DOCUMENTOS TIPO

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Licitación de obra pública – Versión 1 – Acreditación – Experiencia

En el «Capítulo III Requisitos habilitantes y su verificación» del Documento Base de los Documentos Tipo, se regula la forma para verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes. Frente a la experiencia, en el numeral 3.5., se señala que su acreditación es a través de: i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo y ii) la presentación del Formato 3 – Experiencia, para todos los proponentes.

DOCUMENTOS TIPO – Experiencia – Acreditación ­– Proponente plural

Al respecto, el numeral 3.5.4. indica la información mínima que el proponente debe presentar sobre la experiencia adquirida y acreditada con los documentos señalados en la sección 3.5.5. del pliego de condiciones: a) el nombre del contratante, b) el objeto del contrato, c) las principales actividades ejecutadas, d) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1- Experiencia, si aplica, e) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato, f) la fecha de terminación del contrato, g) el nombre y cargo de la persona que expide la certificación, h) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural, y finalmente, i) el porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales.

DOCUMENTOS TIPO – Experiencia – Acreditación – Proponente plural – Diferencia – Literal H) – Literal I)

De esta forma, se requiere que los integrantes del consorcio o unión temporal realicen un documento privado en el que cada uno manifieste su intención de constituir esta forma de asociación, y además señale el porcentaje de su participación en la propuesta y en su ejecución. En este sentido, la información que solicita el literal H) es la referida al porcentaje de participación que los integrantes del consorcio o unión temporal indicaron en el documento constitutivo de la asociación para la ejecución del respectivo contrato mediante el cual pretenden acreditar experiencia.

Por su parte, el literal I) se refiere al valor ejecutado por los integrantes del proponente plural en relación con su porcentaje de participación. Si bien en un principio se entendería que es la misma información solicitada en el literal H), la diferencia radica en que se determina el valor ejecutado del contrato por cada integrante del consorcio o unión temporal, dependiendo del porcentaje de su participación en la figura asociativa. Por ejemplo, si el contrato ejecutado por un proponente plural tiene un valor de cien pesos ($100) y uno de los integrantes tiene el porcentaje de participación del 40%, el valor ejecutado por parte de ese integrante es la suma de cuarenta pesos ($40). Entonces, la información solicitada por el numeral 3.5.4. del Documento Base citado, para acreditar la experiencia con el contrato aportado en el ejemplo, para el literal H) es que el integrante tiene un porcentaje de participación del 40% en el proponente plural, y el valor ejecutado respecto de ese porcentaje para el literal I) es cuarenta pesos ($40).

DOCUMENTOS TIPO – Acreditación – Experiencia ­– Proponente plural ­– Documentos

En ese sentido, para acreditar la experiencia, el oferente, además de presentar el RUP, puede complementar la información con los documentos enunciados en el numeral 3.5.5. del Documento Base citado, y de esta forma, determinar el porcentaje de participación del integrante del consorcio o unión temporal y el valor ejecutado de acuerdo con su porcentaje de participación dependiendo del valor del contrato.

DOCUMENTOS TIPO – Capacidad residual – Acreditación

Con respecto a la acreditación de la capacidad residual, como su acreditación no se realiza conforme al contenido del RUP, las entidades deberán exigir los documentos previstos en el artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando no sea información que el proponente haya aportado, con anterioridad, para la inscripción en el RUP.

DOCUMENTOS TIPO – Capacidad residual – Subsanabilidad

En el caso de la capacidad residual, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 lo reconoce como un requisito habilitante, al establecer que «para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones» y, además, el «Documento Base o Pliego Tipo», de igual forma lo reconoce como un requisito habilitante, al indicar que «el Proponente será hábil si la capacidad residual del Proponente (CRP) es mayor o igual a la capacidad residual de Proceso de Contratación». En este sentido, como la capacidad residual es un requisito habilitante que no otorga puntaje es susceptible de subsanarse por parte de los proponentes.

DOCUMENTOS TIPO – Formato 5 – Capacidad residual – Causales de rechazo

En relación con el rechazo de las ofertas en los procedimientos adelantados por el Pliego Tipo, en el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir el indebido diligenciamiento o la no utilización del Formato 5 ― Capacidad residual . Ahora, como la entidad tiene restringida la posibilidad de incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo, sino que la entidad debe solicitarle al proponente que subsane los documentos requeridos o mal diligenciados, y si no lo hace se rechazará su oferta. En este sentido, el «Documento base o Pliego Tipo» reiteró, en el numeral «1.15 CAUSALES DE RECHAZO», la causal del literal E), la facultad que tiene la entidad de rechazar la oferta cuando el proponente no aporta la información solicitada a más tardar dentro del traslado del informe de evaluación.

DOCUMENTOS TIPO – Experiencia – Asfalto natural o asfaltita

Teniendo en cuenta que la «Matriz 1 - Experiencia» de los Documentos Tipo Versión 1 no contempla como experiencia general de las actividades a contratar, obras en asfalto natural o asfaltita, no es posible que los proponentes acrediten experiencia en esta actividad, puesto que no es equivalente a la experiencia general de la matriz que se refiere al «PAVIMENTO ASFÁLTICO O CONCRETO HIDRÁULICO».

