SECOP, SECOP II, COVID 19

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

COVID-19 – Colombia – Estado de emergencia económica, social y ecológica – Medidas – Contratación pública – Régimen especial

A través de la expedición de las disposiciones transcritas [Decreto 499 de 2020] el Gobierno Nacional complementó las medidas tomadas a través de los decretos 438 y 440 de 2020, con el propósito de permitir a las entidades estatales acudir al mercado internacional para adquirir los elementos de cuidado personal y hospitalario requeridos para el tratamiento del COVID-19 y la protección de la población, a través de mecanismos simplificados como los ofrecidos por el derecho privado. Esto en vista de que las condiciones comerciales de acceso a los bienes y servicios son excepcionales, a cuenta de la pandemia y están caracterizadas por la falta de disponibilidad, las entregas a largo plazo, y la existencia de una alta demanda de los Estados para adquirir dispositivos médicos, elementos de protección personal y otros insumas médicos que permitan enfrentar el Coronavirus COVID-19, los cuales son limitados. Además de que los bienes requeridos se enmarcan en un tipo de «demanda inelástica, en donde las variaciones en el precio y en las condiciones de adquisición de los productos no cambian la cantidad demandada, puesto que son bienes vitales de atención y protección y de difícil sustitución generando condiciones asimétricas entre oferentes estables de bienes y servicios y demandantes con necesidades crecientes y número elevado que requieren de bienes de necesaria producción y venta».

En ese orden, lo que hace este decreto es consagrar un régimen excepcional al Estatuto General de la Contratación Pública, al que podrán acudir las entidades estatales, independientemente de su régimen ordinario de contratación, para la adquisición de los elementos de protección personal y hospitalarios requeridos en el marco de la emergencia. No obstante, el ámbito de aplicación de este régimen excepcional, de conformidad con el artículo 1 transcrito, solo podrá permite la adquisición en el mercado internacional de los bienes enlistados en el artículo 1 del Decreto 438 de 19 de marzo de 2020.

SECOP – Nociones

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente tiene como una de sus funciones la administración del SECOP, por lo cual se desarrolló la primera versión ̶ SECOP I ̶ de la plataforma, que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.

El SECOP II es una plataforma transaccional, y permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.

SECOP – Publicidad – Entidades de régimen especial – Reiteración – Concepto unificado – CU-003 de 2020

La obligatoriedad de publicar las actuaciones contractuales de las entidades no depende de su régimen de contratación, sino de la ejecución de recursos públicos, pues así lo determinó, provisionalmente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en el auto del 14 de agosto de 2017, radicación número: 11001-03-26-000-2017-00031-00 [58.820], proferido por el Magistrado Jaime Orlando Santofimio. Ese deber no atiende a las condiciones fácticas que tengan las entidades excluidas del régimen de contratación estatal, sino ─se reitera─ al hecho de que la contratación implique la ejecución de recursos públicos. Así también lo indicó la Agencia Nacional de Contratación Pública en Concepto unificado CU-003 de 2020, que se reitera en esta oportunidad.

SECOP II – Obligatoriedad

[…] teniendo en cuenta que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente realizó el despliegue del SECOP II a nivel territorial en el 2018 y 2019, se expidió la Circular Externa No. 1 de 2019 sobre la obligatoriedad del uso del SECOP II en el 2020, que dispone: «A partir del 1 de enero de 2020, todos los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo 1 de esta circular deberán gestionarse, exclusivamente, en el SECOP ll. La medida aplica para los procesos de contratación que se inicien a partir del 1 de enero de 2020, en todas las modalidades de selección del Estatuto General de Contratación Pública (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, contratación mínima cuantía)».

El SECOP II, entonces, empezó a ser de uso obligatorio solo para las entidades mencionadas en el Anexo 1 de la Circular Externa No. 1 de 2019, y por ende el SECOP I cumple únicamente la función de repositorio de información.

Este plazo fue prorrogado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante la Circular Externa No. 2 de 2019, a través de la cual se amplió «la entrada en vigencia de la obligatoriedad del SECOP ll. En consecuencia, las alcaldías capitales de departamento (Administración central) y los departamentos (Administración central) gestionarán todos sus procesos de contratación, exclusivamente en el SECOP ll, a partir del 1 de abril de 2020»

SECOP II – Obligatoriedad – Entidades con régimen especial

[…] es del caso precisar que la obligación de realizar procesos de contratación a través de la plataforma SECOP II, no depende del régimen contractual al que estén sometidas las entidades estatales que llevan a cabo los procesos, sino de lo dispuesto en las referidas circulares, por lo que tratándose de entidades respecto de las cuales la Circular Externa No. 1 de 2020, definió el uso obligatorio de la plataforma, no siendo exceptuadas en las circulares subsiguientes, no podrán excusarse en el sometimiento de régimen de contratación al derecho privado, para el no uso de la plataforma. Tal es el caso de entidades descentralizadas como Positiva Compañía de Seguros S.A., Metro de Bogotá S.A., Transmilenio S.A., entre otras empresas industriales y comerciales del Estado, que estando exceptuadas de la aplicación Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, están incluidas dentro del Anexo No. 1 de la Circular Externa No. 1 de 2020, por lo que deben desarrollar sus procesos de contratación a través de SECOP II.

Bogotá D.C., 29/04/2020 Hora 10:33:29s

N° Radicado: 2202013000003229

Señor

Eugenio David Martinelli

Cali

Concepto C ― 015 de 2020

Estimado señor Martinelli

La Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente responde su consulta con radicado No. 4202013000002375 de 6 de abril de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y por el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted plantea los siguientes interrogantes: «El Decreto 499 de 2020, establece que se puede contratar directamente con personas naturales o jurídicas extranjeras bajo normas de derecho privado para adquirir en el mercado internacional los elementos descritos en el artículo 1 del Decreto 438 de 2020. i) ¿Este tipo de contratación debe adelantarse por SECOP II o se encuentra exenta por tratarse de normas de derecho privado? ii) ¿Las entidades territoriales que quieran realizar este tipo de contratación y se encuentran en vigencia del SECOP II, deben utilizar esa plataforma transaccional para dicha contratación? iii) ¿En caso afirmativo a través de que modalidad prevista en el SECOP II se debe realizar? iv) ¿Las personas naturales o jurídicas extranjeras deben estar registradas en el SECOP II para realizar este tipo de contratación?».

