Las inhabilidades e incompatibilidades son restricciones fijadas por la Constitución o la ley que impiden ser elegido o designado en un cargo público, o celebrar contratos con el Estado, para proteger la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la gestión pública. Se relacionan con los principios de la función administrativa (art. 209 C.P.), con énfasis en la moralidad. En cuanto a la caducidad, el régimen general está en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación y contempla escenarios previstos por regímenes especiales. En particular, la caducidad decretada con fundamento en la Ley 685 de 2001 (arts. 112 y 288) produce inhabilidad conforme a la Ley 80 de 1993 (arts. 8.1, literales c) e i)). Aunque provenga de un contrato de concesión minera, la inhabilidad impide participar y celebrar contratos con entidades estatales en todos los negocios con el Estado, sin que se limiten por sectores.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto
Las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden la posibilidad de que ciertas personas sean elegidas o designadas en un cargo público o puedan celebrar contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la gestión pública. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer una relación jurídica contractual con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. Estas restricciones o limitaciones que afectan la capacidad jurídica de las personas para contratar realizan los principios de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis en el de moralidad.
CADUCIDAD – Régimen general y especial
El régimen general de la caducidad se encuentra en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el legislador también ha consagrado regímenes especiales para su decreto en los negocios jurídicos en los que hacen parte las entidades estatales.
Por ejemplo, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los contratistas acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen al margen de la ley so pena de caducidad del contrato. Por otra parte, el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 –modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al sistema de seguridad social. Asimismo, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 prescribe que “Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”.
CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – Caducidad – Inhabilidad – Alcance
La caducidad decretada con fundamento los artículos 112 y 288 de la Ley 685 de 2001 produce la inhabilidad de los literales c) e i) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Pese a que el decreto derive de un contrato de concesión minera, las restricciones a la capacidad contractual del Estatuto General de Contratación impiden participar en procedimientos de selección y celebrar contratos con entidades estatales, sin que se establezcan sectores específicos que limiten su alcance. Dado que donde el legislador no distingue no le es lícito al intérprete distinguir, el decreto de la caducidad en un contrato de concesión minera inhabilita al afectado tanto en el régimen especial de la Ley 685 de 2001 como en todos los demás negocios jurídicos con el Estado.
Texto del concepto
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto
Las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden la posibilidad de que ciertas personas sean elegidas o designadas en un cargo público o puedan celebrar contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la gestión pública. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer una relación jurídica contractual con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. Estas restricciones o limitaciones que afectan la capacidad jurídica de las personas para contratar realizan los principios de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis en el de moralidad.
CADUCIDAD – Régimen general y especial
El régimen general de la caducidad se encuentra en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el legislador también ha consagrado regímenes especiales para su decreto en los negocios jurídicos en los que hacen parte las entidades estatales.
Por ejemplo, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los contratistas acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen al margen de la ley so pena de caducidad del contrato. Por otra parte, el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 –modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al sistema de seguridad social. Asimismo, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 prescribe que “Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”.
CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – Caducidad – Inhabilidad – Alcance
La caducidad decretada con fundamento los artículos 112 y 288 de la Ley 685 de 2001 produce la inhabilidad de los literales c) e i) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Pese a que el decreto derive de un contrato de concesión minera, las restricciones a la capacidad contractual del Estatuto General de Contratación impiden participar en procedimientos de selección y celebrar contratos con entidades estatales, sin que se establezcan sectores específicos que limiten su alcance. Dado que donde el legislador no distingue no le es lícito al intérprete distinguir, el decreto de la caducidad en un contrato de concesión minera inhabilita al afectado tanto en el régimen especial de la Ley 685 de 2001 como en todos los demás negocios jurídicos con el Estado.
Bogotá D.C., 21 de Febrero de 2025
Señor
Luis Edilberto Dueñas Martínez
Tame, Arauca
Concepto C – 030 de 2025 | |
Temas: | INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto / CADUCIDAD – Régimen general y especial / CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – Caducidad – Inhabilidad – Alcance
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Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. P20250131000888 |
Estimado señor Dueñas Martínez:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 31 de enero de 2025, en la cual pregunta sobre los siguientes aspectos:
“1. ¿Cuál es el criterio técnico-jurídico que aplica Colombia Compra Eficiente en el Registro Único de Proponentes (RUP) respecto a la extensión de la inhabilidad derivada de la caducidad de un contrato de concesión minera?