DOCUMENTOS TIPO – Formato 1 – Oferta – Carta de presentación – Composición accionaria

El segundo componente de la tercera parte del numeral 21, relacionado con la composición accionaria, debe ser diligenciado por todas las sociedades por acciones, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. El ordenamiento jurídico no establece una definición de lo que debe ser entendido por composición accionaria; sin embargo, la Superintendencia de Sociedades señaló en el concepto No 220-082537, del 20 de abril de 2017, que su alcance esta dado por los elementos de constitución de las sociedades anónimas, donde se debe tener en cuenta tanto el aspecto económico o aporte social como el número de socios o accionistas.

DOCUMENTOS TIPO – Formato 8 – Vinculación – Personas en condición de discapacidad – Suscripción – Proponente plural

Por su parte, cuando se trate de proponentes plurales, esto es, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, la acreditación de esta condición corresponderá al integrante o a los integrantes que la tengan, en la forma enunciada anteriormente. Por ende, la certificación del número de trabajadores vinculados a la planta de personal deberá ser emitida de forma independiente por cada uno de los integrantes, según se trate de persona natural o persona jurídica.

Para llegar a la anterior conclusión, es necesario tener en cuenta que esta condición es propia de la persona natural o jurídica que pretende acreditarla para obtener el puntaje. Por lo tanto, cuando la norma señala «la planta de personal del proponente o sus integrantes», esta debe ser entendida de acuerdo con el tipo de proponente que se presente al proceso de selección. Así, «proponente» se refiere tanto a las personas naturales o jurídicas que se presentan en singular, como a las estructuras plurales, trátese de consorcio o unión temporal. De allí que la expresión «o sus integrantes», califica el proponente y se refiere a los integrantes de las estructuras plurales enunciadas.

DOCUMENTOS TIPO – Formato 9 – Asignación puntaje – Apoyo a la industria Nacional – Personal nacional calificado – Requisitos

Para recibir el mencionado puntaje de incorporación de componente colombiano, el representante legal o apoderado del Proponente extranjero debe diligenciar el «Formato 9- Puntaje de Industria Nacional», en el cual manifieste, bajo la gravedad de juramento, el personal ofrecido, su compromiso de vincular a dichas personas en caso de resultar adjudicatario del proceso y adjuntar la cédula de ciudadanía y el título universitario del personal nacional calificado descrito, como lo dispone el «Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional».

No se otorgará el puntaje de promoción de incorporación de componente nacional en dos situaciones: i) no se efectúe ningún ofrecimiento y, ii) no se presente el Formato- 9 Puntaje de Industria Nacional acompañado de la cédula de ciudadanía y el título universitario del personal nacional calificado descrito.

Bogotá D.C., 13/03/2020 Hora 13:46:1s

N° Radicado: 2202013000001843

Señor

Johnathan Cotacio Pichica

Florencia, Caquetá

Concepto C ─ 033 de 2020

Estimado señor Cotacio,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― responde su consulta del 7 de enero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas relacionadas con la aplicación de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 1:

i) «1. El numeral 3.5.4. ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA, en su literal H y I, solicita lo siguiente: (H. El porcentaje de participación del integrante del contratista plural; I. El porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales) Favor explicar la diferencia entre esos 2 literales e ilustrarnos como o conque (sic) documento se acredita el numeral I. El porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales»

ii) «1. ¿Es subsanable la capacidad residual» o es un requisito que otorga puntaje y no es subsanable?, ¿puede la entidad solicitarle al proponente que subsane los documentos necesarios para calcular la capacidad residual, cuando no los anexó?, «¿Puede la entidad estatal rechazar la propuesta de un oferente con el argumento de que este modificó o no usó los formatos de capacidad residual diseñados y publicados por la entidad?»

iii) «En el departamento del Caquetá, a lo largo de muchos años se han venido y se vienen pavimentando o realizando mantenimientos viales por parte de las alcaldías, gobernación y el INVIAS, con asfalto natural o asfaltita, razón por la cual la gran mayoría de experiencia adquirida por distintos proponentes ha sido en este material; al observar la Matriz 1 – Experiencia, se puede evidenciar que en diferentes actividades a contratar, dentro de la experiencia general se establece como objeto «CONSTRUCCIÓN O MEJORAMIENTO EN PAVIMENTO ASFÁLTICO O CONCRETO HIDRÁULICO», La consulta radica en si ¿puede la entidad estatal aceptar como experiencia contratos relacionados con la CONSTRUCCIÓN O MEJORAMIENTO DE VÍAS EN ASFALTO NATURAL O ASFALTITA, teniendo en cuenta que la obra actual a ejecutar es en este material (ASFALTO NATURAL O ASFALTITA)»

iv) «En el numeral 21 del formato 1 - Carta de presentación de la propuesta, ¿se debe de colocar la composición accionaria del proponente o de cada uno de los integrantes de la unión temporal o consorcio?»

v) «Cuando la propuesta es presentada por un consorcio o unión temporal, ¿el formato 8 lo firma el representante legal del consorcio o unión temporal? ¿o lo firma la persona natural o el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal según corresponda, en su calidad de integrante del consorcio o unión temporal?»

vi) «El formulario 9 – puntaje de industria nacional, menciona lo siguiente: “El cumplimiento de esta obligación será acreditado mediante la presentación de la cédula de ciudadanía y el título universitario del personal nacional calificado descrito” ¿quiere esto decir que, en el momento de presentación de la oferta, debe el oferente anexar dichos documentos para el personal nacional calificado y de esta manera ganar los puntos por este concepto?»

