ADJUDICACIÓN PROPONENTE CALIFICADO EN SEGUNDO LUGAR, DECISIÓN DISCRECIONAL

Texto del concepto

ADJUDICACIÓN PROPONENTE CALIFICADO EN SEGUNDO LUGAR– Numeral 12 artículo 30 de la Ley 80 de 1993 – Procedencia

Del análisis realizado se desprende que nuestro ordenamiento jurídico contempló la posibilidad de que una Entidad Estatal adjudiqué un Proceso de Contratación al segundo proponente dentro del orden de elegibilidad, en los casos previamente descritos, situación que es acorde con los demás lineamientos consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sin embargo, a consideración de esta Agencia, es importante resaltar que en lo que respecta al numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, cuando el adjudicatario no firme el contrato, la entidad estatal queda facultada para que dentro de los quince (15) días siguientes, adjudique el contrato al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.

ADJUDICACIÓN PROPONENTE CALIFICADO EN SEGUNDO LUGAR – Facultativo

Esta norma, resulta ser clara en el sentido de contemplar una opción facultativa y discrecional de la entidad, es decir, por el sólo hecho de contemplar esta posibilidad la Entidad Estatal no se encuentra obligada a adjudicar nuevamente el contrato. Sobre esta interpretación, es preciso indicar que el artículo 26 y siguientes del Código Civil contiene las reglas de interpretación que deben observar los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes con el fin de aplicar su verdadero sentido, denominada “interpretación por vía de doctrina.

[…]

Teniendo en cuenta las reglas interpretativas mencionadas con anterioridad, y en orden a responder la pregunta, resulta necesario aplicar el aforismo in claris non fit interpretatio, no obstante, en gracia de discusión, en aplicación de lo enunciado en el artículo 27 y 28 anteriormente citados, se tiene que la definición de la palabra “podrá” que deviene de la conjugación del verbo “poder” significa “1. tr. Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”^[1]. En esea orden de ideas, a criterio interpretativo de esta Agencia el artículo no contiene una expresión oscura, por lo contrario, es claro en señalar que la Entidad Estatal tiene la facultad, a su discreción, de adjudicar un Proceso de Contratación al segundo proponente dentro del orden de elegibilidad, “siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad”

DECISIÓN DISCRECIONAL – Acto administrativo motivado

[S]i bien esta Agencia considera que el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 contempló una facultad discrecional de la Entidad Estatal para adjudicar o no el Proceso de Contratación al proponente calificado en segundo lugar, dicha decisión debe adoptarse por ella a través de un acto administrativo, debidamente motivado, en el que justifique porque la propuesta es o no igualmente favorable para la entidad, y en ese sentido ordenar nuevamente la adjudicación o no del Proceso de Contratación.

Lo anterior se justifica con lo estipulado en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que indica: “Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”

ADJUDICACIÓN PROPONENTE CALIFICADO EN SEGUNDO LUGAR – Propuesta igualmente favorable para la entidad

En concordancia, con lo dispuesto en este artículo esta Agencia considera que la decisión discrecional que adopte la Entidad Estatal debe de estar debidamente argumentada y sustentada de por qué la propuesta del proponente calificado en segundo orden de elegibilidad, es decir, de aquel que cumplió con todos los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones y le ha seguido en puntuación al contratista adjudicatario, es o no igualmente favorable para la entidad, esto quiere decir, que se debe justificar por qué dicho proponente es o no idóneo para ejecutar el contrato como el que obtuvo el primer orden de elegibilidad, que son los hechos que le sirven de causa, y el por qué la adjudicación o no del contrato es adecuada a los fines de la contratación estatal, que como los observamos corresponden a los enunciados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, es decir que con ello se cumple o no con los fines estatales, se garantiza o no la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad o no de los derechos e intereses de los administrados.

Bogotá D.C., 26 de abril de 2023

Señor

Matheo Restrepo Yepes

Medellín, Antioquia

Concepto C – 018 de 2023

Estimado señor Restrepo,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública− Colombia Compra Eficiente responde su consulta de fecha 18 de febrero de 2023.

Usted formula la siguiente consulta en virtud de lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993:

“Al respecto, haciendo énfasis en la expresión “podrá” de la primera parte del segundo inciso, en caso de que un adjudicatario no suscriba el contrato en el término señalado ¿la entidad puede prescindir de “readjudicar” el contrato al segundo en el orden de elegibilidad? ¿es una obligación-orden o una facultad-discreción adjudicar el contrato al proponente calificado en segundo lugar?“(Sic).

