4201913000007390

Texto del concepto

MONOPOLIOS – Procesos de contratación – Ejercicio directo – Departamento –

Producción de licores destilados – Titularidad – Propiedad industrial

El ejercicio directo del monopolio por parte del departamento supone la titularidad de la propiedad industrial del licor que se pretender producir.

Así pues, se entiende que el monopolio directo necesariamente impone que el departamento sea el propietario de la marca que va a producir, pues no podría ser de otra manera. En este escenario, el departamento puede celebrar contratos para que terceros le ayuden con la producción de su aguardiente, o inclusive, para que realicen toda la fase de producción -contrato de maquila-, pero sigue siendo él el dueño del producto y quien se beneficia de la comercialización directamente.

MONOPOLIOS – Procesos de contratación – Producción de licores destilados – Características

Se podrían caracterizar estos contratos así: i) se adjudican luego de una licitación pública; ii) el procedimiento para la selección es la subasta ascendente; iii) el piso mínimo de los derechos de explotación es definido por la Asamblea Departamental como un porcentaje sobre las ventas -sin considerar volúmenes, precios, marcas o tipos de producto-; iv) el contrato durará entre 5 o 10 años, prorrogables hasta por la mitad del tiempo inicial y v) la adjudicación debe respetar la libre competencia, igualdad de trato, acceso a mercados y no discriminación. La norma guardó silencio en relación con las marcas que se podían licitar en estos contratos, es decir, si el contrato es para la producción de la marca pública o la privada, o ambas.

MONOPOLIOS – Procesos de contratación – Producción de licores destilados – Ejercido de forma indirecta – Vacío normativo

La dificultad que entraña lo anterior es que fue tal el vacío que dejaron estas normas, que no es posible dilucidar cuál de las opciones es la correcta, pues el inciso -debiendo hacerlo- no dijo si los contratos a los que se refiere el artículo 8 son para la producción de las marcas del departamento, o para marcas privadas o para ambas y, no existe, ni en la ley ni en su exposición de motivos algún apoyo que permita decantarse por alguna de las posibilidades planteadas.

Si un departamento decide ejercer el monopolio de manera directa, y considera que no es necesario suscribir los contratos con los terceros a los que se refiere el artículo 8, esa decisión hace parte de su autonomía y quienes produzcan licores destilados no podrán producirlos en su jurisdicción, y para su comercialización deberán solicitar el permiso de introducción, en los términos del régimen propio del monopolio.

MONOPOLIOS – Procesos de contratación – Producción de licores destilados – Ejercido por terceros – Número de contrataciones

El artículo 8 de la Ley 1816 de 2016 no limitó el número de contratos que puede celebrar un departamento para la producción de licores destilados por parte de terceros, por lo que la cantidad de licitaciones y contratos que celebre dependen de su autonomía y de la forma cómo ejerza su monopolio, siempre dentro de los cauces que impone el régimen especial. El mismo artículo señala que en esos contratos la subasta debe partir del valor mínimo sobre los derechos de explotación que fije la Asamblea Departamental, por lo que no podrían estar por debajo de ese límite. Ahora, si se realizan varias licitaciones, los derechos de explotación podrían variar en una y otra, pues la subasta ascendente determina ese valor.

Señora

Directora Ejecutiva

Cámara de Industrias Asociadas de Bebidas Alcohólicas Ciudad

Radicación: Respuesta a la consulta 4201913000007390

Temas: Licitación pública de subasta ascendente; monopolio de producción de licores destilados

Tipo de asunto consultado: Solicitud de marcas privadas en licitaciones para

producción de licores

Cordial saludo,

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 29 de octubre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, en los siguientes términos:

La solicitante plantea los siguientes interrogantes:

1. ¿En una licitación pública se pueden licitar marcas privadas?
2. ¿Cuáles son los parámetros bajo los cuales un Departamento puede iniciar un proceso licitatorio sobre una marca específica de propiedad industrial privada?
3. ¿Cuál es la definición, alcance y sustento normativo de la figura subasta ascendente y cómo es su aplicación según lo señalado en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016?
4. ¿Es posible que un Departamento inicie varias licitaciones sobre una misma categoría de licores bajo las mismas condiciones, pero con diferentes derechos de explotación?
5. ¿Es procedente una reglamentación o una modalidad de contratación diferente que permita la producción de licores de marcas privadas con el actual ordenamiento jurídico colombiano?