2. Consideraciones

Para desarrollar los problemas planteados, en primer lugar, se analizarán los siguientes aspectos: i) las reglas para la acreditación de la experiencia en los procedimientos de contratación que utilizan los Documentos Tipo; ii) la posición de la Agencia frente a la subsanabilidad y, específicamente, cómo procede frente al requisito habilitante de capacidad residual; iii) la posibilidad de rechazar a los oferentes por no utilizar el formato de capacidad residual que elabora la entidad; iv) si es posible acreditar la experiencia en asfalto natural o asfaltita, a pesar de que no esté en la Matriz 1 - Experiencia; v) se detallará cómo se diligencia el numeral 21 del Formato 1 - Carta de presentación de la oferta; vi) el diligenciamiento del Formato 8 - Vinculación de personas con discapacidad, por parte de un proponente plural; y finalmente, vii) se describirán los documentos que se deben aportar para acreditar el requisito de Apoyo a la Industria Nacional.

2.1. Acreditación de la experiencia de los proponentes plurales en los Documentos Tipo

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la forma de establecer la experiencia exigible en procedimientos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte que aplican los Documentos Tipo^[1]. Dentro de estos, la respuesta a la consulta con radicado de entrada No. 4201912000005628 del 20 de agosto de 2019 con radicado de salida No. 2201913000006581 del 5 de septiembre de 2019, explicó los supuestos que las entidades deben tener en cuenta para fijar la experiencia. La tesis desarrollada en estos conceptos se expone a continuación.

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establece que corresponde al Gobierno Nacional adoptar los «documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas» y que estos «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten».

Adicionalmente, señala frente a su contenido que «Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y la cuantía de los contratos».

Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional adoptó los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte mediante la expedición del Decreto 342 de 2019, el cual adiciona el Decreto 1082 de 2015.

El artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones que sean establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos que se fijan en ellos.

En el «Capítulo III Requisitos habilitantes y su verificación» del Documento Base de los Documentos Tipo, se regula la forma para verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes. Frente a la experiencia, en el numeral 3.5., se señala que su acreditación es a través de: i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo y ii) la presentación del Formato 3 – Experiencia, para todos los proponentes.

Los numerales siguientes prevén reglas generales que la entidad debe tener en cuenta para verificar la experiencia del proponente, ya sea, el número de contratos que entrega para acreditar la experiencia, los documentos que la certifican, la información mínima que deben contener, cómo se acredita la experiencia de los proponentes plurales, entre otros.

Al respecto, el numeral 3.5.4. indica la información mínima que el proponente debe presentar sobre la experiencia adquirida y acreditada con los documentos señalados en la sección 3.5.5. del pliego de condiciones: a) el nombre del contratante, b) el objeto del contrato, c) las principales actividades ejecutadas, d) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1- Experiencia, si aplica, e) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato, f) la fecha de terminación del contrato, g) el nombre y cargo de la persona que expide la certificación, h) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural, y finalmente, i) el porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales.

Con la información descrita la entidad verifica si el proponente cumple o no con el requisito de experiencia, porque se conoce la fecha de inicio y terminación del contrato, las longitudes específicas realizadas por el proponente en el mantenimiento o construcción de la vía, si el contrato se ejecutó en favor de un particular o una entidad, y se aclara si el contrato fue realizado por un proponente plural.

Ahora, en relación con la experiencia adquirida por un proponente plural, el numeral 3.5.4. del Documento Base, en el literal H) exiige indicar el porcentaje de participación del integrante del contratista plural y en el literal I) se exige el porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales. Usted solicita se aclare la diferencia entre ambos y con cuáles documentos se acredita el literal I).

Frente a su pregunta, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 señala que tienen capacidad para presentarse a los procedimientos de contratación y celebrar contratos estatales los consorcios y uniones temporales^[2]. Por su parte, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 los define como la agrupación de dos o más personas naturales o jurídicas para la presentación de una propuesta y la celebración de un contrato con una entidad. Para la constitución no se requiere ninguna formalidad, salvo que se indique si su participación es a título de consorcio o unión temporal, y en este último caso, señalar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad contratante^[3].

De esta forma, se requiere que los integrantes del consorcio o unión temporal realicen un documento privado en el que cada uno manifieste su intención de constituir esta forma de asociación, y además señale el porcentaje de su participación en la propuesta y en su ejecución. En este sentido, la información que solicita el literal H) es la referida al porcentaje de participación que los integrantes del consorcio o unión temporal indicaron en el documento constitutivo de la asociación para la ejecución del respectivo contrato mediante el cual pretenden acreditar experiencia.

Por su parte, el literal I) se refiere al valor ejecutado por los integrantes del proponente plural en relación con su porcentaje de participación. Si bien en un principio se entendería que es la misma información solicitada en el literal H), la diferencia radica en que se determina el valor ejecutado del contrato por cada integrante del consorcio o unión temporal, dependiendo del porcentaje de su participación en la figura asociativa. Por ejemplo, si el contrato ejecutado por un proponente plural tiene un valor de cien pesos ($100) y uno de los integrantes tiene el porcentaje de participación del 40%, el valor ejecutado por parte de ese integrante es la suma de cuarenta pesos ($40). Entonces, la información solicitada por el numeral 3.5.4. del Documento Base citado, para acreditar la experiencia con el contrato aportado en el ejemplo, para el literal H) es que el integrante tiene un porcentaje de participación del 40% en el proponente plural, y el valor ejecutado respecto de ese porcentaje para el literal I) es cuarenta pesos ($40).

