4201913000008000

Texto del concepto

PROCESO DE CONTRATACIÓN – Estructuración del proceso – Lotes, ítems o módulos – Principios – Reglas – Libertad de configuración

La Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 no establecen reglas para la estructuración y evaluación de procedimientos de contratación que contengan lotes, grupos, ítems o módulos, según la denominación adoptada por algunas entidades.

Esta posibilidad ha sido utilizada como expresión y materialización de los principios de celeridad, economía y eficacia que se obtiene de adelantar un único procedimiento de contratación, del cual resulten varias adjudicaciones o contratos. Los objetos que se contratan a través de este tipo de procedimientos de contratación se caracterizan porque pueden ser ejecutados por etapas o en diferentes frentes, o reúnen características que para agilizar y garantizar su ejecución es conveniente que sean seleccionados diferentes contratistas, o porque al reunir características similares se pueden adelantar en un mismo procedimiento, así la ejecución se desarrolle en lugares o bajo condiciones diferentes.

[…] Las condiciones para la selección y adjudicación de los contratos que se deriven de los procedimientos estructurados por lotes o grupos son de libre configuración de la entidad, por lo cual, pueden establecer reglas que permitan la presentación de ofertas a un solo lote o grupo o a más de uno. De igual manera, cuando se dé la posibilidad de presentar oferta a más de un lote o grupo, pueden definir si permiten que resulte adjudicatario de solo un lote o de varios. Por otro lado, cuando los procedimientos de contratación son estructurados por lotes o grupos se obtienen tantas adjudicaciones y contratos como lotes o grupos conformen el procedimiento. Esta característica no significa que cada contrato corresponda a un procedimiento diferente, sino que a través de un único procedimiento de contratación se celebran diferentes contratos.

PROCESO DE CONTRATACIÓN – Régimen jurídico – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

Lo anterior, por cuanto el procedimiento en su integridad se tramita a través de actuaciones administrativas regladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y el Decreto Único Reglamentario, que contemplan cada una de las etapas que se deben agotar desde la planeación hasta la celebración del contrato, sin otorgar la posibilidad de aplicar estas normas de forma fraccionada para cada uno de los lotes o grupos. Es decir, si bien las entidades pueden configurar a través de los pliegos de condiciones aspectos necesarios para precisar las reglas a las que se someten los proponentes y la entidad, estas no pueden modificar o desconocer aquellas definidas en las normas que orientan los procedimientos de contratación. De allí que las reglas definidas en la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y normas reglamentarias, deben ser interpretadas y adaptadas a los procedimientos de contratación estructurados por lotes o grupos, sin variar su contenido material.

INHABILIDAD– Finalidad – Capacidad ─ Limitación

El ordenamiento jurídico contempla un régimen de inhabilidades para contratar con el Estado integrado por principios y normas dirigidos a proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales. Por lo anterior, ese régimen establece unas circunstancias fácticas que impiden y limitan la capacidad legal de determinadas personas tanto naturales como jurídicas para celebrar contratos con el Estado.

La causa de dicha limitación responde, generalmente, a la falta de aptitud o carencia de una cualidad, calidad o requisito de la persona que le impide ser parte en esas relaciones contractuales y que sin ellas se podría afectar el correcto cumplimiento del contrato afectando el interés público y las finalidades que demanda la actividad contractual estatal.

Según la naturaleza de los hechos o de las circunstancias que configuran una inhabilidad para contratar con el Estado, las causas generalmente corresponden a aspectos propios del cargo desempeñado, parentesco y sanciones que el Estado ha impuesto en ejercicio de su potestad sancionadora; a manera de ejemplo, la Ley 80 de 1993 establece, entre otras causales, que están inhabilitados para contratar con el Estado: i) quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución; ii) los servidores públicos; y iii) quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.

INHABILIDAD – Ley 80 de 1993 – Parentesco – Consanguinidad – Afinidad

El literal g) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 prevé que son inhábiles para participar en procedimientos de contratación, y celebrar contratos con entidades estatales, “quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso”.

Esta causal de inhabilidad busca evitar que en los procedimientos de contratación se presenten personas que se encuentren dentro de los vínculos y grados de parentesco señalados en la norma, con el fin de garantizar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad, transparencia y libre competencia entre los participantes en el procedimiento de contratación.

[…]Por su parte el literal h) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 señala que también son inhábiles para participar, “las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación”.

Bogotá D.C., 20/12/2019 Hora 14:33:12s

N° Radicado: 2201913000009499

Señora

Ciudad

Radicación: Respuesta a consulta # 4201913000008006

Temas: Inhabilidades e incompatibilidades

Tipo de asunto consultado: Causal de inhabilidad g y h del artículo 8 de la Ley 80

de 1993 en procesos estructurados por lotes o grupos

Estimado señor Sarmiento,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 28 de noviembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.

