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El Concepto C-010 de 2020 explica que las entidades deben respetar el debido proceso al tomar decisiones sancionatorias en materia contractual. Para imponer multas o hacer efectiva una cláusula penal, la facultad debe haberse pactado de forma inequívoca en el contrato, y la falta y la sanción deben estar descritas conforme al principio de tipicidad. La declaratoria de incumplimiento, total o parcial, debe seguir el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011: citación a audiencia, oportunidad para presentar y controvertir pruebas y decisión motivada. Además, la entidad debe aplicar el principio de proporcionalidad y considerar las reglas pertinentes del derecho privado para tasar las penas.
Relatoría conservada de Colombia Compra Eficiente.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Aplicación – Materia contractual
Las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa, pero ello debe ser interpretado en consideración a los principios que caracterizan cada escenario y las diferencias entre procesos judiciales y procedimientos administrativos.
Con base en estas consideraciones la Corte ha resaltado la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional de tal manera que no se pierda de vista que «mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa […]».
[…]
Con base en las antedichas consideraciones, la máxima corporación de lo contencioso administrativo concluyó «no cabe duda alguna en relación con la aplicación del debido proceso en materia contractual y especialmente cuando se trate de decisiones sancionatorias»
DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Finalidad
La declaratoria de incumplimiento bien para multar al contratista o para hacer efectiva la cláusula penal […].
Este tipo de facultades tiene una configuración jurídica particular que parte de una combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, lo cierto es que es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en forma inequívoca dentro del contrato.
MULTA – Principio de tipicidad
El Consejo de Estado indicó que «el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso».
[…]
De otro lado, la Corte Constitucional precisó que la tipicidad hacía referencia a «la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así́ como la correlación entre unas y otras».
MULTA – Cláusula penal – Similitudes – Diferencias
En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: «[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común -en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato».
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Declaratoria – Incumplimiento parcial
Sobre esta disposición se debe hacer notar que no categoriza el tipo de incumplimiento. Como consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea este total o parcial, debe hacerse con la debida observancia de las reglas procedimentales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del «principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete». A la misma conclusión puede arribarse cuando se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en «todas las actuaciones administrativas» como lo ordena el artículo 29 superior.
A la luz de lo dicho, no puede quedar duda alguna en relación con el punto. Esto es, que se puede declarar el incumplimiento, total o parcial, cuantificando los perjuicios del mismo siempre que se haga previa citación del contratista y respetando el debido proceso.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Debido proceso – Etapas – Artículo 86 – Ley 1474 de 2011
El artículo en mención establece las etapas del procedimiento que se debe seguir. i) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como también: adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Principio de proporcionalidad – Remisión – Derecho privado
[…] en el procedimiento sancionatorio las entidades estatales deben actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Se deben atender las circunstancias de cada caso en particular y revisar cuidadosamente la forma como se pactaron las penalidades asociadas al incumplimiento. Sin perjuicio de lo anterior, también se deben tener en cuenta las normas de derecho privado a las que remite la Ley 80 de 1993 –art. 32, 40 y 13, particularmente – y que complementan dicho estatuto contractual; de manera que, en relación con el tema que se analiza, resulta especialmente relevante destacar los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio , los cuales contienen parámetros para efectos de tasar el monto de las penas pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales, so pena de que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos que aplican dichas cláusulas contractuales
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Preguntas frecuentes
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¿Se debe respetar el debido proceso para declarar el incumplimiento de un contrato estatal?
¿La entidad puede imponer una multa si no está pactada en el contrato?
¿El procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 aplica al incumplimiento parcial?
¿Cuáles son las etapas para declarar un incumplimiento contractual?
¿Cómo debe determinarse el monto de una multa o cláusula penal?