1. Consideraciones

Para desarrollar los problemas planteados se explicará, en primer lugar, i) las disposiciones normativas expedidas a partir de la pandemia originada por el COVID-19; ii) cómo el SECOP es la plataforma que las entidades deben utilizar para publicar la actividad contractual; y iii) la obligatoriedad del uso de la plataforma SECOP II para las entidades en el año 2020.

2.1. Disposiciones normativas expedidas a partir de la pandemia originada por el COVID-19

El mundo –y particularmente Colombia– atraviesa por una situación grave en materia de salud, causada por la pandemia del virus COVID-19, declarada así por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de 2020^[1].

Desde que se tuvo conocimiento de la posibilidad de que este virus llegara al país, el gobierno nacional inició un plan de preparación para atender la contingencia. El 6 de marzo se conoció el primer caso de COVID-19 en Colombia, razón por la cual el Ministerio de Salud declaró la terminación de la fase de preparación y activó la fase de contención en el territorio nacional^[2]. A partir de esta fecha, el Ministerio, al igual que otras autoridades, han venido expidiendo una serie de actos administrativos que establecen directrices para las autoridades y los particulares, tendientes a prevenir los contagios o, por lo menos, a disminuir la velocidad de incremento del brote. También se han expedido circulares que prevén recomendaciones como el lavado frecuente de manos, abstenerse de salir de casa, estornudar y toser en el brazo, conservar una distancia de al menos dos metros respecto de las personas mayores de 60 años, desinfectar los objetos o superficies, no saludar con la mano, con besos o con abrazos, etc.

El 17 de marzo, el presidente de la república decretó el estado de emergencia económica, social y ecológica, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución, ordenando, como primera medida, el aislamiento preventivo de los mayores de 70 años desde el viernes 20 de marzo a las 7:00 a.m., y hasta el 31 de mayo de 2020^[3].

2.1.1. Disposiciones normativas en materia de contratación estatal para enfrentar la crisis

El artículo 2 de la Constitución Política establece que «Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». De ahí que sea un deber de los órganos del Estado garantizar los derechos fundamentales de todas las personas, entre los que se encuentran la vida^[4] y la salud^[5]. Este se halla ratificado, a su vez, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015^[6].

De otro lado, como se indicó en el numeral 2.1. anterior, actualmente Colombia se encuentra ante una pandemia que justificó la declaratoria del estado de emergencia económica, uno de los estados de excepción regulados en la Constitución Política; particularmente en el artículo 215. Dicho estado de excepción habilita a las entidades estatales a contratar directamente por la causal de «urgencia manifiesta», de conformidad con lo previsto en el artículo 2, numeral 4º, literal a) de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993^[7].

En efecto, el artículo 42 de la Ley 80 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, porque este se ha afectado por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. El elemento común de estos eventos es que exigen atender la contingencia de manera inmediata, mediante la ejecución de obras, la prestación de servicios o el suministro de bienes. Por tanto, lo que permite catalogar un supuesto fáctico como urgente, en forma manifiesta, es que demanda actuaciones del Estado que no dan espera, para mantener la regularidad del servicio, y que impiden acudir a los procedimientos de selección públicos, es decir, a la licitación pública, a la selección abreviada, al concurso de méritos y a la contratación de mínima cuantía.

De este modo, algunos supuestos que se incluyen dentro de la categoría de urgencia manifiesta son: a) situaciones relacionadas con los estados de excepción; es decir, con los estados de: i) guerra exterior, ii) conmoción interior y iii) emergencia económica, social y ecológica^[8]; y b) hechos de calamidad, fuerza mayor o desastre, es decir, circunstancias que pongan gravemente en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, en los términos del artículo 64 del Código Civil, que establece: «Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.». Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Española define desastre como «Desgracia grande, suceso infeliz y lamentable», y calamidad como «Desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas»^[9].

El Gobierno Nacional haciendo uso de las facultades para expedir normas con fuerza de ley atribuidas en virtud del actual estado de emergencia económica, social y ecológica, ha expedido una serie de medidas dirigidas a facilitar a las instituciones, empresas y población, la provisión de los insumos necesarios para sobrellevar los exponenciales efectos de la crisis sanitaria. Algunas de estas medidas están contenidas en el Decreto 438 de 20 de marzo de 2020, a través del cual dispuso una exención transitoria del impuesto de valor agregado para la compra de bienes nebulizadores, básculas pesa bebes, monitores de signos vitales, tensiómetros, aspiradoras de secreciones, desfibriladores, incubadoras, lámparas de fototerapia, bombas de infusión, balas de oxígeno, concentradores de oxígeno, flujómetros, entre otros elementos de protección personal, de vital importancia en el marco de la pandemia.

Para complementar el mecanismo de urgencia manifiesta, previsto en la normativa ordinaria, en vista del rápido escalamiento de la crisis, y de la dificultades que enfrentan las entidades estatales para afrontar los efectos de la crisis en la población, el Gobierno Nacional, también haciendo uso de las facultades derivadas del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, ha expedido una serie de medidas en materia de contratación estatal para permitir a las diferentes instituciones estatales contar con las herramientas más adecuadas para enfrentar los efectos de la pandemia. Así por el ejemplo el Decreto 440 de 20 de marzo de 2020, en el que tomaron medidas como la realización de audiencias públicas previstas en procesos de contratación (art. 1) y sancionatorios contractuales (art. 2) a través de medios electrónicos, contribuyendo con ello a las medidas de distanciamiento físico entre personas. También se estableció la posibilidad de que las entidades por razones del servicio y como consecuencia de la emergencia, suspendieran procedimientos de selección en curso, se tomaron medidas en miras fortalecer los mecanismos de agregación de demanda para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de mecanismos de compra por catálogo y en grandes superficies (arts. 4, 5, 6), la adición de contratos sin atención a su monto (art. 8), entre otras medidas.