La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) competencia consultiva de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente; ii) procedencia de la adjudicación al proponente calificado en segundo lugar – Numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993; y, iii) motivación del acto administrativo de la decisión discrecional de la entidad de adjudicar o no al proponente calificado en segundo lugar.

2.1 Competencia consultiva de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente

En ejercicio de las competencias consagradas en el numeral 5 del artículo 3 y numeral 8, 12, del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. El alcance de la competencia consultiva encuentra fundamento normativo en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que dispone lo siguiente:  

 ”Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. 

  La norma citada prescribe que los conceptos emitidos por las autoridades, como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o de imperativa ejecución, es decir, no tienen efectos vinculantes. En particular, es preciso advertir que los conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual en relación con determinado aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. 

En otras palabras, los conceptos de esta Agencia tienen como objeto la interpretación de normas de carácter general, esto es, del ordenamiento jurídico en abstracto, no la resolución de controversias o la asesoría para casos concretos; además, no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el destinatario, sino que expresan la posición interpretativa del organismo que elabora el concepto.  

En concordancia con ello, es importante resaltar que esta posición es compartida por varias entidades públicas que ejercen similar función. Por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación^[2] aclaró que el concepto “sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011”. Igualmente, en concepto del año 2017, la Contraloría General^[3] de la República precisó que los “[…] conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que […] no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes […]”. 

En términos generales, lo que se busca con el ejercicio de la función consultiva es que la opinión jurídica de esta Agencia sea un criterio de orientación para los operadores jurídicos, sin que ello suponga resolver un problema entre partes o asumir la única posible interpretación de una disposición normativa. Esto no descarta que, en la práctica, al emitirse la opinión sobre la interpretación del ordenamiento jurídico, exista coincidencia con el criterio que expone alguna de las partes o la persona que solicita la consulta, circunstancia que no descarta interpretaciones diferentes^[4].

De este modo, las autoridades que ejercen funciones consultivas pueden expresar su interpretación de un precepto normativo que no excluye otras interpretaciones posibles, pues el derecho, como sistema normativo, es un lenguaje que, en ocasiones, se tiñe de vaguedad, en virtud de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados. Así, puede pasar, por ejemplo, que un ministerio considere que una norma debe entenderse en un sentido, pero que otra entidad, vinculada o adscrita a ese ministerio, entienda que la misma norma debe interpretarse de otra manera. Eso hace parte de la lógica deliberativa y dialéctica del funcionamiento del Estado y refleja el principio democrático.

De todos modos, esto no significa que el criterio de una u otra tenga validez o prevalencia sobre la otra, ya que se trata de opiniones emitidas a título de concepto, pese a que entre las entidades exista una jerarquía o de la naturaleza y competencias que se prediquen de una y otra. Incluso, aun cuando los jueces interpreten con autoridad el sentido de la disposición normativa, el concepto emitido por la entidad no deja de ser un concepto y no adquiere efectos vinculantes, por más que coincida con el de la autoridad judicial, pues, en esa hipótesis, lo que vincula es la decisión del juez, no el de la entidad que ejerció la función consultiva, pues, como se viene diciendo, dicha competencia se enmarca en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. En otras palabras, los conceptos “no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

2.2. Procedencia de la adjudicación al proponente calificado en segundo lugar – Numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993

En materia de contratación pública, la posibilidad de adjudicar un Proceso de Contratación a un proponente en segundo lugar se encuentra prevista en dos (2) normas: el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. En la primera de ellas se dispone la posibilidad de que la Entidad Estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, adjudique el contrato al proponente calificado en segundo lugar, dentro de los quince (15) días siguientes a que culmine el término previsto en pliego de condiciones para que se suscriba el contrato por parte del adjudicatario.

Al respecto, la norma prescribe que:

“Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.

En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.”. (Énfasis fuera de texto)

Por su parte, el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 consagra dos reglas especiales en los que la norma da la posibilidad a una Entidad Estatal para que adjudique nuevamente el contrato al proponente calificado en segundo lugar, y esto es, cuando dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, el acto administrativo de adjudicación es revocado porque sobrevino una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, caso en el cual, “la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”.

La segunda regla, trata de aquellos casos en que la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, la norma indica que la Entidad Estatal podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar, con excepción de los contratos de concesión.