Texto del concepto
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Aplicación – Materia contractual¶
Las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa, pero ello debe ser interpretado en consideración a los principios que caracterizan cada escenario y las diferencias entre procesos judiciales y procedimientos administrativos. ¶
Con base en estas consideraciones la Corte ha resaltado la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional de tal manera que no se pierda de vista que «mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa […]».¶
[…]
Con base en las antedichas consideraciones, la máxima corporación de lo contencioso administrativo concluyó «no cabe duda alguna en relación con la aplicación del debido proceso en materia contractual y especialmente cuando se trate de decisiones sancionatorias»¶
DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Finalidad¶
La declaratoria de incumplimiento bien para multar al contratista o para hacer efectiva la cláusula penal […].¶
Este tipo de facultades tiene una configuración jurídica particular que parte de una combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, lo cierto es que es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en forma inequívoca dentro del contrato.¶
MULTA – Principio de tipicidad
El Consejo de Estado indicó que «el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso».¶
[…]
De otro lado, la Corte Constitucional precisó que la tipicidad hacía referencia a «la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así́ como la correlación entre unas y otras».¶
MULTA – Cláusula penal – Similitudes – Diferencias¶
En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: «[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común -en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato».¶
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Declaratoria – Incumplimiento parcial¶
Sobre esta disposición se debe hacer notar que no categoriza el tipo de incumplimiento. Como consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea este total o parcial, debe hacerse con la debida observancia de las reglas procedimentales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del «principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete». A la misma conclusión puede arribarse cuando se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en «todas las actuaciones administrativas» como lo ordena el artículo 29 superior. ¶
A la luz de lo dicho, no puede quedar duda alguna en relación con el punto. Esto es, que se puede declarar el incumplimiento, total o parcial, cuantificando los perjuicios del mismo siempre que se haga previa citación del contratista y respetando el debido proceso. ¶
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Debido proceso – Etapas – Artículo 86 – Ley 1474 de 2011¶
El artículo en mención establece las etapas del procedimiento que se debe seguir. i) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como también: adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.¶
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Principio de proporcionalidad – Remisión – Derecho privado ¶
[…] en el procedimiento sancionatorio las entidades estatales deben actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Se deben atender las circunstancias de cada caso en particular y revisar cuidadosamente la forma como se pactaron las penalidades asociadas al incumplimiento. Sin perjuicio de lo anterior, también se deben tener en cuenta las normas de derecho privado a las que remite la Ley 80 de 1993 –art. 32, 40 y 13, particularmente – y que complementan dicho estatuto contractual; de manera que, en relación con el tema que se analiza, resulta especialmente relevante destacar los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio , los cuales contienen parámetros para efectos de tasar el monto de las penas pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales, so pena de que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos que aplican dichas cláusulas contractuales¶
Bogotá D.C., 19/06/2020 Hora 17:36:37 s
N° Radicado: 2202013000005237
Señor
HECTOR ALVEIRO PEÑA
Universidad Nacional de Colombia
Concepto C ─ 010 de 2020
Temas: | DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Aplicación en materia contractual / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO ― Finalidad / MULTAS ― Principio de tipicidad / MULTAS Y CLÁUSULA PENAL ― Similitudes y diferencias / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Declaratoria de incumplimiento parcial / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Debido proceso – Etapas – Artículo 86 Ley 1474 de 2011 / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Principio de proporcionalidad – remisión al derecho privado¶ |
Radicación: | Respuesta a consulta # 4202013000003199 |
Estimado señor Peña:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 29 de abril de 2020. ¶
- Problemas planteados
Usted formula la siguiente pregunta: ¿Es necesario adelantar la audiencia de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 cuando se trata de un incumplimiento parcial?¶
- Consideraciones
Para resolver su inquietud, es necesario hacer referencia, por un lado, al debido proceso en los procedimientos administrativos contractuales, el régimen sancionatorio en materia contractual, así como los procedimientos que deben ser seguidos para la imposición de dichas sanciones. ¶
- Debido proceso en los procedimientos administrativos contractuales¶
La Constitución Política contempla el debido proceso como derecho fundamental y sobre su ámbito de aplicación señala que «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas». La claridad de esta norma no ha dejado lugar a ninguna duda sobre la extensión de las garantías del debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas y es ello lo que ha llevado a la Corte Constitucional a afirmar que «[u]na de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas»[1].¶
Sin embargo, dicha extensión tiene algunas particularidades que también han sido reseñadas por la Corte Constitucional en los siguientes términos: ¶
La extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, sin embargo, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectados sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos[2].¶
En ese orden de ideas, las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa, pero ello debe ser interpretado en consideración a los principios que caracterizan cada escenario y las diferencias entre procesos judiciales y procedimientos administrativos. ¶
Con base en estas consideraciones la Corte ha resaltado la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional, de manera que no se pierda de vista que «mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa […]»[3].¶
El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 resulta relevante respecto al desarrollo legislativo que, en materia de contratación estatal, se ha dado al principio y derecho constitucional al debido proceso. El mencionado artículo prescribe que «El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales».¶
Apoyándose en esta norma, así como de las garantías derivadas directamente de la Constitución y otras normas procedimentales, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de aclarar que: ¶
Al respecto, la jurisprudencia de la Corporación ha sido categórica en afirmar que en materia contractual también se debe respetar este derecho fundamental al debido proceso, siempre que la administración en su papel de parte contratante dentro de un negocio jurídico, pretenda ejercer su poder de autotutela declarativa mediante la expedición de actos administrativos de carácter particular y concreto, en tal forma que se garantice el pleno conocimiento del contratista sobre la actuación adelantada por la administración y su posibilidad de ejercer en debida forma el derecho de audiencia y de defensa[4].¶
Con base en las antedichas consideraciones, la máxima corporación de lo contencioso administrativo concluyó «no cabe duda alguna en relación con la aplicación del debido proceso en materia contractual y especialmente cuando se trate de decisiones sancionatorias»[5]. ¶
Estas consideraciones son fundamentales pues de entrada permiten poner de presente que la Administración se encuentra obligada a respetar las garantías del debido proceso en materia contractual sin importar la declaratoria a realizar o el asunto a decidir. ¶
- Régimen sancionatorio
En los conceptos del 28 de agosto, 16 de octubre y el 5 de diciembre de 2019 −radicados No. 4201913000004732, 2201913000007661 y 2201913000008964– y C-219 de 2020 la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen sancionatorio en materia contractual como herramienta para la dirección general del negocio y la realización de las actividades propias de vigilancia y control. La tesis propuesta se reiterará a continuación.¶
En la etapa de ejecución de los contratos, las entidades estatales cuentan con facultades para ejercer la dirección general del negocio y realizar las actividades propias de vigilancia y control. Algunas de ellas se pueden agrupar en dos grupos de figuras jurídicas: i) las cláusulas excepcionales y ii) la declaratoria de incumplimiento, bien para multar al contratista o para hacer efectiva la cláusula penal.¶
Su consulta se refiere al segundo grupo de facultades y el análisis de este concepto se concentrará en ellas. Este tipo de facultades tiene una configuración jurídica particular que parte de una combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, lo cierto es que es indispensable que ambas posibilidades se hayan pactado expresamente en el contrato, para poder acudir a ellas[6]. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia del 15 de noviembre de 2011, expediente 20.916, con ponencia de Olga Mélida Valle de De La Hoz:¶
De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder. ¶
De igual forma, en la Sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 16.367, con ponencia de Enrique Gil Botero, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que «el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso». ¶
Así mismo, frente al tema sub examine el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 13 de noviembre de 2008[7], indicó in extenso lo siguiente:¶
La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma –por ejemplo, un reglamento- quien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos.¶
Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley –bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de ley- no las contempla de manera directa –salvo excepciones-. Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten.¶
Obsérvese cómo el «principio de legalidad» –es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley-, en materia contractual se reduce a la simple «tipicidad» de la conducta –es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido-, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga.¶
Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes –no la ley; pero autorizadas por ella- quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad.¶
De otro lado, la Corte Constitucional[8] precisó que la tipicidad hacía referencia a «la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras». ¶
Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es claro en precisar que la declaración de incumplimiento tiene como propósito «hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato». ¶
En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado[9], en relación con las diferencias entre la multa y la cláusula penal, esto es: «[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato».¶
Hechas las anteriores consideraciones generales sobre la naturaleza y función de la declaración de incumplimiento y sus potenciales consecuencias, es necesario analizar el procedimiento necesario para declararlo. ¶
- Procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento¶
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece unas reglas claras de procedimiento en las cuales el legislador compatibilizó de manera concreta los derechos y garantías derivadas del debido proceso, que protegen a los contratistas del Estado, con los principios de la función administrativa. ¶
Esta norma de procedimiento preceptúa que las «entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento […]. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento». ¶