Como cuestión previa, es necesario advertir que las consideraciones y respuestas dadas en este concepto se complementarán con lo respondido por la Subdirección de Gestión Contractual en el Concepto del 31 de enero de 2018, Rad. 2201813000000795 y en el Concepto del 29 de enero de 2018, Rad. 2201813000000736, que respondieron consultas elevadas por la misma solicitante sobre aspectos comunes y que guardan estrecha relación con las preguntas aquí planteadas.

Para responder las preguntas formuladas se harán unas consideraciones en relación con:

i) el monopolio como arbitrio rentístico de licores destilados; ii) las condiciones de su ejercicio y iii) los contratos para el ejercicio del monopolio sobre la producción.

El artículo 336 de la Constitución Política consagra la posibilidad del Estado de establecer monopolios y fija los eventos, las condiciones y parámetros bajo los cuales es posible:

Artículo 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.

De la norma transcrita se observa que el Constituyente, además de consagrar la

posibilidad de establecer monopolios, fijó criterios precisos dentro de los cuales se puede ejercer esta facultad y definió sus características: i) la creación del monopolio tiene reserva legal; ii) el régimen especial que crea el monopolio debe tener como fin principal la satisfacción del interés público o social; iii) se debe constituir como arbitrio rentístico; iv) la indemnización previa de los particulares afectados; v) la destinación específica de las rentas; vi) la connotación penal de la evasión fiscal las actividades monopolizadas y vii) la liquidación o venta de las empresas a través de las cuales el Estado ejerce el monopolio cuando esté probada su ineficiencia.

El monopolio, en su sentido más natural, es el ejercicio de una actividad económica por parte de una sola persona -natural o jurídica-. Es una situación que puede provenir de un fallo del mercado o de la concesión de un privilegio otorgado por el ordenamiento jurídico, para que en la provisión de un determinado bien o servicio exista un único oferente. Como se observa, en Colombia la Constitución autorizó al legislador el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos que, en palabras de la Corte Constitucional, significa que el Estado “se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones”^[1].

La Corte Constitucional ha señalado que el establecimiento de monopolios rentísticos es una de las fuentes de financiación del Estado, diferente de los tributos:

Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta, por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”. Y de otro lado, estos monopolios rentísticos, a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal, son distintos a los tributos. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen, por excelencia, una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”, existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco, como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales^[2].

Ahora bien, en Colombia el monopolio de licores ha sido establecido hace ya más de un siglo, lo que quiere decir que estaba constituido antes de la Constitución de 1991. Su primer antecedente se encuentra en el Decreto Legislativo 41 de 1905, cuyo artículo 2 señaló que la “renta de licores consiste en el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes” y estaba establecido como una renta nacional. El Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos y Municipios el producto de las rentas nacionales de licores.

El artículo 23 de la Ley 88 de 1910 señaló como una de las funciones de las Asambleas Departamentales “monopolizar en beneficio de su Tesoro, si lo estima conveniente, y de conformidad con la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, ó gravar esas industrias en la forma que lo determine la ley, si no conviene el monopolio”.

Esta idea sería mantenida hasta la expedición de la Ley 14 de 1983, que al regular el impuesto al consumo de licores, reiteró que la “producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia” y que las Asambleas Departamentales tenían discrecionalidad para ejercer el monopolio o gravar la actividad, según lo que conviniera. Este monopolio solo estaba permitido para los licores destilados, pues los vinos, vinos espumosos o espumantes y similares nacionales serían de libre producción y distribución, en los términos del artículo 62 de esa ley. Todo esto sería reiterado por el Código de Régimen Departamental, Decreto Ley 1222 de 1986.

Esta normativa sobrevivió a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, esto es, el nuevo orden constitucional no derogó los monopolios que existían, entre ellos, el de producción, introducción y venta de licores, pues, como se advirtió, el artículo 336 de la Carta Política determinó que las rentas obtenidas de este estarían destinadas, de forma preferente, a la salud y la educación. No obstante, el ejercicio del monopolio sobre licores debía ajustarse en su ejercicio a la nueva realidad constitucional. Este criterio fue avalado por el Consejo de Estado, que consideró que la legislación preconstitucional en materia de monopolio como arbitrio rentístico en materia de licores se mantenía, siempre que no contrariara los nuevos dictados de la Constitución:

Pues lo cierto es que luego de la Constitución de 1991, y por regla general ante la ausencia de normas que suplan la ley requerida en el mandato constitucional de monopolio, se hizo necesario acudir a las leyes que antecedieron a la Nueva Carta Política, tales como la ley 14 de 1983 y el decreto ley 1222 de 1986, esto es, la llamada legislación preconstitucional como bien lo planteó la Corte Constitucional frente a la subsistencia de éste último decreto ley, al estudiar que no podía entenderse derogado por la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, salvo en aquellas normas que fueran contrarias a ella.

