los fines del Estado.

Ahora, si bien la Ley 80 introdujo el concepto de adición de los contratos, no especificó los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, sin embargo, de acuerdo con los principios de la contratación estatal y el artículo 71 del Decreto 111 de 1996²¹, para que procede la adición, las entidades estatales deberán contar con las respectivas partidas presupuestales. En este orden de ideas, el Consejo de Estado, precisó en los siguientes términos los requisitos para realizar una adición al contrato estatal:

20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: César Hoyos Salazar, en concepto con radicado 1121 del 15 de agosto de 1998.

21 “Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

“Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49)”.

La exigencia del acuerdo escrito previo como una condición ad sustanciam actus para la modificación al contrato estatal, siguiendo respecto de la modificación contractual la misma formalidad que se exige para la existencia del contrato administrativo o estatal, según el caso. En este punto se recuerda que tanto el Decreto Ley 150 de 1976, como el Decreto Ley 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993 establecieron el requisito solemne del escrito para el contrato, al punto que bajo la legislación vigente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en manifestar que el escrito contentivo del objeto y la contraprestación constituye uno de los elementos de existencia del contrato, asunto que igualmente aplica a la modificación del contrato.22 23

En consecuencia, los contratos estatales, indistintamente de la tipología, pueden ser adicionados siempre y cuando se encuentren vigentes, esté justificado el incremento, exista disponibilidad presupuestal y la misma no sea superior al cincuenta por ciento (50%) del valor inicialmente pactado, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1. Respuesta

Frente a las preguntas 1, 2 y 4, son los competentes y responsables para tramitar, celebrar y liquidar todo contrato estatal, incluidos los contratos de obra pública, son los jefes o representantes legales de las entidades enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. A su vez y de acuerdo con la parte considerativa, solo es posible delegar dicha función en el servidor público que la Ley designe.

Respecto a la pregunta 3, el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015, establece que es función de los miembros del comité evaluador valorar y calificar las ofertas en atención a lo estipulado en los pliegos de condiciones, y a partir de la recomendación de este comité, el jefe o representante de la entidad, como responsable del proceso de contratación, debe tomar la decisión correspondiente, lo cual aplica para los procesos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos.

22 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz, Sentencia con radicado 30.689 del 16 de marzo de 2015. En concordancia con lo precitado, el Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia con radicado 17.431 del 27 de junio de 2013 incluyó los siguientes elementos “Un límite legal definido en el valor de la adición, que como se citó en las normas aplicables a este caso estaba fijado en el 50% del valor ajustado del contrato.

“La identidad sustancial del objeto contractual”.

23 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia con radicado 17.431 del 27 de junio de 2013.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Laura Cuenca Suárez

1. Constitución Política: “Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

   “La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

   “La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”. ↑

2. Ley 80 de 1993: “Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

   “1o. Se denominan entidades estatales:

   “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

   “b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. (...)”.

   “Artículo 12. De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”. ↑

3. Ley 80 de 1993: “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

   (...)

   “10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento”. ↑

4. Decreto Ley 2150 de 1995: “Artículo 37. De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para la realización de licitaciones o concursos o para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”. ↑

5. Corte Constitucional, Sentencia C-159 de 2004: “Es expresa, cuando la ley dice expresamente que deroga la antigua. Y tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador. Contrario a lo anterior, la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía. Hecho que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial”. ↑

6. Ley 153 de 1887: “Articulo 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. ↑

7. Ley 1150 de 2007: “Artículo 21. De la delegación y la desconcentración para contratar. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso 2o y un parágrafo del siguiente tenor:

   (...)

   “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

   “Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”. ↑

8. Ley 489 de 1998: “Articulo 9. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

   “Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”. ↑

9. 9 Ley 489 de 1998: “Articulo 8. Desconcentración administrativa. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones”. ↑

10. Decreto 770 de 2005: “Artículo 3. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.

    (...)

    “Artículo 13. Transitorio. El Gobierno Nacional, en un término no superior a doce (12) meses contados a partir de la vigencia del presente decreto, modificará las plantas de personal de los organismos y entidades a los cuales se aplica el presente decreto, para adecuar los empleos a la nueva nomenclatura y clasificación. Hasta que dichas modificaciones se realicen continuarán vigentes las denominaciones de empleo correspondientes al nivel ejecutivo. Vencido este plazo no podrán existir en las respectivas plantas de personal cargos con denominaciones del mencionado nivel jerárquico.

    “Si durante este período se presentare vacante definitiva en alguno de los empleos pertenecientes al nivel ejecutivo, este deberá ser suprimido, salvo que por necesidades del servicio se efectúen las equivalencias del caso, dentro del Nivel Profesional.

    “La aplicación de las equivalencias relacionadas con la nomenclatura de empleos, en ningún caso conllevará incrementos salariales”.

    Decreto 785 de 2005: “Artículo 3. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.

    (...)

    Artículo 33. Transitorio. Las autoridades territoriales competentes, en un término no superior a doce (12) meses contados a partir de la vigencia del presente decreto•ley, procederán a modificar las plantas de personal para adecuar los empleos a la nueva nomenclatura y clasificación.

    “Hasta que dichas modificaciones se realicen continuarán vigentes las siguientes denominaciones de empleo correspondientes al nivel ejecutivo, así:

    (...)

    “Parágrafo. Vencido el plazo señalado en este artículo, no podrán existir en las respectivas plantas de personal cargos con denominaciones del mencionado nivel jerárquico. Si durante este período se presentare vacante definitiva en alguno de los empleos pertenecientes al nivel ejecutivo, este deberá ser suprimido, salvo que por necesidades del servicio se efectúen las equivalencias del caso, dentro del nivel profesional”. ↑

11. 11 Decreto 770 de 2005: “Artículo 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

    “4.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

    “4.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional”.

    Decreto 785 de 2005: “Artículo 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

    “4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

    “4.2. Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial”. ↑