Frente a los documentos que se requieren para acreditar la experiencia se acude a lo previsto en el numeral «3.5.5 Documentos válidos para la acreditación de la experiencia requerida». Al respecto se indica que además de la información consignada en el RUP se podrán presentar los siguientes documentos para complementar la acreditación de la experiencia:

1. Acta de Liquidación
2. Acta de entrega, terminación, final o de recibo definitivo.
3. Certificación de experiencia. Expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato en la que conste el recibo a satisfacción de la obra contratada debidamente suscrita por quien esté en capacidad u obligación de hacerlo.
4. Acta de inicio o la orden de inicio. La misma sólo será válida para efectos de acreditar la fecha de inicio.
5. Para los contratos que hayan sido objeto de cesión, el contrato deberá encontrarse debidamente inscrito y clasificado en el RUP o en uno o alguno de los documentos considerados como válidos para la acreditación de experiencia de la empresa cesionaria, según aplique. La experiencia se admitirá para el cesionario y no se reconocerá experiencia alguna al cedente.

Para efectos de acreditación de experiencia entre particulares, el Proponente deberá aportar adicionalmente alguno de los documentos que se describen a continuación:

1. Certificación de facturación expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato emitida por el revisor fiscal o contador público del Proponente que acredita la experiencia, según corresponda con la copia de la tarjeta profesional del contador público o revisor fiscal (según corresponda) y certificado de antecedente disciplinarios vigente, expedido por la Junta Central de Contadores, o los documentos equivalentes que hagan sus veces en el país donde se expide el documento del profesional.
2. Copia de la declaración del impuesto a las ventas (IVA) del Proponente o alguno de sus integrantes correspondiente al periodo de ejecución del contrato, impuesto de timbre del contrato o licencia de construcción cuando la obra fue realizada en urbanizaciones.

En ese sentido, para acreditar la experiencia, el oferente, además de presentar el RUP, puede complementar la información con los documentos enunciados en el numeral 3.5.5. del Documento Base citado, y de esta forma, determinar el porcentaje de participación del integrante del consorcio o unión temporal y el valor ejecutado de acuerdo con su porcentaje de participación dependiendo del valor del contrato.

2.2. Subsanabilidad de la capacidad residual y procedencia del rechazo de la oferta

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió el tema en la consulta No. 4201913000004724 del 21 de agosto de 2019. La tesis desarrollada se expone a continuación.

El Documento Base o Pliego Tipo, en el numeral 3.10, establece como requisito habilitante la capacidad residual, definida por el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.3.1., como la: «Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». Ahora, el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013 indica que para calcular la capacidad residual de contratación pública se deberán tener en cuenta los factores de experiencia, capacidad financiera, capacidad técnica y capacidad de organización, y, en consecuencia, faculta al Gobierno para reglamentar la materia^[4].

Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015^[5], con fundamento en la facultad otorgada al Gobierno, establece que el interesado en celebrar contratos de obra pública acreditará su capacidad residual con los siguientes documentos: i) la lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas, ii) la lista de contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con entidades estatales y con entidades privadas, y, finalmente, iii) el balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años.

El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 establece que todas las personas naturales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con entidades, deberán estar inscritas en el Registro único de Proponentes de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal^[6]. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, es decir, la verificación de dichos requisitos habilitantes se demostrará exclusivamente con el respectivo del RUP donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades, en los procedimientos de contratación, no podrán exigir, ni los proponentes aportar, documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción del registro.

Conforme a lo anterior, la Ley 1150 de 2007 establece que los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización se acreditarán conforme a lo contenido en el Registro Único de Proponentes ̶ RUP ̶ . Con respecto a la acreditación de la capacidad residual, como su acreditación no se realiza conforme al contenido del RUP, las entidades deberán exigir los documentos previstos en el artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando no sea información que el proponente haya aportado, con anterioridad, para la inscripción en el RUP.

Explicada la normativa que regula la acreditación de la capacidad residual, a continuación se explicará el régimen de subsanabilidad, de acuerdo con lo previsto por la Ley 1882 de 2018, para determinar si es posible que la entidad convocante requiera subsanar información que falte para el cálculo de la capacidad residual.

El artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 modificó el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, sin embargo, no cambió sustancialmente el sentido original de la Ley 1150 de 2007, porque mantuvo el criterio para determinar si la falta de un documento o la ausencia de un requisito es o no subsanable, lo que depende de si el requisito afecta la asignación de puntaje, por lo que se mantuvo la regla general de que todo es subsanable, salvo los requisitos que inciden en la asignación de puntaje.

Sin perjuicio de lo anterior, introdujo las siguientes modificaciones: i) cambia el término límite en el cual los proponentes pueden subsanar, y ya no será hasta el momento de la adjudicación del proceso sino hasta el traslado del informe de evaluación, salvo lo dispuesto para el proceso de mínima cuantía^[7] y para el proceso de selección a través del sistema de subasta^[8], ii) establece como causal de rechazo el hecho de que los proponentes no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado, iii) establece que los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, y finalmente, iv) prescribe que la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de esta^[9].