(…)

Para la Sala es claro que el primero de los apartes subrayados en la jurisprudencia trascrita, ha de cambiarse por el artículo 336 de la Constitución Nacional actual, en tanto ésta mantuvo el monopolio como arbitrio rentístico, y el segundo aparte subrayado ha de eliminarse por derogatoria tácita que efectuó la nueva Constitución, que abolió de la división territorial a las intendencias y comisarías, pero el contenido filosófico de la norma es casi idéntico a la Carta Política de 1991, que se expidió posteriormente, así se mantiene el arbitrio rentístico, la regulación del monopolio o la solución en caso de que la actividad monopolística sea inconveniente, la posibilidad de celebrar contratos para agilizar la comercialización y producción de los licores y ante todo las competencias armónicas entre Asamblea Departamental y el Gobernador, sin que ni siquiera el legislador de 1983 y 1986 hubiera permitido desnaturalizar las funciones de ambas autoridades por el traspaso de las competencias de una al otro^[3].

En este escenario normativo fue expedida la Ley 1816 de 2016, por la cual se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, y se modificó el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.

El artículo 1º de esta ley determinó que el objetivo era obtener recursos para los departamentos, con el fin de financiar, preferentemente, la educación y la salud; el artículo 2º definió el monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados como la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros la producción e introducción de licores destilados.

La Ley 1816 de 2016 mantuvo la potestad de las Asambleas Departamentales para decidir si ejercen el monopolio o no, decisión que debe sustentarse en un estudio de conveniencia económica y rentística; y en caso de ejercerlo será titular de las rentas que genere la actividad en su jurisdicción, y en caso de no ejercerlo la consecuencia es el cobro del gravamen al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares^[4].

Ahora bien, cuando el Departamento opte por ejercer el monopolio, o lo estuviere ejerciendo a la entrada en vigencia de la ley, esta potestad recae sobre dos actividades: la producción y la introducción.

El ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados lo regula el artículo 7 de la ley citada, que señala lo siguiente:

Artículo 7°. Monopolio como arbitrio rentístico sobre la producción de licores destilados. Los departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial.

También podrán permitir temporalmente que la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8° de la presente ley.

Parágrafo. Los cabildos indígenas y asociaciones de cabildos indígenas legalmente constituidos y reconocidos por el Ministerio del Interior en virtud de su autonomía constitucional, continuarán la producción de sus bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales para su propio consumo, máxime cuando se empleen en el ejercicio de su medicina tradicional. Estas prácticas formarán parte de sus usos, costumbres, cosmovisión y derecho mayor.

El ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados tiene dos modalidades: directa e indirecta. El primer inciso de la norma transcrita determina que los departamentos ejercerán el monopolio directamente, lo que incluye la posibilidad de contratar con terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de los licores cuya marca ostenta el departamento.

El Ministerio de Hacienda precisó la forma en la que se lleva a cabo la producción de forma directa, dando claridad a la expresión “que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados”. En una Circular Externa señaló que: “en esta modalidad no se requiere de la suscripción de contratos que autoricen la producción, toda vez que esta se realiza por el mismo departamento, por intermedio de su licorera o a través de contratos de maquila”^[5]. De igual manera lo entendió la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley 1816 de 2016: “El monopolio de producción puede ser ejercido directamente por parte del departamento –incluye la maquila– por terceros (sic)”^[6].

Así las cosas, para el ejercicio directo del monopolio sobre la producción, el departamento produce el licor, bien sea a través de su licorera oficial o través de la contratación de terceros -contrato de maquila- para la producción de licores sobre los cuales ostenta la titularidad de la propiedad industrial.

El segundo inciso del artículo 7 regula el ejercicio indirecto del monopolio sobre la producción, evento en el que el legislador previó que los particulares puedan producir, de forma temporal, a través de la suscripción de contratos adjudicados luego de una licitación pública, en los términos del Estatuto General de Contratación. En estos casos, se entiende que el departamento ejerce el monopolio a través de un particular, quien, durante un tiempo determinado, produce el licor y le reserva al Estado una participación y los derechos de explotación, por ser el titular de estas rentas.