Además de las medidas adoptadas por los señalados decretos legislativos, el Gobierno Nacional, en vista de la necesidad de que las entidades estatales de adelantar y cerrar negociaciones que garanticen la disponibilidad de dispositivos médicos y elementos de protección personal, acudiendo al mercado internacional, y de que el contexto económico, político y social para la adquisición de estos bienes a nivel mundial, requieren la interpretación del principio de celeridad propio de la función administrativa, expidió el Decreto 499 de 31 de marzo de 2020, cuyo articulado es el siguiente:

Artículo 1. Régimen de contratación. Los contratos que tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos relacionados en el artículo 1 del Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo 2020 y elementos de protección personal requeridos en la gestión sanitaria para atender casos sospechosos o confirmados de Coronavirus COVID-19 en el marco de la declaración Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en consecuencia le serán aplicables las normas de derecho privado

Parágrafo 1. Las entidades estatales, en el contexto de inmediatez que demanda la situación, quedan facultadas a contratar directamente a las personas extranjeras naturales o jurídicas que provean los brenes o servicios de qué trata el presente artículo.

Parágrafo 2. Las personas extranjeras, naturales o jurídicas que contraten con las entidades a las que se refiere el presente artículo, no requieren de domicilio ni sucursal en Colombia, ni constituir apoderado para los negocios a celebrar.

Artículo 2. Control fiscal. El representante legal de la entidad contratante deberá remitir toda la información de los contratos a los que hace alusión el artículo 1 del presente Decreto Legislativo al órgano de control fiscal competente, dentro de los 3 días siguientes a su celebración.

Artículo 3. Vigencia: Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

A través de la expedición de las disposiciones transcritas, el Gobierno Nacional complementó las medidas tomadas a través de los decretos 438 y 440 de 2020, con el propósito de permitir a las entidades estatales acudir al mercado internacional para adquirir los elementos de cuidado personal y hospitalario requeridos para el tratamiento del COVID-19 y la protección de la población, a través de mecanismos simplificados como los ofrecidos por el derecho privado. Esto en vista de que las condiciones comerciales de acceso a los bienes y servicios son excepcionales, a cuenta de la pandamia y están caracterizadas por la falta de disponibilidad, las entregas a largo plazo, y la existencia de una alta demanda de los Estados para adquirir dispositivos médicos, elementos de protección personal y otros insumas médicos que permitan enfrentar el Coronavirus COVID-19, los cuales son limitados. Además de que los bienes requeridos se enmarcan en un tipo de «demanda inelástica, en donde las variaciones en el precio y en las condiciones de adquisición de los productos no cambian la cantidad demandada, puesto que son bienes vitales de atención y protección y de difícil sustitución generando condiciones asimétricas entre oferentes estables de bienes y servicios y demandantes con necesidades crecientes y número elevado que requieren de bienes de necesaria producción y venta»^[10].

En ese orden, lo que hace este decreto es consagrar un régimen excepcional al Estatuto General de la Contratación Pública, al que podrán acudir las entidades estatales, independientemente de su régimen ordinario de contratación, para la adquisición de los elementos de protección personal y hospitalarios requeridos en el marco de la emergencia. No obstante, el ámbito de aplicación de este régimen excepcional, de conformidad con el artículo 1 transcrito, solo podrá permite la adquisición en el mercado internacional de los bienes enlistados en el artículo 1 del Decreto 438 de 19 de marzo de 2020^[11],

2.2. Publicidad de los contratos en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP–

La Agencia Nacional de Contratación Pública estudió por primera vez este tema en la consulta No. 4201913000005397 del 9 de agosto de 2019 y reiteró la posición en las siguientes consultas: 4201912000006611 del 25 de septiembre de 2019, 4201913000006847 del 4 de octubre de 2019, 4201912000007762 del 18 de noviembre de 2019, la consulta 4201912000007828 del 13 de noviembre de 2019, las cuales fueron unificadas en el concepto CU — 003 de 3 de enero de 2020, confirmado en radicado C— 061 de 21 de enero de 2020, C — 115 de 11 de febrero de 2020 y C — 149 de 14 de febrero de 2020. En todas sostuvo la idea que se reitera a continuación:

Para la Corte Constitucional, el principio de publicidad es la garantía de las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas y con base en ese conocimiento tener la posibilidad de exigir que se surtan conforme a la ley:

El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el «principio de publicidad», el cual se evidencia en dos dimensiones.

La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley^[12].

El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen las actuaciones.

El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– «contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos»^[13].

De otra parte, la Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal»^[14]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos que establezca la ley.

La ley citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas^[15], deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015^[16], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública ─­SECOP.

Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de «sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones», y esta información también debe estar en el SECOP.

El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés^[17].

Para el año 2013, la Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente, mediante la Circular Externa No 1 del 21 de junio de 2013, recopilada en la Circular Externa Única, recordó a todas las entidades del Estado el deber de publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público^[18]. Además, la Circular Externa Única, en el numeral 1.1., establece, de manera enunciativa, que deben publicar en el SECOP: «2. Las entidades del Estado que tienen un régimen especial de contratación, siempre y cuando el contrato ejecute o tenga como fuente de financiación dineros públicos, sin importar su proporción, a través del módulo [Régimen Especial], de acuerdo con lo establecido en su propio manual de contratación».

El debate sobre la obligatoriedad o no de publicar en el SECOP, para las entidades con régimen especial de contratación, ya fue definido, al menos de manera preliminar, por el Consejo de Estado. La Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 14 de agosto de 2017, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expresó que la obligación prevista en la Circular Externa No. 1 se ajusta a la normativa superior:

[…] resulta razonable concluir, en esta oportunidad, que en virtud del deber de información prescrito en el literal c) del artículo 3 o de la Ley 1150 de 2007 los sujetos obligados bajo tal norma [todos los que realizan contratación con dineros públicos] deben suministrar información sobre su contratación en términos veraces, auténticos y completos en el sistema electrónico SECOP, lo que incluye, entonces, todo acto que sea expresión de ejercicio o despliegue de actividad contractual.