Las normas citadas reflejan el querer del legislador de que los Proceso de Contratación adelantados por las entidades estatales cumplan con los fines de la contratación estatal, esto es, que los servidores públicos tengan en consideración al momento de celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, que las entidades buscan con la satisfacción de sus necesidades el cumplimiento de sus fines estatales, y deben garantizar además la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de derechos e intereses de los administrados, conforme lo dispuesto en el artículo 3 y el numeral 3 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Sobre el tema, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la obligación de adjudicar un contrato en sentencia del 8 de febrero de 1985^[5], según la cual una vez agotadas las etapas de un proceso licitatorio el único camino que le queda a la entidad es proceder a la adjudicación del mismo, indicando que el abstenerse sin motivo valedero puede generarle responsabilidades.

Adicionalmente, las normas en comento se encuentran acorde con el principio de economía que rige la contratación estatal, específicamente con lo consagrado en los numerales 2, 4 y 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que indican:

“2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias. (…)

4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato. (…)

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.”

Este también es el entendimiento de la doctrina nacional, que ha considerado que la posibilidad que tiene las entidades estatales para adjudicar un Proceso de Contratación al segundo proponente dentro del orden de elegibilidad, se encuentra acorde con el principio de economía que rige en la contratación estatal, ya que “antes de proceder a ordenar la apertura de un nuevo proceso licitatorio, la entidad tendrá que agotar el mecanismo de llamar aquel que se encuentra ahora en la mejor opción para ejecutar el contrato”^[6]

Del análisis realizado se desprende que nuestro ordenamiento jurídico contempló la posibilidad de que una Entidad Estatal adjudiqué un Proceso de Contratación al segundo proponente dentro del orden de elegibilidad, en los casos previamente descritos, situación que es acorde con los demás lineamientos consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sin embargo, a consideración de esta Agencia, es importante resaltar que en lo que respecta al numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, cuando el adjudicatario no firme el contrato, la entidad estatal queda facultada para que dentro de los quince (15) días siguientes, adjudique el contrato al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.

Esta norma, resulta ser clara en el sentido de contemplar una opción facultativa y discrecional de la entidad, es decir, por el sólo hecho de contemplar esta posibilidad la Entidad Estatal no se encuentra obligada a adjudicar nuevamente el contrato. Sobre esta interpretación, es preciso indicar que el artículo 26 y siguientes del Código Civil contiene las reglas de interpretación que deben observar los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes con el fin de aplicar su verdadero sentido, denominada “interpretación por vía de doctrina”^[7]. Las primeras dos reglas de interpretación incorporadas son las siguientes:

“ARTICULO 27. <INTERPRETACION GRAMATICAL>. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

ARTICULO 28. <SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS>. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”^[8]

Teniendo en cuenta las reglas interpretativas mencionadas con anterioridad, y en orden a responder la pregunta, resulta necesario aplicar el aforismo in claris non fit interpretatio, no obstante, en gracia de discusión, en aplicación de lo enunciado en el artículo 27 y 28 anteriormente citados, se tiene que la definición de la palabra “podrá” que deviene de la conjugación del verbo “poder” significa “1. tr. Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”^[9]. En ese orden de ideas, a criterio interpretativo de esta Agencia el artículo no contiene una expresión oscura, por lo contrario, es claro en señalar que la Entidad Estatal tiene la facultad, a su discreción, de adjudicar un Proceso de Contratación al segundo proponente dentro del orden de elegibilidad, “siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad”

En todo caso, es pertinente indicar que para esta Agencia el hecho de que la Entidad Estatal cuente con dicha facultad discrecional, no quiere decir que la misma no deba motivarse a través de acto administrativo, sea cual sea su decisión, pues en ella debe justificar por qué la propuesta del segundo proponente en orden de elegibilidad es o no igualmente favorable para la entidad.

2.2. Motivación del acto administrativo de la decisión discrecional de la entidad de adjudicar o no al proponente calificado en segundo lugar

Como se expuso en el acápite anterior, si bien esta Agencia considera que el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 contempló una facultad discrecional de la Entidad Estatal para adjudicar o no el Proceso de Contratación al proponente calificado en segundo lugar, dicha decisión debe adoptarse por ella a través de un acto administrativo, debidamente motivado, en el que justifique porque la propuesta es o no igualmente favorable para la entidad, y en ese sentido ordenar nuevamente la adjudicación o no del Proceso de Contratación.