El «Documento Base o Pliego Tipo», en el numeral 1.6, «Reglas de subsanabilidad»^[10], reitera lo previsto en el artículo 5 de Ley 1882 de 2018, en el sentido que las entidades deberán solicitar a los proponentes las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que acreditan requisitos que son subsanables. Además, incluyó que en el evento en que la entidad no advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas y no los haya requerido en el informe de evaluación, podrá requerir al proponente, otorgándole un término igual al establecido para el traslado del informe de evaluación, con el fin de que los allegue.

En el caso de la capacidad residual, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 lo reconoce como un requisito habilitante, al establecer que «para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones» y, además, el «Documento Base o Pliego Tipo», de igual forma lo reconoce como un requisito habilitante, al indicar que «el Proponente será hábil si la capacidad residual del Proponente (CRP) es mayor o igual a la capacidad residual de Proceso de Contratación». En este sentido, como la capacidad residual es un requisito habilitante que no otorga puntaje es susceptible de subsanarse por parte de los proponentes.

Ahora, en virtud del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 las entidades no podrán solicitar documentos que hayan sido incluidos para la inscripción de la información contenida en el RUP. Si bien la capacidad residual, en principio, no se calcula totalmente con la información contenida en el RUP, la entidad deberá verificar si con la información que el proponente presentó para acreditar los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad organizacional, financiera y jurídica se puede calcular la capacidad residual. En el evento en que la información aportada para inscribirse en el RUP sea la misma para calcular la capacidad residual del proponente, la entidad no deberá requerir dicha información, toda vez que lo contenido en el RUP es plena prueba.

Por su parte, si la información aportada para inscribirse en el RUP no incluye información que se necesita para calcular la capacidad residual, la entidad podrá solicitarla al proponente para que la aporte a más tardar hasta el término de traslado del informe de evaluación. En todo caso, todos los documentos requeridos para acreditar la capacidad residual son subsanables, por tratarse de un requisito que no otorga puntaje.

Ahora, usted pregunta si una entidad puede rechazar una oferta con fundamento en que no se presentó en debida forma o no se usó el Formato 5. El Consejo de Estado destacó la imposibilidad que tienen las entidades de rechazar ofertas por falta de requisitos y documentos que no se hayan solicitado de forma expresa, clara y precisa o por meros formalismos:

Se tiene entonces que la objetividad en la selección, impone que la descalificación de las ofertas provenga únicamente de la ponderación de los resultados derivados de un riguroso proceso de evaluación plenamente ajustado a la ley y al pliego de condiciones, cuyos resultados además de ser conocidos por cada proponente ―en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia― también sean conocidos por sus competidores con el propósito de controvertirlos, independientemente del mecanismo de calificación que haya sido planteado en los pliegos o términos de referencia^[11].

En este sentido, la Administración no tiene la facultad de descalificar una oferta de forma discrecional, toda vez que solo es posible por las causas previamente definidas en la ley o en el pliego de condiciones. Sin embargo, las causales definidas por la entidad deben cumplir los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad, so pena de que no sean válidas dentro del procedimiento de contratación.

En relación con el rechazo de las ofertas en los procedimientos adelantados por el Pliego Tipo, en el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir el indebido diligenciamiento o la no utilización del Formato 5 ― Capacidad residual^[12]. Ahora, como la entidad tiene restringida la posibilidad de incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo, sino que la entidad debe solicitarle al proponente que subsane los documentos requeridos o mal diligenciados, y si no lo hace se rechazará su oferta. En este sentido, el «Documento base o Pliego Tipo» reiteró, en el numeral «1.15 CAUSALES DE RECHAZO», la causal del literal E), la facultad que tiene la entidad de rechazar la oferta cuando el proponente no aporta la información solicitada a más tardar dentro del traslado del informe de evaluación.

2.3. Actividades incluidas en la Matriz 1 – Experiencia de los Documentos Tipo

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la forma de establecer la experiencia exigible en procedimientos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte que aplican Documentos Tipo^[13]. En el concepto del 5 de septiembre de 2019, proferido dentro del radicado 2201913000006581, se explicaron los supuestos que deben tener en cuenta las entidades para determinar la experiencia. La tesis desarrollada se expone a continuación.

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establece que al Gobierno Nacional le corresponde adoptar los «documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas» y que estos «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten».

Adicionalmente señala, frente a su contenido, que «[d]entro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y la cuantía de los contratos».

Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional adoptó los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, mediante la expedición del Decreto 342 de 2019, el cual adiciona al Decreto 1082 de 2015.

El artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

Con el fin de establecer cuáles son los Documentos Tipo sujetos a esta disposición, el artículo 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 1082 de 2015 establece un listado que determina el alcance de los documentos e incluye expresamente la «Matriz 1 – Experiencia» –en adelante Matriz 1–. Por su parte, el artículo 2.2.1.2.6.1.3. ibidem dispone que en el desarrollo e implementación de los documentos, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación [DNP] y el Ministerio de Transporte, debe «[s]eñalar las actividades sobre las cuales recaerá la verificación de la experiencia de los proponentes, así como los documentos y criterios de acreditación y verificación de experiencia, teniendo en cuenta la cuantía y el tipo de intervención».