En el primer evento -explotación directa- el departamento se comporta como la empresa que ejerce el monopolio, pues produce el licor sobre el cual ostenta la titularidad de la propiedad industrial -directamente o con la ayuda de un tercero- y percibe todas las ganancias que le deja esa actividad económica. En el segundo evento, el departamento mantiene su monopolio, pero lo entrega de forma temporal a un tercero, quien percibirá las ganancias que dejen las ventas y el consumo, pero deberá entregar al departamento las rentas del monopolio: participación y derechos de explotación. La decisión sobre cualquiera de estas modalidades es exclusiva del departamento, quien es autónomo para determinar cuál es la forma más conveniente de ejercer su monopolio, dentro de los términos del régimen especial, de sus finalidades y principios.

El monopolio como arbitrio rentístico sobre la introducción se ejerce por parte de los departamentos, a través del otorgamiento de permisos temporales -actos administrativos particulares- a personas públicas o privadas para que introduzcan los licores destilados a la jurisdicción del respectivo departamento, durante un término de 10 años, prorrogables por un período igual. El otorgamiento de estos permisos debe observar los requisitos a los que se refieren los artículos 9 y 10 de la Ley 1816 de 2016.

En este aspecto, la norma quiso fijar reglas claras en materia de introducción de licores destilados de forma que todos los actores del mercado que cumplan esos requisitos tengan acceso en condiciones de igualdad y no fueran objeto de tratos discriminatorios. Así quedó explicado en la exposición de motivos:

Así las cosas, la normativa propuesta tiene por finalidad reglamentar el monopolio de introducción, para asegurar que el mismo opere con base en los principios de igualdad, acceso a los mercados y trato no discriminatorio. Lo que implica permitir el ingreso a las jurisdicciones departamentales de todos los productos que cumplan con los requisitos preestablecidos por las Asambleas Departamentales^[7].

Con este panorama general sobre el monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados, se procede a analizar los artículos 7 y 8 de la Ley 1816 de 2016, para determinar si es posible dilucidar que, en los contratos para el ejercicio del monopolio sobre la producción, el departamento pueda licitar marcas sobre las cuales no ostenta la titularidad de la propiedad industrial, esto es, marcas privadas.

Como ya se expuso, el artículo 7 regula el ejercicio del monopolio sobre la producción, el cual puede ser directo o indirecto, y cuando es indirecto, señala la norma que lo hará el departamento a través de contratos adjudicados mediante licitación pública.

El ejercicio directo del monopolio por parte del departamento supone la titularidad de la propiedad industrial del licor que se pretende producir, por ejemplo, la Fabrica de Licores de Antioquia tiene el monopolio sobre la producción de aguardiente en su departamento, es decir, la única persona, en principio, autorizada para producir aguardiente en Antioquia es el departamento, y lo hace a través de su licorera oficial, que produce un licor de su marca, el Aguardiente Antioqueño.

Lo anterior quiere decir que el Departamento de Antioquia produce su propio aguardiente - el de su marca-, pues así lo dice la norma cuando señala: “que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial”. Así pues, se entiende que el monopolio directo necesariamente impone que el departamento sea el propietario de la marca que va a producir, pues no podría ser de otra manera. En este escenario, el departamento puede celebrar contratos para que terceros le ayuden con la producción de su aguardiente, o inclusive, para que realicen toda la fase de producción -contrato de maquila-, pero sigue siendo él el dueño del producto y quien se beneficia de la comercialización directamente.

Pero ¿qué ocurre cuando el departamento ejerce el monopolio de forma indirecta, esto es, a través de los contratos a los que se refiere el segundo inciso del artículo 7? ¿estos contratos se celebran para la producción de la marca de la que es dueña el departamento?, o ¿también podrían celebrarse para la producción de licores diferentes a los que produce el departamento?

El segundo inciso del artículo 7 señala: “También podrán permitir temporalmente que la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8° de la presente ley”.

Nótese que la norma no ofrece respuestas para las preguntas planteadas, pero su redacción permite concebir al menos dos posibilidades: i) que los contratos que se adjudican mediante licitación pública para que, de forma temporal, terceros produzcan licores destilados aplica única y exclusivamente para las marcas sobre las cuales el departamento ostenta la titularidad de la propiedad industrial y ii) que estos contratos podrían permitir que el tercero produzca su marca privada.