Lo anterior se justifica con lo estipulado en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que indica:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”

En concordancia, con lo dispuesto en este artículo esta Agencia considera que la decisión discrecional que adopte la Entidad Estatal debe de estar debidamente argumentada y sustentada de por qué la propuesta del proponente calificado en segundo orden de elegibilidad, es decir, de aquel que cumplió con todos los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones y le ha seguido en puntuación al contratista adjudicatario, es o no igualmente favorable para la entidad, esto quiere decir, que se debe justificar por qué dicho proponente es o no idóneo para ejecutar el contrato como el que obtuvo el primer orden de elegibilidad, que son los hechos que le sirven de causa, y el por qué la adjudicación o no del contrato es adecuada a los fines de la contratación estatal, que como los observamos corresponden a los enunciados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, es decir que con ello se cumple o no con los fines estatales, se garantiza o no la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad o no de los derechos e intereses de los administrados.

Lo anterior surge como una medida para fortalecer la aplicación del principio de economía que rige en la contratación estatal, de tal manera que la Entidad Estatal antes de proceder a ordenar la apertura de un nuevo Proceso de Contratación, tendrá que agotar el mecanismo expuesto, motivando la decisión discrecional que al respecto le faculta el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

3. Respuesta

“Al respecto, haciendo énfasis en la expresión “podrá” de la primera parte del segundo inciso, en caso de que un adjudicatario no suscriba el contrato en el término señalado ¿la entidad puede prescindir de “readjudicar” el contrato al segundo en el orden de elegibilidad? ¿es una obligación-orden o una facultad-discreción adjudicar el contrato al proponente calificado en segundo lugar?“ (Sic).

En consideración a lo enunciado previamente, en el marco del ejercicio interpretativo que esta Agencia se indica que la expresión “podrá” de la primera parte del segundo inciso del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, debe entenderse como una facultad discrecional de la Entidad Estatal de adjudicar o no el contrato al proponente calificado en segundo orden de elegibilidad, lo anterior, teniendo en cuenta que para esta Agencia, la norma en cita no contiene una expresión oscura, por lo contrario, es claro en señalar que la Entidad Estatal tiene la facultad, a su discrecionalidad, de adjudicar un Proceso de Contratación al segundo proponente dentro del orden de elegibilidad, “siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad”, y en todo caso, en aplicación de las reglas interpretativas de la Ley previstas en los artículos 27 y 28 del Código Civil, también se llega a dicha conclusión.

A su vez, resulta pertinente reiterar que dicha facultad o discrecionalidad de la Entidad Estatal debe ser adoptada a través de un acto administrativo, debidamente motivado, en el que se justifique si la propuesta calificada en segundo orden de elegibilidad es o no igualmente favorable para la entidad, esto quiere decir, que se debe argumentar por qué dicho proponente es o no idóneo para ejecutar el contrato como el que obtuvo el primer orden de elegibilidad, que son los hechos que le sirven de causa, y el por qué procede o no la adjudicación contrato acorde a los fines de la contratación estatal.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Real Academia Española, definición de “poder” .Ver en línea: https://dle.rae.es/poder ↑

2. Procuraduría General de la Nación. Concepto del 15 de octubre de 2014. Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios. Radicado PAD C-114-2014. ↑

3. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto 80112-OJ-008 2017. ↑

4. ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (2ª ed.). Editorial Legis. Bogotá. 2012. p. 59 ↑

5. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 8 de febrero de 1985, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Exp. 2.748. ↑

6. MATALLANA CAMACHO, Ernesto, “Manual de contratación de la Administración Pública: Reforma de la Ley 80 de 1993, Editorial: Universidad Externado de Colombia, 2015 – 4 edición, Bogotá, pág., 611. ↑

7. Ver también, F. SAVIGNY, “Sistema del derecho romano actual”, referente en torno a la interpretación de la Ley, específicamente cuando señala: “Se notará, por lo dicho hasta ahora, la interpretación de la Ley en dada difiere de la interpretación de cualquier otro pensamiento expresado por el lenguaje […] Cuatro elementos se distinguen en ella, a saber: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático. […] El estudio de estos cuatro elementos agota el contenido de la Ley. ↑

8. Ley 84 de 1873, artículo 27 y 28. ↑

9. Real Academia Española, definición de “poder” .Ver en línea: https://dle.rae.es/poder ↑