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Texto del concepto

REQUISITOS HABILITANTES – Finalidad

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación precisó que estos tienen como fin primordial medir “la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia”.

Su propósito es “establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación”.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Medio idóneo – Requisitos habilitantes

El Registro Único de Proponentes es el instrumento a través del cual los proponentes acreditan la capacidad financiera, jurídica, organizacional y la experiencia y él es plena prueba de las circunstancias que en el respectivo certificado se hagan constar.

En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro”. Lo anterior sin perjuicio de que “por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el registro”, caso en el cual, “la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”.

REQUISITOS DE CALIFICACIÓN – Noción

Los requisitos de calificación “corresponden al objeto [del contrato] […], sus especificaciones técnicas, su precio, etc., [y] constituyen, propiamente, lo ofrecido por los participantes y que es materia de comparación entre las distintas ofertas, para escoger entre ellas la más favorable para la administración”. Por ello, los requisitos de calificación dependen de la modalidad de selección bajo la cual se adelante el proceso de contratación respectivo.

Se debe destacar que la determinación de los factores de calificación lo definen las entidades estatales, quienes deberán fijarlos con base en las condiciones propias del contrato a ejecutar y que, una vez vencido el plazo para presentar ofertas, no son susceptibles de subsanación

SUBSANACIÓN – Consecuencia – Actualización – Publicación – Informe de evaluación

Si el proponente subsana, la entidad estatal debe actualizar el informe de evaluación y publicarlo para que los oferentes puedan realizar las observaciones que consideren pertinentes.

ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS – Capacidad jurídica

Las entidades estatales deben consultar los antecedentes disciplinarios de los oferentes con el objetivo de determinar su capacidad jurídica. Sin perjuicio de ello, la entrega de dicho certificado por el proponente no constituye un requisito habilitante ni de calificación cuya ausencia conlleve a la imposibilidad de contratar con el Estado.

Bogotá D.C., 16/12/2019 Hora 17:52:50s

N° Radicado: 2201913000009295

Señor

Crystian Vanegas Gómez

Radicación: Respuesta a la consulta 4201913000007153

Temas: Certificado de antecedentes disciplinarios

Tipo de asunto consultado: Ausencia del certificado de antecedentes disciplinarios Cordial saludo

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde su consulta del 17 de octubre de 2019 en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, en los siguientes términos:

“[¿]se puede suscribir contrato entre una persona jurídica y una entidad del Estado, sin tener la persona jurídica el certificado de antecedentes disciplinarios?”.

Antes de responder la pregunta formulada, procede hacer una serie de reflexiones en relación con i) los requisitos habilitantes y los de calificación; ii) la subsanabilidad; y iii) la consulta de los antecedentes disciplinarios.

• • 1. Requisitos habilitantes

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación precisó que estos tienen como fin primordial medir “la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia”.

Por ello, su propósito es “establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación”.

Expresado lo anterior, se debe resaltar que las entidades estatales, durante la etapa de planeación del contrato, deben estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones, los cuales, valga resaltar, deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto, como lo prevén el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015^[1].

En consecuencia, una vez los requisitos de habilitación son fijados por la entidad estatal, quienes presenten ofertas deben acreditar que cumplen los mismos, pues, en el evento contrario, las propuestas deberán ser rechazadas. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de subsanar.

El Registro Único de Proponentes es el instrumento a través del cual los proponentes acreditan la capacidad financiera, jurídica, organizacional y la experiencia y él es plena prueba de las circunstancias que en el respectivo certificado se hagan constar^[2]. En efecto, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 expresamente prevé que el cumplimiento de los requisitos habilitantes se demostrará “exclusivamente con el respectivo certificado del RUP (…). En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro”.

Lo anterior sin perjuicio de que “por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el registro”, caso en el cual, “la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”.

Los requisitos de calificación “corresponden al objeto [del contrato] (…), sus especificaciones técnicas, su precio, etc., [y] constituyen, propiamente, lo ofrecido por los participantes y que es materia de comparación entre las distintas ofertas, para escoger entre ellas la más favorable para la administración”^[3].

Por ello, los requisitos de calificación dependen de la modalidad de selección bajo la cual se adelante el proceso de contratación respectivo. Así, en la licitación pública y la selección abreviada de menor cuantía corresponden a i) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas o ii) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio, como lo prevé el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Por su parte, en la selección abreviada de subasta inversa y la compra derivada de una orden en un Acuerdo Marco de Precios corresponden al precio. Criterio que igualmente aplica para la mínima cuantía, como lo disponen los artículos 2.2.1.2.1.2.2 y 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, así como el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

En el concurso de méritos son i) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo y ii) la formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo, como lo estatuye el artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015.

A su turno, en la contratación directa se analiza que la adquisición se efectúe en condiciones de mercado y que el contratista, en los casos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, cuente con la idoneidad para ejecutar la labor encomendada, como lo disponen tanto el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 como el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Finalmente, se debe destacar que la determinación de los factores de calificación lo definen las entidades estatales, quienes deberán fijarlos con base en las condiciones propias del contrato a ejecutar y que, una vez vencido el plazo para presentar ofertas, no son susceptibles de subsanación.