El artículo 8 regula los contratos a los que se refiere el segundo inciso del artículo 7, sin embargo, en torno a cuáles son las marcas que se pueden licitar -públicas o privadas- tampoco dio respuestas:

Artículo 8°. Contratos para el ejercicio del monopolio como arbitrio rentístico sobre la producción de licores destilados. Los contratos se adjudicarán mediante licitación pública a iniciativa del Gobernador. La entidad estatal deberá utilizar un procedimiento de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea, conforme se establece en este artículo.

El proceso de licitación, las reglas para la celebración, ejecución y terminación de los contratos se sujetarán a las normas de la presente ley, sin perjuicio de las reglas generales previstas en las normas de contratación estatal vigentes.

El valor mínimo de los derechos de explotación, para los términos del proceso de licitación al que se refiere el presente artículo, será definido por la Asamblea como un porcentaje mínimo sobre las ventas, igual para todos los productos, que no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto. Dicho valor, debe estar soportado por un estudio técnico que verifique su idoneidad y compatibilidad con los principios del artículo 6° de la presente ley.

Los contratos tendrán una duración de entre cinco (5) y diez (10) años. Podrán prorrogarse por una vez y hasta por la mitad del tiempo inicial, caso en el cual el contratista continuará remunerando al departamento los derechos de explotación resultantes del proceso licitatorio del contrato inicial. Así mismo, las prórrogas no podrán ser ni automáticas ni gratuitas.

El proceso de adjudicación de los contratos deberá cumplir los principios de competencia, igualdad en el trato y en el acceso a mercados, y no discriminación, de conformidad con las reglas definidas en la presente ley.

A partir de esta norma se podrían caracterizar estos contratos así: i) se adjudican luego de una licitación pública; ii) el procedimiento para la selección es la subasta ascendente; iii) el piso mínimo de los derechos de explotación es definido por la Asamblea Departamental como un porcentaje sobre las ventas -sin considerar volúmenes, precios, marcas o tipos de producto-; iv) el contrato durará entre 5 o 10 años, prorrogables hasta por la mitad del tiempo inicial y v) la adjudicación debe respetar la libre competencia, igualdad de trato, acceso a mercados y no discriminación. La norma guardó silencio en relación con las marcas que se podían licitar en estos contratos, es decir, si el contrato es para la producción de la marca pública o la privada, o ambas.

La dificultad que entraña lo anterior es que fue tal el vacío que dejaron estas normas, que no es posible dilucidar cuál de las opciones es la correcta, pues el inciso -debiendo hacerlo- no dijo si los contratos a los que se refiere el artículo 8 son para la producción de las marcas del departamento, o para marcas privadas o para ambas y, no existe, ni en la ley ni en su exposición de motivos algún apoyo que permita decantarse por alguna de las posibilidades planteadas.

Lo cierto es que la consecuencia natural de un monopolio es el acaparamiento de un mercado, en este caso el de licores destilados, esto es, que existe un solo oferente de un bien o servicio y, de manera excepcional, ese monopolio puede ser ejercido por medio terceros a través de la suscripción de contratos precedidos por la existencia de una licitación pública.

Esto quiere decir que si un departamento decide ejercer el monopolio de manera directa, y considera que no es necesario suscribir los contratos con los terceros a los que se refiere el artículo 8, esa decisión hace parte de su autonomía y quienes produzcan licores destilados no podrán producirlos en su jurisdicción, y para su comercialización deberán solicitar el permiso de introducción, en los términos del régimen propio del monopolio.

En este punto, se advierte que la competencia para determinar los asuntos consultados es del operador o destinatario de la norma, es decir, los departamentos, y son ellos los que deben, en virtud de su autonomía, dar aplicación a la norma para el ejercicio del monopolio de producción de licores. No obstante, la Subdirección de Gestión Contractual observa que sobre el asunto planteado existe una indeterminación normativa que no parece tener solución con los mecanismos de integración jurídica tradicionales, pues el vacío en este caso es de tal entidad que solo puede ser resuelto a través de la intervención del propio legislador o a través de la potestad reglamentaria.

En efecto, vacíos legales como el descrito son los escenarios por antonomasia en los que se hace necesario el ejercicio de la potestad reglamentaria, para que el Gobierno Nacional dicte normas dirigidas a integrar el texto legal y hagan posible su aplicación en los puntos oscuros.

1. ¿En una licitación pública se pueden licitar marcas privadas?