En cumplimiento de este mandato, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante la Resolución No. 1798 del 1 de abril de 2019 implementó y desarrolló los Documentos Tipo aplicables a los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, determinó los documentos y criterios que debe cumplir el proponente para la acreditación de la experiencia, específicamente en la sección 3.5 del «Documento Base» y en la «Matriz 1 – Experiencia». De igual manera, con el fin de verificar si el objeto a contratar se encuentra enmarcado en las actividades de experiencia, el Anexo 3 – Glosario establece los conceptos propios de la ingeniería civil que deben ser considerados para una adecuada aplicación de los criterios establecidos.

De acuerdo con las condiciones fijadas en el «Documento Base», la acreditación del requisito habilitante se aborda desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones, de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Finalmente, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.

Para fijar las condiciones que deben cumplir los contratos aportados, en términos de actividades ejecutadas, las entidades deberán emplear la Matriz 1, documento que estandariza las condiciones de experiencia general y/o experiencia específica que deben requerir las entidades estatales a los proponentes para acreditar el requisito habilitante, de experiencia de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación.

Frente al primer aspecto, la Matriz 1 está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estos determinan el marco para la aplicación de los Documentos Tipo, dado que comprenden todas aquellas actividades que constituyen obra pública de infraestructura de transporte y que han sido objeto de estandarización mediante el Decreto 342 de 2019.

Con respecto a la actividad a contratar, la Matriz 1 establece cuáles son las que corresponden a cada uno de los tipos de infraestructura mencionados, con el fin de que la entidad pueda identificar aquellas en las cuales puede encuadrarse de mejor forma el objeto que pretende ejecutar y determinar los requisitos de experiencia exigibles. Por ejemplo, para el tipo de infraestructura «Obras en vías primarias o secundarias» la entidad podrá verificar la experiencia requerida en su proceso de acuerdo con las siguientes actividades: «1.1 Proyectos de construcción de vías», «1.2 Proyectos de mejoramiento de vías» y/o «1.3 Proyectos de rehabilitación o mantenimiento de carretera».

Algunas actividades a contratar de la Matriz 1 incluyen en la experiencia general obras en «PAVIMENTO ASFÁLTICO O CONCRETO HIDRÁULICO», y cuando la entidad solicita un tipo de obra cuyas actividades a contratar requieran esa experiencia, los proponentes deben acreditarla con la cantidad de contratos que señala la Matriz 1, los cuales deben cumplir las características señaladas en el numeral 3.5.1. del Documento Base, destacándose el literal A) «Que las actividades ejecutadas correspondan a [Actividad o actividades señaladas en la Matriz 1 – Experiencia] y guarden relación directa con el objeto del contrato]»; por lo que no es posible que los contratos que presente el proponente incluyan otros materiales o descripciones diferentes a lo señalado expresamente en la Matriz 1.

Por último, el documento establece los rangos dentro de los cuales se debe identificar el presupuesto del proceso de contratación. Estos abarcan las cuantías mínimas y máximas que son frecuentes en los procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, y son resultado de las exigencias señaladas en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y en el artículo 2.2.1.2.6.1.3. del Decreto 1082 de 2015, conforme a los cuales las condiciones habilitantes fijadas en los documentos tipo deben tener en cuenta la naturaleza y cuantía del tipo de intervención.

Estos tres factores determinan el requisito de experiencia, establecidos en los documentos desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, e incluidos en la Matriz 1, son resultado del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, y por lo tanto, son de obligatorio cumplimiento. Igualmente, se encuentran sometidos a la reglamentación establecida en el Decreto 342 de 2019 y no pueden ser alterados, modificados o adicionados en su contenido.

De esta manera, la entidad estatal que adelanta un proceso de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte debe definir la experiencia exigible teniendo en cuenta las condiciones fijadas en la Matriz 1, de acuerdo con los siguientes pasos:

a) Identificar en la Matriz 1 el tipo de infraestructura sobre el cual recae la obra a ejecutar. Al respecto esta matriz contiene ocho (8) secciones que corresponden a los tipos de infraestructura estandarizados.

b) Definido el tipo de infraestructura, identificar la «ACTIVIDAD A CONTRATAR» acorde con la Matriz 1.

c) Identificar el rango en el cual se encuentra el Proceso de Contratación de acuerdo con el presupuesto oficial.

d) Identificar la «experiencia general» exigible acorde con la Matriz 1 teniendo en cuenta la actividad a contratar y el rango de la cuantía del Proceso de Contratación.

e) Identificar la «experiencia específica» exigible y el porcentaje de dimensionamiento que se puede solicitar acorde con la longitud a ejecutar, de acuerdo con la cuantía del proceso de contratación. Cuando en la «experiencia específica» se indiquen las siglas N.A significa que la entidad estatal no puede exigir a los proponentes experiencia específica en los procesos de contratación.