Sobre esta disposición se debe destacar que no categoriza el tipo de incumplimiento. Como consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea este total o parcial, debe hacerse con la debida observancia de las reglas procedimentales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del «principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete»[10]. A la misma conclusión puede arribarse cuando se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en «todas las actuaciones administrativas» como lo ordena el artículo 29 superior. ¶
A la luz de lo dicho, no puede quedar duda alguna respecto a esta idea. Esto es, que se puede declarar el incumplimiento, total o parcial, cuantificando los perjuicios del mismo siempre que se haga previa citación del contratista y respetando el debido proceso. ¶
El artículo en mención establece las etapas del procedimiento que se debe seguir. i) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como también: adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría efectuarse.¶
En este sentido, la entidad está facultada para cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, previa declaración de este, y luego de haberse surtido el trámite antes referido. Esta facultad, en palabras de la Corte Constitucional, «[…] está reglada y se ejerce conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su capricho […]»[11].¶
De otro lado, en el procedimiento sancionatorio las entidades estatales deben actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Se deben atender las circunstancias de cada caso en particular y revisar cuidadosamente la forma como se pactaron las penalidades asociadas al incumplimiento. Sin perjuicio de lo anterior, también se deben tener en cuenta las normas de derecho privado a las que remite la Ley 80 de 1993 –art. 32, 40 y 13, particularmente[12]– y que complementan dicho estatuto contractual; de manera que, en relación con el tema que se analiza, resulta especialmente relevante destacar los artículos 1596 del Código Civil[13] y 867 del Código de Comercio[14], los cuales contienen parámetros para efectos de tasar el monto de las penas pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales, so pena de que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos que aplican dichas cláusulas contractuales. Así lo ha señalado la jurisdicción de lo contencioso administrativo:¶
Conforme a lo anterior, se debe tener presente que el decreto-ley 222 de 1983 -al igual que hoy acontece con la Ley 1.150 de 2007-, facultaron a las entidades públicas para que -previo pacto- impusieran y ejecutaran la cláusula penal pecuniaria frente a sus contratistas -al verificar un incumplimiento contractual-. Pero es necesario considerar, igualmente, que la normatividad -arts. 1596 del CC y 867 Co de Co.-, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han dispuesto y analizado la posibilidad de graduar -disminuyendo y aumentando- dicha cláusula.¶
De allí que, si el contratista afectado con la imposición de la cláusula penal considera que el monto establecido por tal concepto es excesivo, injusto o desproporcionado, puede acudir al juez para que revise la decisión administrativa[15].¶
- Respuesta
(i) ¿Es necesario adelantar la audiencia de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 cuando se trata de un incumplimiento parcial?¶
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no categoriza el tipo de incumplimiento. Como consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea este total o parcial, debe hacerse con la debida observancia de las reglas procedimentales allí establecidas. Esto es así como consecuencia del «principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete».[16] A la misma conclusión se arriba si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en «todas las actuaciones administrativas» como lo ordena el artículo 29 Superior. ¶
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.¶
Atentamente,
Elaboró: | Sebastián Barreto Cifuentes Contratista – Dirección y Subdirección de Gestión Contractual ¶ |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista – Subdirección de Gestión Contractual ¶ |
Aprobó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑¶
Ibídem. ↑
Corte Constitucional, Sentencia C-640 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑¶
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 30 de enero de 2013. Exp. 24.743. C.P. Danilo Rojas Betancourth. ↑¶
Ibídem. ↑
Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑¶
Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 17.009. M.P. Enrique Gil Botero. ↑¶
Corte Constitucional. Sentencia C-827 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. ↑¶
Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Exp. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑¶
Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑¶
Corte Constitucional. Sentencia C-499 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. ↑¶
El inciso primero del último artículo establece: «Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley». ↑¶
«Artículo 1596. Rebaja de pena por cumplimiento parcial. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal». ↑¶
«Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. ¶
»Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. ¶
»Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte» (Cursiva fuera del original). ↑¶
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de Noviembre de 2008. Exp: 17.009 C.P. Enrique Gil Botero. ↑¶
Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑¶
Fuente y referencia
Autor del concepto: Colombia Compra Eficiente. Compilación y ayudas de lectura: Abogo / Hugo Ortega.
Se presenta el texto conservado en el catálogo. La fecha y el número de citas no certifican vigencia jurídica. Contrasta el documento con las normas y criterios posteriores aplicables.
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Colombia Compra Eficiente. C-010 de 2020 (2020-06-19). Consulta en Abogo: https://abogo.soyhugoortega.com/concepto/c-010-de-2020-debido-proceso-administrativo. Fuente: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-010-de-2020/
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