2. ¿Debe interpretarse la inhabilidad de la Ley 80 de 1993 de manera restrictiva, limitándola solo al sector minero, o se considera una inhabilidad general para toda la contratación pública?
3. ¿Existen precedentes administrativos o jurisprudenciales que regulen la aplicación diferenciada de la inhabilidad en función de la naturaleza del contrato sancionado?
4. ¿Colombia Compra Eficiente ha aplicado o reconocido anteriormente la limitación de inhabilidades a sectores específicos según el objeto del contrato en casos similares?
5. En caso de que la inhabilidad deba ser interpretada de manera restrictiva, ¿cuál es el procedimiento que un interesado debe seguir para solicitar la corrección o precisión del alcance de la inhabilidad en el RUP?”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la haya motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el alcance de la caducidad en los contratos de concesión minera respecto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el sistema de compras públicas?
- Respuesta:
Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, la caducidad decretada con fundamento los artículos 112 y 288 de la Ley 685 de 2001 produce la inhabilidad de los literales c) e i) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Pese a que el decreto derive de un contrato de concesión minera, las restricciones a la capacidad contractual del Estatuto General de Contratación impiden participar en procedimientos de selección y celebrar contratos con entidades estatales, sin que se establezcan sectores específicos que limiten su alcance. Dado que donde el legislador no distingue no le es lícito al intérprete distinguir, el decreto de la caducidad en un contrato de concesión minera inhabilita al afectado tanto en el régimen especial de la Ley 685 de 2001 como en todos los demás negocios jurídicos con el Estado. (Respuesta a la pregunta 2) Pese a que no se ubican precedentes judiciales o antecedentes de esta entidad sobre el objeto de la consulta, el Ministerio de Minas y Energía –en Concepto 2007009962 del 5 de marzo de 2007– estima que “[…] es claro que quien haya dado lugar a la declaratoria de un contrato de concesión minera, no solo queda inhabilitado para formular propuestas o celebrar contratos mineros, sino, también para participar en licitaciones o concursos y para celebrar cualquier clase de contrato estatal”. (Respuesta a las preguntas 3 y 4) En consecuencia, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 6.2 de la Ley 1150 de 2007, la entidad deberá reportar la sanción a la cámara de comercio para su inscripción y publicidad en el RUP. Este mandato se desarrolla en el artículo 14 del Decreto 1510 de 17 de julio de 2013, compilado posteriormente en el artículo 2.2.1.1.1.5.7 del Decreto 1082 de 2015, cuyo inciso primero dispone lo siguiente: “Las Entidades Estatales deben enviar mensualmente a las cámaras de comercio de su domicilio, copia de los actos administrativos en firme, por medio de los cuales impusieron multas y sanciones y de las inhabilidades resultantes de los contratos que hayan suscrito, y de la información de los Procesos de Contratación en los términos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 […] El registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer en el certificado del RUP por el término de la sanción o de la inhabilidad […]” (Énfasis fuera de texto). Por tanto, no es necesario solicitar corrección o precisión sobre el alcance de la inhabilidad en el registro. (Respuesta a las preguntas 1 y 5) Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i. Las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden la posibilidad de que ciertas personas sean elegidas o designadas en un cargo público o puedan celebrar contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la gestión pública. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer una relación jurídica contractual con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. Estas restricciones o limitaciones que afectan la capacidad jurídica de las personas para contratar realizan los principios de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis en el de moralidad. Así lo ha entendido el Consejo de Estado:
“De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.
Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado”[1].
Las inhabilidades e incompatibilidades son medios que buscan garantizar la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado y para ello imponen restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con la Administración. Asimismo, el carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Por ello, la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación Pública, cuya expedición corresponde al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, por lo que en esta materia rige el principio de legalidad.
ii. De acuerdo con el objeto de la consulta, los literales c) e i) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993 disponen que son inhábiles para participar en procedimientos de selección y para celebrar contratos con las entidades estatales, por un lado, “Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad” y, por otro, “Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria”. De conformidad con la norma citada, estas inhabilidades “[…] se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad […]”.
Esta restricción a la capacidad contractual es consecuencia del ejercicio de un poder de naturaleza “exorbitante”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual[2]. Para la doctrina, las facultades son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad[3]. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.