A continuación se identifica la experiencia general y específica que la entidad estatal solicitará, de acuerdo con las características y parámetros explicados previamente:

a) De acuerdo con la Matriz 1 el tipo de infraestructura que se relaciona con el objeto contractual es «7. OBRAS EN PUENTES».

b) La actividad que se relaciona es el numeral «7.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCION DE PUENTES EN ESTRUCTURA EN CONCRETO».

c) La experiencia general que se debe solicitar en este proceso de contratación es «CONSTRUCCIÓN DE PUENTES VEHICULARES O FERREOS, EN ESTRUCTURA EN CONCRETO» y la entidad no podrá modificarla, dado que así ha sido establecida en la Matriz 1 – Experiencia

d) La experiencia específica cambia dependiendo la cuantía del proceso de contratación: i) menos de 100 SMMLV y ii) Entre 100 y 1.000 SMMLV: La entidad estatal no puede exigir ningún tipo de experiencia específica en sus procesos de contratación; y ii) mayores a 1.001 SMMLV, la entidad deberá exigir «por lo menos un [1] contrato cuya longitud intervenida corresponda al 50% de la longitud de la vía a construir mediante el proceso de contratación.

En este sentido, la «experiencia general» y la «experiencia específica» que requiera la entidad para acreditar la experiencia en el proceso de contratación es el resultado de aplicar los parámetros obligatorios fijados en los Documentos Tipo, de acuerdo con el tipo de infraestructura, la actividad a contratar y la cuantía del Proceso de Contratación, por lo tanto, no podrá exigir actividades o cantidades distintas a las previstas en la Matriz 1 – Experiencia.

Teniendo en cuenta que la «Matriz 1 - Experiencia» de los Documentos Tipo Versión 1 no contempla como experiencia general de las actividades a contratar, obras en asfalto natural o asfaltita, no es posible que los proponentes acrediten experiencia en esta actividad, puesto que no es equivalente a la experiencia general de la matriz que se refiere al «PAVIMENTO ASFÁLTICO O CONCRETO HIDRÁULICO».

No obstante, le informamos que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte tiene el deber de revisar periódicamente el contenido de los Documentos Tipo, con el fin de adaptarlos a la realidad de la contratación del país. En esta medida, el 21 de diciembre de 2019 se publicaron para comentarios los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 2, donde los proponentes manifestaron sus observaciones con relación a la Matriz 1, señalando que era necesario validar la experiencia en obras ejecutadas con asfalto natural o asfaltita, ya que los contratos que han celebrado y mediante los que han adquirido su experiencia en los últimos años incluyen este material.

La observación fue acogida por la Agencia, por lo que en la versión 2 de los Documentos Tipo, la Matriz 1 incluye: «Nota: Será válida la experiencia que haya sido ejecutada a través de Construcción o Mejoramiento o Mantenimiento de Vías en Asfalto Natural o Asfaltita». Estos Documentos Tipo fueron publicados el 14 de febrero de 2020 y la Resolución No. 0045 de 2020 de Colombia Compra Eficiente los adoptó, por lo que rigen desde el 10 de marzo de 2020, salvo para los procedimientos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado antes de esa fecha^[14].

2.4. Formato 1 - Carta de presentación de la oferta: composición accionaria del proponente plural

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió por primera vez el tema en la consulta No. 4201912000005119 del 21 de agosto de 2019, y reiteró esta posición en las consultas No. 4201912000005252 del 21 de agosto de 2019, No. 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y No. 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019. La tesis desarrollada en estos conceptos se expone a continuación.

El «Formato 1 – Carta de presentación de la oferta», el cual debe suscribir y presentar el proponente, es el medio para manifestar su intención de participar en el procedimiento de contratación. Así mismo, este documento contiene manifestaciones donde el proponente señala, entre otros, encontrarse autorizado para suscribir y presentar la oferta; suscribir el contrato en caso de resultar adjudicatario; conocer los documentos, anexos, matrices, estudios y demás soportes del procedimiento contractual; conocer las normas que rigen el proceso de contratación; conocer las características, condiciones de ejecución del contrato y riesgos previsibles; no encontrarse incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad o conflicto de intereses; conocer el Anexo 4 - Pacto de transparencia; etc.

Los numerales 21 y 22 del «Formato 1 – Carta de presentación de la oferta» buscan que las entidades conozcan a los proponentes. El numeral 21 tiene tres partes: i) proponente, ii) grupo empresarial, iii) composición accionaria. En la primera, el proponente debe señalar si se trata de una persona natural, persona jurídica nacional, persona jurídica extranjera sin sucursal en Colombia, sucursal de sociedad extranjera, unión temporal, consorcio u otra, si no se encuentra en las anteriores opciones. En esta primera parte solo debe señalar la opción que corresponde al tipo de proponente y debe ser concordante con los documentos que soportan la propuesta.

En la segunda parte debe señalar si él, o alguno de sus integrantes, en caso de tratarse de estructura plural, hace parte de un grupo empresarial de acuerdo con la definición del artículo 28 de la Ley 222 de 1995 que establece:

Grupo Empresarial. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.

Para comprender el alcance de la anterior definición es necesario apoyarse en el artículo 260 y 261 del Código de Comercio, que establecen cuándo una sociedad está subordinada o bajo el control de una matriz o controlante, así como los supuestos para que se configure la subordinación. Por lo anterior, cuando el proponente pertenezca a un grupo empresarial debe señalar si actúa en calidad de matriz, subordinada, filial o subsidiaria, de acuerdo con el contenido del artículo 260 del Código de Comercio.