La peticionaria solicita aclarar respecto de las causales g) y h) previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, si en los procesos estructurados por lotes o grupos estas se configuran cuando se presenta oferta por parte de los cónyuges, compañeros permanentes, parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad de quien haya presentado oferta a diferentes grupos o lotes.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas de las Entidades Estatales, ni para intervenir en el desarrollo de los procedimientos de contratación que estas tramitan, ni para determinar la configuración de causales de inhabilidad en determinado procedimiento. Por lo tanto, a continuación se presentará de manera general la interpretación de Colombia Compra Eficiente de los literales g) y h) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

La Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 no establecen reglas para la estructuración y evaluación de procedimientos de contratación que contengan lotes, grupos, ítems o módulos, según la denominación adoptada por algunas entidades. Esta posibilidad ha sido utilizada como expresión y materialización de los principios de celeridad, economía y eficacia que se obtiene de adelantar un único procedimiento de contratación, del cual resulten varias adjudicaciones o contratos.

Los objetos que se contratan a través de este tipo de procedimientos de contratación se caracterizan porque pueden ser ejecutados por etapas o en diferentes frentes, o reúnen características que para agilizar y garantizar su ejecución es conveniente que sean seleccionados diferentes contratistas, o porque al reunir características similares se pueden adelantar en un mismo procedimiento, así la ejecución se desarrolle en lugares o bajo condiciones diferentes. Dentro del primer grupo se encuentran por ejemplo, la contratación de vías por tramos o trayectos; en el segundo grupo, también se encuentran algunas vías y troncales de transporte masivo, tal y como lo ha utilizado el IDU en sus últimos procedimientos de contratación de Transmilenio, así como algunos procedimientos de suministro de elementos de tecnología; en el tercer grupo se pueden encontrar objetos como el transporte de funcionarios o servicios de vigilancia cuando se desarrollan en diferentes sedes territoriales.

Las condiciones para la selección y adjudicación de los contratos que se deriven de los procedimientos estructurados por lotes o grupos son de libre configuración de la entidad, por lo cual, pueden establecer reglas que permitan la presentación de ofertas a un solo lote o grupo o a más de uno. De igual manera, cuando se dé la posibilidad de presentar oferta a más de un lote o grupo, pueden definir si permiten que resulte adjudicatario de solo un lote o de varios.

Por otro lado, cuando los procedimientos de contratación son estructurados por lotes o grupos se obtienen tantas adjudicaciones y contratos como lotes o grupos conformen el procedimiento. Esta característica no significa que cada contrato corresponda a un procedimiento diferente, sino que a través de un único procedimiento de contratación se celebran diferentes contratos.

Lo anterior, por cuanto el procedimiento en su integridad se tramita a través de actuaciones administrativas regladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y el Decreto Único Reglamentario, que contemplan cada una de las etapas que se deben agotar desde la planeación hasta la celebración del contrato, sin otorgar la posibilidad de aplicar estas normas de forma fraccionada para cada uno de los lotes o grupos. Es decir, si bien las entidades pueden configurar a través de los pliegos de condiciones aspectos necesarios para precisar las reglas a las que se someten los proponentes y la entidad, estas no pueden modificar o desconocer aquellas definidas en las normas que orientan los procedimientos de contratación. De allí que las reglas definidas en la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y normas reglamentarias, deben ser interpretadas y adaptadas a los procedimientos de contratación estructurados por lotes o grupos, sin variar su contenido material.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se pronunció en la respuesta a la consulta 4201913000005694 del 22 de agosto de 2019, sobre las características de las inhabilidades previstas en las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Dichas características son las que se exponen a continuación.

El ordenamiento jurídico contempla un régimen de inhabilidades para contratar con el Estado integrado por principios y normas dirigidos a proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales. Por lo anterior, ese régimen establece unas circunstancias fácticas que impiden y limitan la capacidad legal de determinadas personas tanto naturales como jurídicas para celebrar contratos con el Estado^[1].

La causa de dicha limitación responde, generalmente, a la falta de aptitud o carencia de una cualidad, calidad o requisito de la persona que le impide ser parte en esas relaciones contractuales y que sin ellas se podría afectar el correcto cumplimiento del contrato afectando el interés público y las finalidades que demanda la actividad contractual estatal^[2].