11.5. ─Y es que, si se quiere en términos más detallados el literal c) del artículo 3o de la Ley en comento responde claramente las siguientes inquietudes: ¿Quiénes están obligados? los que realizan contratación con dineros públicos; ¿en razón de qué están obligados? En razón al manejo de tales recursos públicos y no por razón diferente; ¿Cuál es el límite o la extensión de ese deber? Única y exclusivamente comprende la información relativa a lo que sea objeto de contratación con recursos públicos, se excluyen de allí la que se realice con otras fuentes. ¿Dónde se debe surtir ese deber de información? Por conducto del sistema electrónico SECOP.

[…]

Así, lo que resulta también razonable afirmar es que el aludido deber de informar ya se encontraba bien dispuesto y definido desde el precepto legal de 2007, pues del texto del inciso de marras se sabe qué, quién y cómo se debe satisfacer ese deber y no surgió, como parece anotarlo la Fundación, con la expedición de la Circular Externa contra la cual se promueve este juicio contencioso de legalidad. Y, agrega este Despacho, este deber vino a ser reiterado [no creado] en la Ley 1712 de 2014^[19].

Adicionalmente, el deber de hacer pública la información contractual oficial no se determina por la naturaleza de la entidad ejecutora ─pública o privada─, ni del régimen sustantivo contractual que aplique, sea de la Ley 80 de 1993 o de los regímenes exceptuados. En particular, sobre el deber de publicidad de estos, el Consejo de Estado sostuvo:

Por consiguiente, otra conclusión natural de lo que se viene de decir es que la exigibilidad prevista en el literal c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007 y aquella reflejada en la Circular Externa sobre deber de informar no alteran ni trastocan el régimen jurídico contractual, por la potísima razón que lo único que impone o carga a cuenta de los sujetos obligados es hacer público, publicitar, reportar, informar ciertos asuntos específicos: la completa actividad contractual que hayan ejecutado con cargo a tales recursos públicos, de donde se desprende que no se estructura ese deber informativo en relación a los negocios que celebren con cargo a recursos de otra índole.

Nótese, entonces, que el Consejo de Estado asumió como criterio para determinar la obligatoriedad de publicar en el SECOP que la contratación se haga con recursos públicos, conclusión que extrajo del literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007. Así pues, a partir de la anterior decisión, la obligación de publicar en el SECOP, por parte de las entidades con régimen especial, adquirió un elemento normativo adicional a las Leyes 1150 de 2007, 1712 de 2014 y la Circular Externa Única: un pronunciamiento del Consejo de Estado.

Determinada la obligación que tienen las entidades sujetas a regímenes exceptuados de publicar su actividad contractual en el SECOP, a continuación se identificarán los documentos que deben publicar, no sin antes explicar la posición que la Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente ha adoptado desde el 2016 hasta el 2019.

En la consulta identificada con el Radicado No. 41612000877 del 15 de febrero de 2016, señaló que las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las sociedades de economía mixta, todas sometidas a un régimen especial de contratación, debían publicar en el SECOP todos los documentos del proceso que define el Decreto 1082 de 2015, así como lo relativo a la ejecución del contrato. Lo anterior se fundamentó en el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007^[20].

En este sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública, en virtud del literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, reconoció la obligatoriedad, por parte de las entidades de régimen especial, de publicar su actividad contractual en el SECOP. Ahora, con fundamento en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, normativa que aplica a las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, se enunciaron los documentos del proceso que se debían publicar.

Posteriormente, en el año 2018, cambió el fundamento normativo que define los documentos que las entidades de régimen especial debían publicar en el SECOP. En el concepto con radicado No. 4201814000008329 del 8 de octubre de 2018 se dijo que en virtud del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, los destinatarios de las normas contenidas en la ley de transparencia deben publicar los procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones. Por lo tanto, los documentos que se deben publicar serán los previstos en el manual de contratación de cada entidad de régimen especial para la adquisición de un bien o servicio, y no los que define el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015^[21].

Conforme a lo anterior, en un primer momento la Agencia Nacional de Contratación Pública definió los documentos del proceso que las entidades de régimen especial debían publicar en el SECOP, con fundamento en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015; en un segundo momento se identificaron los documentos en virtud del literal g), del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 y lo previsto en el Decreto 103 de 2015. Esta posición es la que se acogerá y desarrollará en esta consulta.

En efecto, la Ley 1712 de 2014, normativa que creó la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública, señala en el literal g), artículo 11, que todo sujeto obligado debe publicar sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de sus contratos. Lo anterior implica que se deberá publicar cada procedimiento para la adquisición de un producto o servicio, incluidos los datos de adjudicación y ejecución del contrato.

Luego, el Decreto reglamentario 103 de 2015, «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1712 de 2014 y se dictan otras disposiciones», en el artículo 8, señala, de forma enunciativa, que se debe publicar la información relativa a la ejecución del contrato, como las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o interventor, que aprueben la ejecución del contrato^[22]. Por su parte, el artículo 9 señala que las entidades deberán publicar los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición, que no son otros que los previstos en el manual de contratación, que se expidió de acuerdo con los lineamientos de la Agencia Nacional de Contratación Pública, el cual debe publicarse en el sitio web del sujeto obligado^[23]. Finalmente, el artículo 10 establece la obligación que tienen las entidades de publicar en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones^[24].

De conformidad con lo anterior, el Decreto 103 de 2015 señala que los documentos que deben publicar las entidades estatales, independientemente de su régimen contractual aplicable, son: i) las autorizaciones, requerimientos, aprobaciones o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato, ii) los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición que corresponden a los documentos que los conforman, previstos en el manual de contratación de la entidad, y finalmente, iii) el plan anual de adquisiciones.