La subsanabilidad es, sin duda, uno de los temas más controversiales que existen en materia de contratación estatal en la medida en que i) ha existido un constante tránsito legislativo sobre la materia, materializado en la regulación que al efecto se fijó en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2017 y la Ley 1882 de 2018 y ii) la interpretación dada a su contenido por parte de los jueces, los órganos de control y los operadores contractuales en general que no ha sido pacífica, y por el contrario ha sido errática y en algunos casos, no pocos, contradictoria.

Así, la regla actualmente prevista en el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 dispone:

“La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.

Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. (Negrilla fuera de texto)

Por ello, durante el período de evaluación de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad en los aspectos dudosos. Por ello, no están habilitadas para rechazar in limine una propuesta sin solicitar previamente que ésta se aclare o subsane, pues esta posibilidad es un derecho en cabeza de los oferentes y, por consiguiente, un deber de la Administración.

Muestra de lo anterior, esto es, de que la subsanación es un derecho de los proponentes, es que en el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 se dispuso claramente que todos aquellos requisitos de la propuesta “que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales (…)”. (Negrilla fuera de texto)

Ahora bien, se debe resaltar que no es subsanable todo aquello que sea necesario para la comparación de las ofertas, lo demás sí lo es. Por ello, “la falta de existencia y representación legal, de RUP, de firma de la oferta, de un certificado de experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y errores en la garantía de seriedad^[4], de autorización al representante legal por parte de la junta directiva, etc., son requisitos subsanables (…) En cambio (…), la falta de precio de un ítem, la omisión del plazo de ejecución –si se evalúa-, etc., no son subsanables”^[5].

Esa interpretación, en relación con los requisitos habilitantes, fue compartida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, y en la Circular Externa Única se precisó que si durante un proceso de contratación hay proponentes que no acreditaron en sus ofertas requisitos que no afectan la asignación de puntaje o la comparación de las mismas, la entidad estatal deberá indicarlo en el informe de evaluación y advertir que la correspondiente oferta no será evaluada hasta que se subsane.

En este punto, es importante resolver una pregunta que surge de lo anterior: ¿cuál es el término que tienen los oferentes para subsanar? El artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 se ocupó de contestar dicho interrogante de la siguiente forma: “hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta”.

Ello quiere decir que, tratándose de la licitación pública, el término para subsanar será de 5 días hábiles, como lo prevé el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018. Por su parte, en la selección abreviada de menor cuantía y en el concurso de méritos será de 3 días hábiles, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 2.2.1.2.1.2.20 y 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015. A su turno, en la selección abreviada por subasta inversa será hasta el momento previo a la realización de la subasta (artículo 5 de la Ley 1882 de 2018).

Finalmente, en la mínima cuantía el plazo será de 1 día hábil, según lo estatuido en el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015.

Es importante resaltar que el legislador fue enfático en señalar que durante el término otorgado para subsanar las ofertas, “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso” (artículo 5 de la Ley 1882 de 2018).

Ahora bien, ¿qué sucede si el proponente no subsana dentro del plazo arriba descrito? El legislador respondió este interrogante de manera paladina: no suministrar la información o documentación solicitada por la entidad estatal durante el término del traslado del informe de evaluación conlleva al rechazo de la oferta (artículo 5 de la Ley 1882 de 2018).

Si el proponente subsana, la entidad estatal debe actualizar el informe de evaluación y publicarlo para que los oferentes puedan realizar las observaciones que consideren pertinentes.

Finalmente, conviene hacer una precisión conceptual entre lo que es subsanar y lo que corresponde al concepto de aclarar o explicar, para lo cual se citará in extenso la providencia de la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 12 de noviembre de 2014 y ponencia de Enrique Gil Botero:

“Conforme al art. 30.7 las entidades deben garantizar el derecho que tienen los oferentes de aclarar los aspectos confusos de sus propuestas, facultad que le permitirá a la entidad definir su adecuación o no al pliego. Esta figura constituye una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas

-que se diferencia de la subsanabilidad-, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta –los que hay que subsanar-, sino de la presencia de inconsistencias o falta de claridad en la oferta, así que el requisito que el pliego exige aparentemente lo cumple la propuesta, pero la entidad duda si efectivamente es así. En otras palabras, no se trata de la “ausencia de requisitos o falta de documentos” -a que se refiere el artículo 25.15 de la Ley 80, y que reitera el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150-; sino de la posibilidad de aclarar o explicar lo que existe en la propuesta. (Negrilla fuera de texto)

En consecuencia, hay que diferenciar el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas, del régimen de las aclaraciones o explicaciones de las mismas, pues son actuaciones con significado distinto, incluso se apoyan en disposiciones diferentes de la Ley 80: i) la subsanabilidad en el art. 25.15 original, hoy en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y ii) las aclaraciones y explicaciones en el art. 30.7 de la Ley 80.