Según la naturaleza de los hechos o de las circunstancias que configuran una inhabilidad para contratar con el Estado, las causas generalmente corresponden a aspectos propios del cargo desempeñado, parentesco y sanciones que el Estado ha impuesto en ejercicio de su potestad sancionadora; a manera de ejemplo, la Ley 80 de 1993 establece, entre otras causales, que están inhabilitados para contratar con el Estado: i) quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución;

ii) los servidores públicos; y iii) quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación^[3].

Nótese que el origen de la primea causal, responde a un contenido absolutamente sancionatorio, mientras que las otras provienen de aspectos relativos al parentesco o a la calidad que detenta una persona con ocasión de su cargo, por lo que preliminarmente se podría concluir que las inhabilidades producto de la potestad sancionatoria del Estado son en sí mismas sanciones, puesto que son producto de conductas jurídicamente reprochables.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha clasificado las inhabilidades en dos tipos. El primero se refiere a aquellas que se configuran por concurrir en el individuo circunstancias de naturaleza personal, es el caso de la existencia de parentesco; y el segundo grupo se refiere a aquellas que tienen un componente sancionatorio, ya que la causa que impide a los individuos acceder a un determinado cargo o para celebrar contratos con el Estado se deriva del reproche penal, disciplinario, contravencional, correccional o de punición por indignidad política de su conducta^[4].

En términos generales, la Administración goza de la potestad sancionadora, la cual es, a su vez, una manifestación del ius puniendi del Estado, que consiste en la aplicación de medidas represivas frente a los particulares y a los servidores públicos cuando sus actuaciones afectan o amenazan el ordenamiento jurídico.

El literal g) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 prevé que son inhábiles para participar en procedimientos de contratación, y celebrar contratos con entidades estatales, “quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso”.

Esta causal de inhabilidad busca evitar que en los procedimientos de contratación se presenten personas que se encuentren dentro de los vínculos y grados de parentesco señalados en la norma, con el fin de garantizar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad, transparencia y libre competencia entre los participantes en el procedimiento de contratación.

Para determinar la configuración de esta causal, la entidad debe tener en cuenta los parentescos de consanguinidad y afinidad. El artículo 35 del Código Civil indica que el “Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre” y el artículo 37 del mismo cuerpo normativo, señala que “los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.

Por su parte, artículo 47 del Código Civil establece respecto del parentesco por afinidad que: “(…) es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”.

De esta manera, esta causal de inhabilidad se configura, por ejemplo, respecto de los abuelos, hermanos y nietos, quienes se encuentran en el segundo grado de consanguinidad. Por su parte, en segundo grado de afinidad están los abuelos, hermanos (cuñados) y nietos del cónyuge o compañero(a) permanente.

Por su parte el literal h) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 señala que también son inhábiles para participar, “las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación”.

Esta causal de inhabilidad conlleva a que las entidades verifiquen quienes conforman las sociedades que presentan oferta, salvo la anónimas abiertas, con el fin de corroborar que no se presenten sociedades cuyo representante o integrantes se encuentren dentro de los grados de parentesco allí dispuestos, con los representantes o integrantes de otra sociedad que haya presentado oferta.

Cuando un procedimiento de contratación es estructurado por lotes o grupos, las causales de inhabilidad se verifican de manera integral sobre la totalidad del procedimiento y no frente a cada uno de los lotes o grupos. Lo anterior, por cuanto independiente del número de contratos que resulten del procedimiento de contratación, este es uno solo que debe agotar las etapas establecidas en las normas que regulan este procedimiento administrativo y las causales de inhabilidad objeto de la consulta, se configuran cuando se presentan más de una “propuesta para una misma licitación o concurso”, por personas que se encuentran en los supuestos de la norma.

Por lo tanto, las causales de inhabilidad previstas en los literales g) y h) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se configurarán cuando se presenten proponentes en los supuestos allí previstos, a diferentes grupos o lotes que integran un procedimiento de contratación.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Fredy Alexander Rodríguez Ardila

1. Este régimen se encuentra principalmente integrado por las inhabilidades previstas en la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, Ley 1474 de 2011 y demás normas que las aclaren, adicionen, modifiquen o sustituyan. Ver Corte Constitucional, Sentencia del 20 de mayo de 2009, expediente D-7518, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ↑

2. Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 26 de septiembre de 1996 Expediente D-1264, M.P. Antonio Barrera Carbonell. ↑

3. La Ley 80 de 1993 contiene, en el artículo 8, las inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con el Estado, entre esas se encuentran las previstas en el numeral 1, literales d, f y g ↑

4. Corte Constitucional, Sentencia del 24 de mayo de 2005, expediente D-5459, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. Así mismo, ver la Sentencia C-1062 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Sentencia C-780 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