Frente al segundo grupo de documentos, debido a que algunas entidades están sometidas al derecho privado, y por lo tanto no celebran sus procesos de contratación mediante las modalidades previstas en la Ley 80 de 1993, cada una definirá en su manual el procedimiento para contratar sus bienes y servicios.

En este sentido, la entidad lo hará ya sea por medio de un procedimiento público, mediante el cual se realice una convocatoria y una evaluación para seleccionar la oferta más favorable; o a través de una contratación directa, cuando no es necesario realizar un proceso competitivo. En estos casos, el manual definirá las etapas y los documentos que forman parte del procedimiento, que realicen; y se publicarán en la plataforma del SECOP para cada procedimiento de contratación que se adelante, incluido el acto de adjudicación, por expresa disposición del literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014.

Por lo tanto, en estos casos aplica la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 103 de 2015, no el Decreto 1082 de 2015, porque esta última norma rige a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y, por lo tanto, no aplica a las entidades exceptuadas que se rigen por el derecho privado^[25]. Por su parte, la Ley 1712 de 2014 y el Decreto reglamentario 103 de 2015 rigen a cualquier entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.

Identificados los documentos que deben publicar las entidades de régimen especial y su fundamento normativo, a continuación se explicará cuándo se deben publicar, no sin antes explicar la posición que Colombia Compra Eficiente ha tenido en relación con este asunto.

En el año 2017, en la consulta con radicado No. 4201713000005390 se prevé que: el plazo para publicar por parte de las entidades de régimen especial es el que se fije en el manual de contratación de la entidad»^[26]. Por su parte, en el año 2018, con la expedición de la Circular Externa Única, se cambió la postura y se indica: «las entidades que aun utilizan el SECOP I están obligadas a publicar los documentos del proceso dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición^[27] […]». De lo regulado en la Circular Externa Única se infiere que se otorga un tratamiento igualitario a las entidades, independientemente de su régimen de contratación, por lo tanto, aplica el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

En este sentido, se han tenido dos posturas frente a la oportunidad de publicar los documentos en el SECOP. En un primer momento, la entidad tiene autonomía para determinar el plazo en su manual de contratación, debido a que no les aplica el Estatuto General de Contratación Pública; en un segundo momento, a partir de la expedición de la Circular Externa Única, tanto las entidades que se rigen por la Ley 80 como aquellas que tienen un estatuto de régimen especial, deberán publicar sus documentos, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, por expresa disposición del artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015. Esta última posición es la que se acogerá y se desarrollará en esta consulta.

La Ley 1712 de 2014 y el Decreto reglamentario 103 de 2015, normativas que indican los documentos que se deben publicar, no señalan el momento para su divulgación, y en ese sentido existe un vacío normativo. En los casos que no exista norma aplicable, la Corte Constitucional, en la sentencia C-083 de 1995, reconoce a la analogía como una fuente de derecho autónoma a la que se pueden acudir para suplir el vacío. De esta forma, reconoce que: «la analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente a ellas, pero que sólo difieren a las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y fundamentan la razón de ser de la norma»^[28]. En este sentido, el juez razona por analogía, cuando aplica una ley frente una situación no contemplada explícitamente en ella, a partir del estudio de situaciones fácticas que fueron tratadas por el legislador y guardan similitud con el asunto tratado.

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.7.1, normativa que regula la publicidad en el SECOP, establece que las entidades están obligadas a publicar los documentos del proceso y los actos administrativos del proceso de contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. Además, indica el deber de las entidades de publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los procesos de contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliego de condiciones en el SECOP para que presenten observaciones o soliciten aclaraciones^[29]. En este sentido, las entidades sometidas al régimen de contratación de Ley 80 de 1993 publicarán en el SECOP sus documentos dentro de los 3 días siguientes a su expedición.

Si bien, como se mencionó en el acápite anterior, el Decreto 1082 de 2015 no aplica a las entidades cuyo régimen de contratación es el derecho privado, será posible aplicarle esta norma en virtud de la analogía. Lo anterior, debido a que esta norma guarda similitud con el asunto tratado ya que regula la publicidad de los documentos del SECOP y, por lo tanto, es viable aplicarle la consecuencia jurídica de esta norma a las entidades de régimen especial.

A su vez, no es posible que las entidades definan el momento en el cual publicarán sus documentos contractuales en su manual de contratación, porque este es un asunto que debe definir el legislador o el gobierno por medio de un Decreto reglamentario. Si bien en concepto emitido en respuesta a la consulta con radicado No. 4201814000001443 del 16 de febrero de 2018, la Subdirección de Gestión Contractual afirmó, a modo de obiter dicta, que «Las Entidades Estatales de régimen especial deben publicar su actividad contractual en el SECOP a más tardar en los tres días siguientes a la expedición del documento o en el término establecido en su Manual de Contratación, salvo que este último defina un plazo menor al establecido en el Decreto 1082 de 2015», en conceptos posteriores, como el expedido en respuesta a las consultas con radicado No. 4201912000008073 del 2 de diciembre de 2019, 420201200000029 del 3 de diciembre de 2019 y 4202012000000944 del 10 de febrero de 2020, esta Subdirección varió dicha consideración, decantándose por la reserva legal y reglamentaria –en decretos del gobierno nacional– que existe sobre esta materia.

Conforme a lo anterior, las entidades de régimen especial deben publicar sus documentos del proceso de contratación dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición; porque a pesar de que en principio el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 no les aplica, sí es posible y necesario en virtud de la analogía.

En todo caso, si se adoptara la posición del Consejo de Estado, explicada con anterioridad, es decir, que la obligación de publicar en el SECOP se apoya del literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, entonces también se debe publicar toda la contratación realizada con recursos públicos, independientemente del régimen de contratación de la entidad, porque el Decreto 1082 de 2015 reglamenta el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, se aplicaría el artículo 2.2.1.1.1.7.1.