En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, la exorbitancia sub examine se reserva a los contratos autorizados por la ley, pues es un poder derogatorio del derecho común y, por tanto, requiere una habilitación especial.
iii. El régimen general de la caducidad se encuentra en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato[4]. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el legislador también ha consagrado regímenes especiales para su decreto en los negocios jurídicos en los que hacen parte las entidades estatales.
Por ejemplo, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los contratistas acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen al margen de la ley so pena de caducidad del contrato[5]. Para la doctrina, lejos de la regulación de los precitados artículos 14.2 y 18 del EGCAP, dicha causal aplica a todos los contratos que celebren las entidades públicas, pues no tiene como finalidad la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, sino el mantenimiento del orden público y la seguridad[6]. Incluso, teniendo en cuenta el artículo 19 de la Ley 2272 de 2022, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 debe interpretarse en concordancia con los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997.
Por otra parte, el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 –modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al sistema de seguridad social[7]. Esta consecuencia se aplicaba aunque no condujera a la paralización del contrato y con independencia de la tipología contractual, pero fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Asimismo, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 prescribe que “Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”.
iv. En todas estas hipótesis, el decreto de la caducidad produce la inhabilidad de los precitados literales c) e i) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual, también aplican en los contratos de concesión minera. Si bien la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables se rige por normas especiales –art. 76 del EGCAP–, el artículo 21 de la Ley 685 de 2001 dispone lo siguiente: “Serán causales de inhabilidad o incompatibilidad para formular propuestas o celebrar contratos de concesión minera, las establecidas en la ley general sobre contratación estatal que fueren pertinentes […]”. Conforme a lo anotado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-229 de 2003, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, las causales “[…] sólo serán pertinentes en la medida en que no resulten contrarias o impidan la aplicación de alguna de las disposiciones consagradas en el Código de Minas”.
Para estos efectos, el contrato de concesión minera es distinto al de obra pública y al de concesión de servicio público –art. 45, inc. 1°, de la Ley 685 de 2001–, por lo que no aplican los poderes exorbitantes en las condiciones del artículo 14.2 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, el artículo 51 de la Ley 685 de 2001 prescribe que “El contrato de concesión minera, con excepción de lo previsto sobre la declaración de su caducidad, no podrá ser modificado, terminado o interpretado unilateralmente por parte de la entidad pública concedente […]”. Aunque subsiste la caducidad, su decreto no se fundamenta en el artículo 18 del EGCAP ni el procedimiento se rige por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Por el contrario, la Ley 685 de 2001 regula ambos tópicos en los artículos 112[8] y 288[9].
Por tanto, conforme a la explicación de la Corte Constitucional, los literales c) e i) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993 no son contrarios ni impiden la aplicación del Código de Minas, de manera que el régimen de caducidad de la Ley 685 de 2001 es compatible con las causales de inhabilidad objeto de análisis en el presente oficio. Pese a que el decreto derive de un contrato de concesión minera, las restricciones a la capacidad contractual del Estatuto General de Contratación impiden participar en procedimientos de selección y celebrar contratos con entidades estatales, sin que se establezcan sectores específicos que limiten su alcance.
Dado que donde el legislador no distingue no le es lícito al intérprete distinguir, el decreto de la caducidad en un contrato de concesión minera inhabilita al afectado tanto en el régimen especial de la Ley 685 de 2001 como en todos los demás negocios jurídicos con el Estado. De la misma forma, en palabras del Ministerio de Minas y Energía, “[…] es claro que quien haya dado lugar a la declaratoria de un contrato de concesión minera, no solo queda inhabilitado para formular propuestas o celebrar contratos mineros, sino, también para participar en licitaciones o concursos y para celebrar cualquier clase de contrato estatal”[10].
En consecuencia, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 80 de 1993[11] y el artículo 6.2 de la Ley 1150 de 2007[12], la entidad deberá reportar la sanción a la cámara de comercio para su inscripción y publicidad en el RUP. Este mandato se desarrolla en el artículo 14 del Decreto 1510 de 17 de julio de 2013, compilado posteriormente en el artículo 2.2.1.1.1.5.7 del Decreto 1082 de 2015, cuyo inciso primero dispone lo siguiente: “Las Entidades Estatales deben enviar mensualmente a las cámaras de comercio de su domicilio, copia de los actos administrativos en firme, por medio de los cuales impusieron multas y sanciones y de las inhabilidades resultantes de los contratos que hayan suscrito, y de la información de los Procesos de Contratación en los términos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 […] El registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer en el certificado del RUP por el término de la sanción o de la inhabilidad […]” (Énfasis fuera de texto). Por tanto, no es necesario solicitar corrección o precisión sobre el alcance de la inhabilidad en el registro.
v. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
- Referencias normativas:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Los conceptos de esta Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Le informamos que ya se encuentra disponible la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. En este documento podrás consultar una serie de pautas para el manejo ofertas artificialmente bajas, en línea con las mejores prácticas internacionales en la materia. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-el-manejo-de-ofertas-artificialmente-baja-0.
