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Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Ejecución – Obligación de vigilancia – Entidad estatal

Con la expedición de las Leyes1150 de 2007 y 1474 de 2011 se complementó el régimen jurídico para el cumplimiento de la obligación de vigilar la ejecución del contrato, previendo el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual para la imposición de multas y la cláusula penal, en ejercicio del deber de controlar y vigilar la ejecución contractual; precisando que el representante legal no se exime de la responsabilidad por la delegación en materia contractual y especificando el concepto, facultades y responsabilidades de la supervisión y la interventoría de los contratos estatales.

SUPERVISIÓN – Contratos Estatales – Ley 1474 de 2011

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

INTERVENTORÍA – Contratos Estatales – Ley 1474 de 2011

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Sin perjuicio de lo anterior, también podrá apoyar las labores de supervisión con personal contratado para prestar los servicios de apoyo que se requieran.

Bogotá D.C., 20/12/2019 Hora 10:50:52s

N° Radicado: 2201913000009467

Señor

Carlos Alfredo Bogotá Riveros

Radicación: Respuesta a la consulta # 4201913000008240

Temas: Supervisión contratos

Tipo de asunto consultado: Asignación de supervisión a más de un funcionario Cordial saludo,

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta recibida el 11 de diciembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, en los siguientes términos:

El solicitante plantea lo siguiente: “¿puede una entidad pública contratante designar diferentes funcionarios como supervisores en los asuntos técnicos, administrativos, económicos y jurídicos, respectivamente, o sólo puede nombrar un funcionario de dicha entidad para ejercer la actividad de supervisión con el eventual apoyo de los funcionarios expertos en las respectivas materias?

Para responder la pregunta formulada se harán unas consideraciones en relación con: i) la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y ii) la supervisión en los contratos estatales.

El Estado acude a la contratación de bienes, obras y servicios buscando materializar los objetivos perseguidos para el cumplimiento de los fines estatales, la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines^[1]. En garantía de los fines de interés general involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de la Contratación previó que, en la etapa de ejecución contractual, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tengan la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, para efectos de que las finalidades perseguidas con la celebración de los negocios jurídicos se logren de manera satisfactoria.

Es por eso que en varias disposiciones del estatuto se alude a la obligación mencionada, la cual, guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de contratos estatales. Así por ejemplo, en a Ley 80 de 1993 se consagran las siguientes normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución del contrato:

Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.

2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

3o. Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

(…)

5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias…

(…)

Artículo 12º.- De la Delegación para Contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.^[2]

(…)

Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato…

(…)

Artículo 26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

(…)

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

(…)

8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.

Las normas en cita consagran la obligación de la entidad estatal de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto del mismo, las condiciones de calidad ofrecidas, etc., obligación que se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en dicha actividad. Así, facultan a las entidades estatales para ejercer el control de la ejecución del contrato y tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.

Con la expedición de las Leyes1150 de 2007 y 1474 de 2011 se complementó el régimen jurídico para el cumplimiento de la obligación de vigilar la ejecución del contrato, previendo el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual para la imposición de multas y la cláusula penal, en ejercicio del deber de controlar y vigilar la ejecución contractual^[3]; precisando que el representante legal no se exime de la responsabilidad por la delegación en materia contractual^[4] y especificando el concepto, facultades y responsabilidades de la supervisión y la interventoría de los contratos estatales^[5].

La jurisprudencia, a su turno, ha considerado que la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contractual es una función de la entidad contratante, en los siguientes términos:

“La función de vigilancia y control del contrato estatal supone el cuidado y la supervisión, de forma tal que en ejercicio de esa función, quien administra la adecuada y oportuna ejecución del contrato no sólo debe velar por que las partes den cumplimiento a las obligaciones contractuales, sino que el contrato se ejecute en el tiempo y la forma convenidos, para de esta forma garantizar la satisfacción de las necesidades que la administración buscaba alcanzar con la celebración del respectivo contrato”^[6].

En conclusión, el seguimiento de la ejecución del contrato para su dirección, control y vigilancia del correcto cumplimiento del objeto es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, dentro de las cuales, se encuentra la posibilidad de pactar y ejercer las cláusulas exorbitantes, la designación de una supervisión o la contratación de una interventoría para vigilar la ejecución del contrato y la facultad de pactar e imponer multas, clausula penal o hacer efectivas las garantías del contrato, previa declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del contrato, en aras de lograr la satisfacción de las necesidades de bienes, obra o servicios que se pretenden suplir con la celebración de los contratos estatales.

La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 de la norma establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”.