2.3. Obligatoriedad del uso de la plataforma SECOP II para las entidades en el año 2020

La Agencia Nacional de Contratación Pública estudió el SECOP, como plataforma que las entidades deben utilizar para publicar la actividad contractual, en la consulta del 9 de agosto de 2019 y reiteró la posición en las siguientes consultas: del 25 de septiembre, 4 de octubre y 18 y 13 de noviembre de 2019 −radicados Nos. 4201913000005397, 4201912000006611, 4201913000006847, 4201912000007762 y 4201912000007828−. Finalmente, en Concepto unificado C-003 de 2020, cuya tesis se reiteró en los conceptos C-046, C-061, C-079, C-088, C-095, C-116, C-147, C-149 de 2020 y C-176 de 2020, sostuvo las ideas que se reiteran a continuación.

El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– «contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos»^[30].

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente tiene como una de sus funciones la administración del SECOP^[31], por lo cual se desarrolló la primera versión ̶ SECOP I ̶ de la plataforma, que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.

El SECOP II es una plataforma transaccional, y permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.

En un primer momento, esto es, antes del año 2020, el SECOP II solo era obligatorio, en general, para la rama ejecutiva del nivel nacional y Bogotá, y todavía era opcional para los municipios y departamentos. Esto en razón al proyecto interno de despliegue de la plataforma, que incluye una transición mediante formaciones teóricas y prácticas y capacitaciones virtuales y presenciales, que finaliza con la deshabilitación del SECOP I, con el propósito de que las entidades adopten la plataforma y conozcan su funcionamiento.

Ahora, teniendo en cuenta que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente realizó el despliegue del SECOP II a nivel territorial en el 2018 y 2019, se expidió la Circular Externa No. 1 de 2019 sobre la obligatoriedad del uso del SECOP II en el 2020, que dispone:

A partir del 1 de enero de 2020, todos los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo 1 de esta circular deberán gestionarse, exclusivamente, en el SECOP ll. La medida aplica para los procesos de contratación que se inicien a partir del 1 de enero de 2020, en todas las modalidades de selección del Estatuto General de Contratación Pública (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, contratación mínima cuantía).

El SECOP II, entonces, empezó a ser de uso obligatorio solo para las entidades mencionadas en el Anexo 1 de la Circular Externa No. 1 de 2019, y por ende el SECOP I cumple únicamente la función de repositorio de información.

Este plazo fue prorrogado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante la Circular Externa No. 2 de 2019, a través de la cual se amplió «la entrada en vigencia de la obligatoriedad del SECOP ll. En consecuencia, las alcaldías capitales de departamento (Administración central) y los departamentos (Administración central) gestionarán todos sus procesos de contratación, exclusivamente en el SECOP ll, a partir del 1 de abril de 2020». Con todo, de acuerdo a lo que se dispuso en la Circular Externa No. 3 de 2020, existen dos grupos de entidades que podrán seguir gestionando sus procesos contractuales por medio de la plataforma SECOP I: por un lado, la Gobernación del Chocó, la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Alcaldía de Quibdó, la Gobernación del Cauca y la Alcaldía de Popayán y, por el otro, la Gobernación de Guainía, la Alcaldía de Inírida, la Gobernación del Amazonas, la Alcaldía de Leticia, la Gobernación del Vichada, la Alcaldía de Puerto Carreño, la Gobernación del Guaviare, la Alcaldía de San José del Guaviare, la Gobernación de Vaupés y la Alcaldía de Mitú.

Ahora bien, es del caso precisar que la obligación de realizar procesos de contratación a través de la plataforma SECOP II, no depende del régimen contractual al que estén sometidas las entidades estatales que llevan a cabo los procesos, sino de lo dispuesto en las referidas circulares, por lo que tratándose de entidades respecto de las cuales la Circular Externa No. 1 de 2020, definió el uso obligatorio de la plataforma, no siendo exceptuadas en las circulares subsiguientes, no podrán excusarse en el sometimiento de régimen de contratación al derecho privado, para el no uso de la plataforma. Tal es el caso de entidades descentralizadas como Positiva Compañía de Seguros S.A., Metro de Bogota S.A., Transmilenio S.A., entre otras empresas industriales y comerciales del Estado, que estando exceptuadas de la aplicación Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, están incluidas dentro del Anexo No. 1 de la Circular Externa No. 1 de 2020, por lo que deben desarrollar sus procesos de contratación a través de SECOP II.

De otra parte, la Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal»^[32]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos que establezca la ley.

La ley citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas^[33], deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015^[34], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública ─ SECOP.

Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la disposición legislativa en comento, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de «sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones», y esta información también debe estar en el SECOP.

El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés^[35].

3. Respuesta

«El Decreto 499 de 2020, establece que se puede contratar directamente con personas naturales o jurídicas extranjeras bajo normas de derecho privado para adquirir en el mercado internacional los elementos descritos en el artículo 1 del Decreto 438 de 2020. i) ¿Este tipo de contratación debe adelantarse por SECOP II o se encuentra exenta por tratarse de normas de derecho privado? ii) ¿Las entidades territoriales que quieran realizar este tipo de contratación y se encuentran en vigencia del SECOP II, deben utilizar esa plataforma transaccional para dicha contratación?»

Las entidades territoriales que adelanten procesos de contratación en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 499 de 2020, para la adquisición de los elementos de protección personal y hospitalarios establecidos en el Decreto 438 de 2020, podrán realizarlo de manera directa de conformidad con las normas de derecho privado, de conformidad con lo establecido en dicho artículo. No obstante, si se trata de alguna de las entidades incluidas en en el Anexo No. 1 de la Circular Externa No. 1 de 2019, no exceptuada por las circulares No. 2 de 2019 y No. 3 de 2020, expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, estos procesos deberán llevarse a cabo a través de la plataforma SECOP II, en la medida que la obligación de realizar los procesos de contratación a través de esta no depende del régimen jurídico aplicable a tales contratos, sino de la inclusión de la respectiva entidad dentro de alguna de estas circulares, o actuaciones posteriores en las que esta Agencia, en el marco del despliegue de la referida plataforma, defina su uso obligatorio para determinada entidad estatal.