De otra parte, te contamos que ya publicamos la Guía para incentivar la participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Esta guía tiene como finalidad ofrecer información de valor para que las Entidades Estatales fomenten de manera efectiva la participación de las mujeres en el mercado de compras públicas. Puedes consultar la guía en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-incentivar-la-participacion-de-las-mujeres.
También te invitamos a consultar la versión VIII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con la participación de las MIPYMES en los procesos de compra y contratación pública, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_viii.pdf.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Juan David Montoya Penagos Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25.646.C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑
Cfr. http://etimologias.dechile.net/?exorbitante. Consultado el 15 de mayo de 2020. ↑
En efecto, “Se llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad entre las partes y el de libertad contractual. Estas cláusulas exorbitantes del derecho común sobrepasan el ámbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o porque incluidas en los contratos de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. Vale decir, en consecuencia, que las cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar el orden público” (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Décima Edición. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra. p. 293. En el mismo sentido, RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. pp. 128-129. VEDEL, George. Derecho administrativo. Madrid: Editorial Aguilar, 1980. p. 191). ↑
La norma dispone que “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”. ↑
El artículo citado dispone que los contratistas del Estado “No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato”. ↑
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá: Legis, 2000, p. 377. ↑
La norma establecia lo siguiente: “Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.
Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”. ↑
“Artículo 112. Caducidad. El contrato podrá terminarse por la declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas:
a) La disolución de la persona jurídica, menos en los casos en que se produzca por fusión, por absorción;
b) La incapacidad financiera que le impida cumplir con las obligaciones contractuales y que se presume si al concesionario se le ha abierto trámite de liquidación obligatoria de acuerdo con la ley;
c) La no realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos en este Código o su suspensión no autorizada por más de seis (6) meses continuos;
d) El no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas;
e) El omitir el aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato;
f) El no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las respalda;
g) El incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden técnico sobre la exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la revocación de las autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y obras;
h) La violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas para la minería;
i) El incumplimiento grave y reiterado de cualquiera otra de las obligaciones derivadas del contrato de concesión;
j) Cuando se declare como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de su extracción, provocando que las contraprestaciones económicas se destinen a un municipio diferente al de su origen. Lo anterior, sin perjuicio, de las acciones legales que procedan en contra del concesionario y de los funcionarios públicos que con su conducta promuevan estos actos”. ↑
“Artículo 288. Procedimiento para la caducidad. La caducidad del contrato, en los casos en que hubiere lugar, será declarada previa resolución de trámite en la que, de manera concreta y específica, se señalen la causal o causales en que hubiere incurrido el concesionario. En esta misma providencia se le fijará un término, no mayor de treinta (30) días, para que subsane las faltas que se le imputan o formule su defensa, respaldada con las pruebas correspondientes. Vencido este término se resolverá lo pertinente en un plazo máximo de diez (10) días. Los funcionarios que dejaren vencer este plazo serán sancionados disciplinariamente como responsables de falta grave”. ↑
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Concepto 2007009962 del 5 de marzo de 2007. ↑
El artículo 6.2 de la Ley 1150 de 2007, en lo pertinente, dispone que “Las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados.
Las condiciones de remisión de la información y los plazos de permanencia de la misma en el registro serán señalados por el Gobierno Nacional.
El servidor público encargado de remitir la información, que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta”. ↑
Ley 80 de 1993: “Artículo 31. De la publicación de los actos y sentencias sancionatorias. <Artículo modificado por el artículo 218 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La parte resolutiva de los actos que declaren Ia caducidad, impongan multas, sanciones o declaren el incumplimiento, una vez ejecutoriados, se publicarán en el SECOP y se comunicarán a la cámara de comercio en que se encuentre inscrito el contratista respectivo. También se comunicarán a Ia Procuraduría General de Ia Nación”. ↑