(…)

Como se observa, subsanar, unido al artículo 25.15, reiterado por el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150, implica reparar un defecto de la propuesta, con mayor precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma se refiere a la “la ausencia de requisitos o la falta de documentos” que afecten el futuro contrato o las calidades del proponente, siempre y cuando no incidan sobre la comparación de las ofertas pueden ser reparados o subsanados, es decir, que ello implica adicionar un documento o requisito que la propuesta no tiene. (Cursiva fuera de texto)

Aclarar o explicar es diferente. El supuesto de partida no presume agregar a la oferta requisitos omitidos, luego solicitados por la entidad; la idea inicial más fuerte de su significado es hacer manifiesto, más perceptible, comprensible o dar a entender las causas de lo que sí se encuentra en la oferta, es decir, no se trata de agregar algo a lo propuesto, sino de dar a entender lo que contiene. (Cursiva fuera de texto)

Sin embargo, lo anterior no obsta para que con esa misma finalidad –aclarar, explicar- se aporten documentos que no estaban en la oferta, siempre que no le agregan nada a lo propuesto, en el sentido de que no se adicione un requisito del pliego que se incumplió, sino que tiene por finalidad explicarlo o aclararlo.

En consecuencia, se trata de conceptos independientes en significado y alcance durante el proceso de evaluación, sin embargo, persiguen una finalidad coincidente, contribuyen a adecuar las ofertas a los pliegos de condiciones, ya sea: i) para remediar un defecto, por incumplimiento de un requisito sustancial del pliego, o ii) para hacer más perceptible o claro el ofrecimiento hecho, dilucidando un aspecto dudoso o definiendo las incoherencias”.

En anteriores oportunidades, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – ha señalado^[6], en relación con la necesidad de consultar los antecedentes disciplinarios, lo siguiente:

“La normativa del Sistema de Compra Pública no contempla expresamente la obligación de la consulta de antecedentes del contratista por parte de las Entidades Estatales. Sin embargo, las Entidades Estatales tienen el deber de hacer una selección objetiva del contratista verificando su capacidad para contratar con el Estado y su idoneidad para ejecutar el objeto del contrato. Para esto pueden consultar la información de los registros públicos sobre sanciones que consideren convenientes y según la regulación para cada caso.

(…)

Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas a solicitud de la autoridad que las impone en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

Lo anterior puede ser consultado por la Entidad Estatal para cumplir con su deber de selección objetiva y para verificar la capacidad para contratar del contratista, esto es que no esté incurso en inhabilidades e incompatibilidades que le impidan contratar con el Estado”.

En esa línea, y de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 1238 de 2008, en virtud del cual la Procuraduría General de la Nación garantiza de manera gratuita y permanente la disponibilidad de la información electrónica sobre los antecedentes disciplinarios para ser consultados por cualquier interesado, en criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – las entidades estatales deben consultar el mismo con el objetivo de determinar la capacidad jurídica de los proponentes.

En consecuencia, la entrega de dicho certificado por el proponente no constituye un requisito habilitante ni de calificación cuya ausencia determine la imposibilidad de contratar, pues, se itera, tales antecedentes disciplinarios pueden ser consultados por las entidades estatales.

Con base en las consideraciones expuestas en el numeral anterior, se procede a responder la pregunta, no sin antes recordar que los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – son orientaciones de carácter general y no suponen la solución directa de controversias específicas o el análisis de actuaciones particulares de entidades estatales.

En opinión de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – las entidades estatales deben consultar los antecedentes disciplinarios de los oferentes con el objetivo de determinar su capacidad jurídica. Sin perjuicio de ello, la entrega de dicho certificado por el proponente no constituye un requisito habilitante ni de calificación cuya ausencia conlleve a la imposibilidad de contratar con el Estado. Dada la información consignada en la pregunta formulada, se aclara que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002^[7] las personas jurídicas no se encuentran listadas dentro de los sujetos disciplinables. Ello, sin perjuicio de la consulta que se puede hacer respecto de las inhabilidades vigentes en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI), cuyo certificado es expedido por la Procuraduría General de la Nación^[8], cuando la causa de la inhabilidad es derivada de una sanción contractual.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Felipe Antonio Hadad Álvarez

1. Así, por ejemplo, en un proceso de contratación de obra pública con un “presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra”, como lo indicó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación. ↑

2. Sin perjuicio de aquellos eventos en los cuales la inscripción en el RUP no es obligatoria, caso en el cual “corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación” de los requisitos habilitantes, como lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. ↑

3. Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 16 de agosto de 2018, radicación 2003-01082-01 (37339) con ponencia de Stella Conto Díaz Del Castillo. ↑

4. Desde la entrada en vigor de la Ley 1882 de 2018, la no entrega de la garantía de seriedad de la oferta junto con la propuesta no es subsanable y constituye una causal de rechazo de esta. ↑

5. Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 29 de julio de 2015, expediente 40.660 y ponencia Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

6. Documento 4201713000005732. ↑

7. El artículo 140 de la Ley 1955 de 2019 prorrogó hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019, esto es, el nuevo Código General Disciplinario. ↑

8. En cumplimiento de la función a ella asignada en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002. ↑