La obligatoriedad de publicar las actuaciones contractuales en el de las entidades en SECOP I, tampoco depende de su régimen de contratación, sino de la ejecución de recursos públicos, pues así lo determinó, provisionalmente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en el auto del 14 de agosto de 2017, radicación número: 11001-03-26-000-2017-00031-00 [58.820], proferido por el Magistrado Jaime Orlando Santofimio. Este deber no atiende a las condiciones fácticas que tengan las entidades excluidas del régimen de contratación estatal, sino ─se reitera─ al hecho de que la contratación implique la ejecución de recursos públicos, por lo que las entidades territoriales no incluidas en la referidas circulares —por lo tanto no obligadas a realizar procesos de contratación a través de SECOP II—, deberán cumplir este deber, el cual además se fundamenta en la Ley 1712 de 2014 y el Decreto reglamentario 103 de 2015, en los términos desarrollados en las consideraciones.

«iii) ¿En caso afirmativo a través de que modalidad prevista en el SECOP II se debe realizar?»

Para adelantar procesos de contratación de manera directa, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 499 de 2020, para la adquisición de los elementos de protección personal y hospitalarios establecidos en el Decreto 438 de 2020, las respectivas entidades deberán acudir al módulo Régimen Especial para adelantar sus procesos de contratación

Al respecto resultaran útiles las indicaciones establecidas en la «Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación», disponible en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especial.pdf

También encontrará de utilidad la «Guía rápida para hacer un Proceso de Contratación de Régimen Especial en el SECOP II», desarrollada por esta Agencia, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/20190821guiamsregimenespecialsinofertasentidadestatalv7.pdf

«iv) ¿Las personas naturales o jurídicas extranjeras deben estar registradas en el SECOP II para realizar este tipo de contratación?»

Dado que el SECOP II es una plataforma transaccional, en la que la que contratos son electrónicos y se aceptan con el usuario y la contraseña del ordenador del gasto designado y del contratista respectivamente, no habiendo lugar a la firma de minutas, para crear el contrato es obligatorio que el contratista, ya sea persona natural o jurídica, se encuentre previamente registrado.

No obstante, conforme a lo establecido el numeral «I. Crear el contrato» del literal «B. Adjudicación» de la «Guía rápida para hacer un Proceso de Contratación de Régimen Especial en el SECOP II», las entidades podrán solicitar los documentos necesarios para la firma del contrato a través de la plataforma, o externamente. En este último evento, la respectiva entidad deberá verificar por su cuenta los documentos y posteriormente publicarlos en el SECOP II como soportes del proceso de contratación.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. En sitio web: https://www.who.int/es/news-room/detail/16-03-2020-icc-who-joint-statement-an-unprecedented-private-sector-call-to-action-to-tackle-covid-19. ↑

2. En sitio web: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia-confirma-su-primer-caso-de-COVID-19.aspx. ↑

3. En: https://twitter.com/IvanDuque/status/1240114356911734791. ↑

4. Constitución Política: «Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte». ↑

5. Constitución Política: «Artículo 49. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

   »Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

   »Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

   »La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

   »[…]». ↑

6. «Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones» ↑

7. El artículo 42 dispone: «Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos.

   »La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

   »Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente». ↑

8. Artículo 215 de la Constitución: «Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

   »Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

   »Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

   »El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.

   »El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.

   »El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.

   »El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo.

   »El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia.

   »El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.

   »PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento». ↑

9. «En segundo lugar, se encuentran los eventos de suma o extrema urgencia que comportan situaciones de tal gravedad y premura, que su solución no da espera si quiera para lograr un acuerdo entre las partes respecto de la contraprestación esperada por la actividad a ejecutar y menos de verter a escrito su acuerdo; tal es el caso de los sucesos de calamidad o desastres, generalmente constitutivos de fuerza mayor, que impiden a todas luces la apertura de un espacio entre las partes para discutir los términos de lo que eventualmente sería la minuta de un contrato. Consciente de este estado de apresuramiento que justificaría la imposibilidad de solemnizar el negocio estatal, el legislador dotó a la Administración de la facultad de abstenerse incluso de la suscripción del escrito contentivo del contrato necesario para resolver la situación, con la única salvedad de que de tales circunstancias se deberá dejar constancia escrita de la entidad estatal dirigida a consentir la ejecución de las obras o labores requeridas para conjurar la emergencia» (Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de septiembre de 2013. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente: 30.683). ↑

10. Decreto 499 de 31 de marzo de 2020. ↑

11. «Artículo 1. Exención transitoria del impuesto sobre las ventas -IVA. Por el término de duración de la emergencia de que trata el Decreto 417 de 2020, estarán exentos del impuesto sobre las ventas -IVA, en la importación, yen las ventas en el territorio nacional sin derecho a devolución y/o compensación, los siguientes bienes siempre y cuando se cumplan las especificaciones técnicas establecidas en el Anexo que hace parte integral del presente Decreto Ley:

    »1. Nebulizador

    »2. Báscula pesa bebés

    »3. Monitor de signos vitales

    »4. Electrocardiógrafo

    »5. Glucómetro

    »6. Tensiómetro

    »7. Pulsoximetro

    »8. Aspirador de secreciones

    »9. Desfibrilador

    »10. Incubadora

    »11. Lámpara de calor radiante

    »12.Lámpara de fototerapia

    »13. Bomba de infusión

    »14. Equipo de órganos de los sentidos

    »15. Bala de Oxígeno

    »16. Fonendoscopio

    »17. Ventilador

    »18. Equipo de rayos X portátil

    »19. Concentrador de oxígeno

    »20. Monitor de transporte

    »21. Flujómetro

    »22. Cámara cefálica

    »23. Cama hospitalaria

    »24. Cama hospitalaria pediátrica

    »Parágrafo 1. Los saldos a favor generados en las declaraciones tributarias del impuesto sobre las ventas -IVA, podrán ser imputados en las declaraciones de los períodos siguientes, pero en ningún caso podrán ser objeto de devolución y/o compensación.