El mismo artículo definió la supervisión y la interventoría como dos mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato de la siguiente manera:

Con base en las definiciones legales referidas, doctrinariamente se ha establecido la diferencia de la siguiente manera:

“la supervisión (…) es ejercida por la propia entidad contratante cuando no requiere conocimientos técnicos especializados. Por contraste, a la interventoría se le concibe alrededor de la necesidad de tales conocimientos. Esa diferenciación entonces nos permite decir que entre una y otra figuras hay una comunidad de propósito con una diferencia de grado: en la interventoría se acude a un consultor especializado con un grado de conocimiento técnico superior a aquel del que disponga la entidad, a propósito de que se constituya en “sus ojos” en frente de la ejecución del contrato. Es por ello que a la interventoría se le hace consistir de acuerdo con la definición legal, “en el seguimiento técnico” del cumplimiento del contrato, cuando el mismo “suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. En su propósito de hacer evidente esta diferenciación, el proyecto de ley que condujo al Estatuto Anticorrupción buscaba enmarcar a la interventoría en la función técnica exclusivamente, intención que se vio frustrada cuando a la definición propuesta, y hoy contenida en el citado artículo 83, vino a agregarse una frase final que aclara que la misma podrá extenderse a “otros aspectos del contrato” en adición a aquellos de naturaleza técnica”^[7].

Quien ejerza la vigilancia de la ejecución del contrato, ya sea mediante la supervisión o mediante la interventoría, puede hacer uso de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para hacer el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometidos a los deberes y responsabilidades que el ejercicio de la labor implica.

Sin perjuicio de lo anterior, de las normas que rigen la supervisión del contrato estatal, se extractan las siguientes características:

• La labor de supervisión siempre existirá en relación con cualquier contrato estatal (a diferencia de la interventoría que depende del análisis de su necesidad y extensión^[8]).
• No requiere conocimientos especializados.
• Se ejerce por la entidad estatal por conducto de la designación de servidores públicos idóneos para cumplir la función.
• Puede recibir apoyo de personal contratado para tal fin mediante contrato de prestación de servicios.

En cuanto a la designación del supervisor, Colombia Compra Eficiente, en la ‘guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado’^[9], recomienda que ésta se haga en un funcionario que pueda actuar al menos como par del contratista y que tenga asignadas funciones relacionadas con el objeto contractual. Así mismo, a la designación debe anteceder un análisis de la carga operativa del funcionario al que se le asigne la función para no incurrir en el riesgo de que el supervisor no pueda desempeñar la labor de manera adecuada. La designación debe efectuarse en la fecha en que se adjudique el contrato o se suscriba el contrato, tratándose de contratación directa. El supervisor designado debe ser comunicado de la labor encomendada y debe conocer las obligaciones del contrato para efectos de que pueda desempeñar su labor de manera idónea.

La designación podrá hacerse por el representante legal de la entidad o por el ordenador del gasto, en caso de que esta función se encuentre delegada y para el efecto podrá definirse las funciones en el pliego de condiciones, en una cláusula del contrato, en el manual de contratación y/o en el acto de la asignación de la función^[10] al funcionario escogido para ejercer la supervisión.

Ahora bien, si bien es cierto que la supervisión del contrato no requiere de conocimientos técnicos especializados, también lo es que las funciones de seguimiento contractual abarcan varios campos, como por ejemplo, aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos, por lo que resulta razonable y posible que la entidad contratante, al momento de analizar cómo ejercerá las funciones de supervisión del contrato, determine que éstas deban realizarse por más de un funcionario, siempre que las funciones propias de los cargos guarden relación directa con el objeto del contrato y sus aspectos a supervisar y los perfiles, conocimientos y experiencia de los funcionarios designados, en aras de que la vigilancia del contrato se realice de manera idónea y suficiente, con distribución de cargas y responsabilidades y haciendo uso de la división de trabajo, recurso útil en el ejercicio de la función pública y en aplicación a los principios de coordinación y eficacia que rigen el ejercicio de la función administrativa y que son aplicables en la contratación estatal^[11].

La entidad contratante tiene a su cargo a obligación de vigilar la correcta ejecución de las obligaciones del contrato estatal y para el efecto debe efectuar la supervisión del contrato mediante la designación de un funcionario que ejerza las labores de seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico de la ejecución del contrato.

Si la supervisión del cumplimiento del objeto contractual lo requiere, puede designar la supervisión en un numero plural de funcionarios para efectos de distribuir las labores de supervisión de manera idónea, atendiendo los distintos aspectos que comportan las labores de supervisión y su relación con las funciones, conocimientos y experiencia de los cargos que ocupan los funcionarios escogidos para asumir la labor.

Sin perjuicio de lo anterior, también podrá apoyar las labores de supervisión con personal contratado para prestar los servicios de apoyo que se requieran.

Atentamente,

Proyectó: Felipe Bastidas Paredes

1. Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. ↑

2. Adicionado artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. ↑

3. Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 ↑

4. Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 ↑

5. Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011 ↑

6. Consejo de Estado, Sección 3ª, sentencia de 27 de noviembre de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio, rad. 51.802 ↑

7. BELTRÁN SUÁREZ, Gonzálo. Estudios de derecho contractual público. 1ª Ed., Legis, 2014, p. 256. ↑

8. A excepción de la interventoría del contrato de obra adjudicado por licitación pública que es obligatoria según el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993) ↑

9. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_para_el_ejercicio_de_las_f unciones_de_supervision_e_interventoria_de_los_contratos_del_estado.pdf ↑

10. Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto de 6 de mayo de 2019, rad. 140881. ↑

11. Artículo 23 de la Ley 80 de 1993. ↑