En el marco del régimen de monopolio como arbitrio rentístico de producción e introducción de licores destilados, la ley 1816 de 2016 no contempló la posibilidad de que se puedan licitar marcas privadas en los contratos del artículo 8. Como se observó, la norma dejó un vacío que debe ser corregido o interpretado por el legislador, o por el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria.

1. ¿Cuáles son los parámetros bajo los cuales un Departamento puede iniciar un proceso licitatorio sobre una marca específica de propiedad industrial privada?

De conformidad con la respuesta anterior, no se podrían determinar los parámetros bajo los cuales un departamento podría licitar una marca de propiedad industrial privada, sin establecer primero si está posibilidad es viable a la luz de la Ley 1816 de 2016.

1. ¿Cuál es la definición, alcance y sustento normativo de la figura subasta ascendente y cómo es su aplicación según lo señalado en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016?

La subasta ascendente no tiene definición o sustento normativo diferente a la misma Ley 1816 de 2016. Para entender su concepto hay que apelar al sentido que tiene la figura en el mercado. Se trata de un proceso que busca la selección del oferente que proponga el mayor precio, y se llama ascendente porque parte de un piso y aumenta -ascendiendo- con cada lance que realicen los oferentes. El artículo 8 de la Ley 1816 de 2016 señaló que la licitación pública, para la selección del tercero a quien se le entregará temporalmente la producción de licores destilados, se hará mediante una subasta ascendente, que parte del valor mínimo fijado por la Asamblea Departamental como derechos de explotación.

1. ¿Es posible que un Departamento inicie varias licitaciones sobre una misma categoría de licores bajo las mismas condiciones, pero con diferentes derechos de explotación?

El artículo 8 de la Ley 1816 de 2016 no limitó el número de contratos que puede celebrar un departamento para la producción de licores destilados por parte de terceros, por lo que la cantidad de licitaciones y contratos que celebre dependen de su autonomía y de la forma cómo ejerza su monopolio, siempre dentro de los cauces que impone el régimen especial. El mismo artículo señala que en esos contratos la subasta debe partir del valor mínimo sobre los derechos de explotación que fije la Asamblea Departamental, por lo que no podrían estar por debajo de ese límite. Ahora, si se realizan varias licitaciones, los derechos de explotación podrían variar en una y otra, pues la subasta ascendente determina ese valor.

1. ¿Es procedente una reglamentación o una modalidad de contratación diferente que permita la producción de licores de marcas privadas con el actual ordenamiento jurídico colombiano?

Con la normativa vigente no es posible determinar si procede la contratación de marcas privadas para el ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados. Esta indeterminación jurídica debe ser solucionada por la ley o por el reglamento, pero en la actualidad la norma vigente no responde asertivamente sobre esta posibilidad.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Leider Gómez Caballero

1. Corte Constitucional. Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑

2. Corte Constitucional. Sentencia C-1191 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E). ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1º de marzo de 2006, Rad. 1996-04901 (15.471).

   C.P. María Elena Giraldo Gómez. ↑

4. Ley 1816 de 2016: “Art. 4. Ejercicio del monopolio. Las asambleas departamentales, por iniciativa del gobernador sustentada en un estudio de conveniencia económica y rentística, decidirán si ejercen o no el monopolio sobre la producción e introducción de los licores destilados, de acuerdo con las normas consignadas en la presente ley. Dicho estudio de conveniencia económica y rentística deberá establecer con claridad las ventajas que el departamento obtiene de su ejercicio. La gobernación podrá elaborar directamente el estudio cumpliendo con el lleno de los requisitos o podrá contratar la elaboración del mismo con un tercero.

   “Si deciden no ejercer el monopolio sobre los licores destilados, estos serán gravados con el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. El departamento no podrá, frente a los licores destilados, permanecer en el régimen de monopolio y en el régimen impositivo de manera simultánea.

   “La decisión de establecer un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita”.

   “En los departamentos que a la fecha de expedición de la presente ley se ejerza el monopolio no se requerirá pronunciamiento de la Asamblea sobre la decisión de ejercer o no el monopolio. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de las Asambleas de decidir sobre los demás asuntos a los que se refiere esta ley”. ↑

5. Ministerio de Hacienda. Circular Externa 033 del 15 de diciembre de 2017. ↑

6. Congreso de la República. Gaceta del Congreso No. 880 del 5 de noviembre de 2015. Proyecto de Ley 152 de 2015 Cámara. p. 13. ↑

7. Ibídem. ↑