    »Parágrafo 2. El responsable del impuesto sobre las ventas -IVA, que enajene los bienes exentos de que trata el presente artículo durante el término de la emergencia económica, social y ecológica, tiene derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas -IVA, siempre y cuando cumpla con los requisitos consagrados en el Estatuto Tributario y en especial el artículo 485 de dicho Estatuto.

    »Parágrafo 3. Los bienes que a la fecha de expedición de este Decreto Ley sean exentos o excluidos del impuesto sobre las ventas -IVA, de conformidad con el Estatuto Tributario, mantendrán el tratamiento tributario de bienes exentos o excluidos, conforme con las disposiciones vigentes». ↑

12. Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo. ↑

13. Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

    »Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

    »Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

    […]

    »c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico». ↑

14. Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑

15. Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

    »a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital». Obsérvese que este artículo no efectúa distinción alguna sobre el régimen jurídico aplicable a los sujetos obligados. ↑

16. «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

    […].

    »Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑

17. Corte Constitucional. Sentencia C-274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

18. «Numeral 1.1 […] Las Entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público». ↑

19. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 14 de agosto de 2017. Exp. 58.820. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

20. La anterior posición fue reiterada en las siguientes consultas de los años 2016 y 2017: 416130000999 del 23 de febrero de 2016, 4201613000005457 del 24 de octubre de 2016, 42017000001243 del 15 de marzo de 2017, 4201714000003623 del 21 de julio de 2017, entre otras. En estas consultas se señaló que las entidades con régimen especial de contratación publicarán los documentos del proceso que define el Decreto 1082 de 2015, es decir: (a) los estudios y documentos previos, (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso. ↑

21. Esta posición se reiteró en las siguientes consultas: No. 4201813000006842 del 16 de agosto de 2018, 4201813000010011 del 5 de diciembre de 2018, 4201813000009778 del 29 de octubre de 2018, entre otros, Al respecto se indicó lo siguiente: «Las Entidades con regímenes especiales de contratación están obligadas publicar en el SECOP la información resultante de su actividad contractual en todas sus fases que se ejecute con cargo a recursos públicos, según los procedimientos de selección que tengan definidos en su manual de contratación. Estos documentos incluyen invitaciones a participar, documentos de apertura de procesos, términos de referencia, pliegos de condiciones o sus equivalentes, documentos relativos al procedimiento de selección como observaciones y respuesta, informes de evaluación, ofertas ganadoras, contratos, evidencia del seguimiento a la ejecución, actas de liquidación, entre otros.

    »Así las cosas, se precisa que en la normativa no existe una lista taxativa de los documentos que debe contener cada etapa del Proceso de Contratación, ya que algunos de dichos documentos dependerán de la dinámica en la que se desarrolle la actividad contractual de la Entidad Estatal y de lo establecido en el manual de contratación». ↑

22. Decreto 103 de 2015: «Artículo 8°. Publicación de la ejecución de contratos. Para efectos del cumplimiento de la obligación contenida en el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, relativa a la información sobre la ejecución de contratos, el sujeto obligado debe publicar las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato». ↑

23. Decreto 103 de 2015: «Artículo 9°. Publicación de procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición y compras. Para los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos, los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición y compras de los que trata el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 son los previstos en el manual de contratación expedido conforme a las directrices señaladas por la Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente, el cual debe estar publicado en el sitio web oficial del sujeto obligado». ↑

24. Decreto 103 de 2015: «Artículo 10. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar en su página web y en el Secop el Plan Anual de Adquisiciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, el literal e) del artículo 9° de la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.

    »Los sujetos obligados que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicar su Plan Anual de Adquisiciones.

    »Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos y recursos privados, deben publicar en su página web y en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones para los recursos de carácter público que ejecutarán en el año.

    »Se entenderá como definición de Plan Anual de Adquisiciones respecto a todos los sujetos obligados que contratan con recursos públicos, la prevista en el artículo 3° del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione». ↑

25. En efecto, el artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993 establece que «Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

    »[…]

    »En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública». ↑

26. Esta posición fue acogida en las siguientes consultas Rad. 4201813000006240: «Las Entidades Estatales que cuentan con régimen especial de contratación pueden aplicar las reglas contenidas en su propio manual de contratación, en consecuencia, estas entidades pueden establecer un término diferente a los 3 días que determina el Decreto 1082 de 2015 para publicar su actividad contractual en SECOP.

    »En todo caso, en virtud del principio de transparencia al cual están sujetas las entidades de régimen especial, el término que establezcan en su manual de contratación debe garantizar que el SECOP cuente con la información del Sistema de Compra Pública de forma oportuna. Recomendamos a las entidades de régimen especial publicar su información contractual una vez la tengan disponible ya que esa información es relevante para el Sistema de Compra Pública». ↑

27. Circular Externa Única: «Numeral 1.2 Oportunidad en la publicación de la información en el SECOP: Las Entidades que aún utilizan el SECOP I están obligadas a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.

    »La información registrada por las Entidades en el SECOP II y en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, está disponible en tiempo real en razón a que las actuaciones del Proceso de Contratación tienen lugar electrónicamente a través de dichas plataformas transaccionales.

    »Con respecto a los documentos que no son generados electrónicamente, el SECOP II permite publicarlos a través de un “mensaje público” o como un “documento del proceso”, para la publicidad de dichos documentos la Entidad Estatal tiene el plazo de tres días siguientes a su expedición». ↑

28. Corte Constitucional. Sentencia C- 083 del 1 de marzo de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. ↑

29. Decreto 1082 de 2015 «Artículo 2.2.1.1.1.7.1. Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el SECOP.

    »La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el SECOP para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del presente decreto». ↑

30. Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

    »Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

    »Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

    […]

    »c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico». ↑

31. Decreto 4170 de 2011: «Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:

    [...]

    »8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.

    [...]». ↑

32. Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑

33. Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

    »a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital». Obsérvese que este artículo no efectúa distinción alguna sobre el régimen jurídico aplicable a los sujetos obligados. ↑

34. «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

    […].

    »Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑

35. Corte Constitucional. Sentencia C-274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