La tercera parte del numeral 21 se compone de dos aspectos. En primer lugar, el proponente debe manifestar si cotiza o no en bolsa, y en la segunda parte debe señalar, con excepción de las sociedades anónimas abiertas, la composición accionaria del proponente o de las personas jurídicas que lo integran. El primero aplica para las empresas que realicen oferta pública de sus valores y que estén en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE de que trata el artículo 5.2.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, previa solicitud de inscripción ante la Superintendencia Financiera de Colombia.

El segundo componente de la tercera parte del numeral 21, relacionado con la composición accionaria, debe ser diligenciado por todas las sociedades por acciones, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. El ordenamiento jurídico no establece una definición de lo que debe ser entendido por composición accionaria; sin embargo, la Superintendencia de Sociedades señaló en el concepto No 220-082537, del 20 de abril de 2017, que su alcance esta dado por los elementos de constitución de las sociedades anónimas, donde se debe tener en cuenta tanto el aspecto económico o aporte social como el número de socios o accionistas. A continuación, se transcribe in extenso, lo manifestado:

Desde el punto de vista del ordenamiento comercial, no existe una definición del concepto de composición accionaria, pero de los principios propios de estructura jurídica y económica de la constitución de la sociedad y en particular del tipo de las anónimas, se puede dilucidar con claridad su significado.

Es así que, desde la propia esencia de la constitución de la sociedad anónima, se desprenden dos pilares fundamentales, sobre los cuales se erige dicha estructura societaria, el primero relacionado con el aspecto económico o fondo social aportado para la constitución del ente jurídico y el segundo, alusivo al número de accionistas mínimos para su perfeccionamiento.

Todo ello, para indicar, que dentro del concepto de composición accionaria necesariamente está incluido el componente de capital social, como el número de los accionistas aportantes; sin embargo, desde un punto de vista mucho más amplio, se pueden destacar en cada elemento varios componentes que permiten visualizar mejor dicha estructura.

Así pues, en relación con este primer elemento denominado el capital, entendido en su estructura funcional en la forma que ha sido previsto en la ley para este tipo societario, se representa en sus diferentes componentes: capital autorizado, suscrito y pagado; a su vez cuenta el valor nominal de la acción, el tipo de acción (ordinaria, de goce o de industria, privilegiada y preferencial), monto total de las acciones en circulación, monto total de las acciones readquiridas, monto total de las acciones en reserva.

Por su parte el segundo elemento que integra la composición accionaria de una sociedad anónima, se entenderá referido al número total de accionistas e identificación de los mismos, monto total de acciones adquiridas por cada uno, monto total de la participación porcentual frente al total del capital social, conforme a las acciones adquiridas respecto de cada accionista, tipo de acción adquirida (expedición y contenido del título), monto total pagado por cada acción, gravámenes constituidos sobre cada acción etc.; de esta manera es posible comprender con mayor entidad el alcance del concepto de composición accionaria en los diferentes elementos que lo integran, a tono con lo dispuesto en los artículos 373 a, 416 del Código de Comercio.

La Superintendencia de Sociedades, en este concepto, también aclaró que la definición de composición accionaria aplica en los mismos términos para las sociedades por acciones simplificadas de que trata la Ley 1258 de 2008.

Por lo tanto, cuando en el «Formato 1 – Carta de presentación de la oferta» se hace alusión a composición accionaria, el proponente debe relacionar el nombre o razón social de los socios que integran la sociedad por acciones, sea anónima o por acciones simplificada, y el porcentaje de acciones o capital que estos tienen en la sociedad.

Ahora bien, ¿cuál es la finalidad de los Documentos Tipo al solicitar la composición accionaria? Como se señaló previamente, las entidades, en voces de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tienen la carga de conocimiento de los proponentes que participan en los procesos de contratación, esto es, agotar todos los medios a su alcance para saber con quién están negociando y quién va a ser el responsable de la ejecución de los recursos públicos a través del contrato a adjudicar.

Adicionalmente, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece inhabilidades e incompatibilidades, en los literales h) y j) del numeral 1, y d) del numeral 2, que aplican a los socios que hacen parte de las sociedades, con excepción de las anónimas abiertas. Señala la norma:

Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

[...]

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación.

[...]

j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas

[...]

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

[...]

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

[...]

Parágrafo 2º.- Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.

Por lo anterior, las entidades requieren conocer la composición accionaria para verificar que los proponentes, los integrantes de las estructuras plurales y los socios que los conforman no se encuentran en causal de inhabilidad e incompatibilidad de que tratan los literales señalados.

2.5. Suscripción del Formato 8 – Vinculación de personas con discapacidad respecto de proponentes plurales

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente en el concepto con radicado No. 4201913000005084 del 23 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201913000004446 del 13 de agosto de 2019, radicado No. 4201912000005689 del 16 de septiembre de 2019, radicado No. 4201913000006373 del 18 de septiembre de 2019, radicado No. 4201913000006154 del 10 de octubre de 2019, radicado No. 4201912000006258 del 3 de octubre de 2019, radicado No. 4201912000007756 del 16 de noviembre de 2019, radicado No. 4201913000007151 del 2 de diciembre de 2019, C-019 de 2020, C-026 de 2020 y C-030 de 2020 estudió los requisitos para acreditar el personal en situación de discapacidad, con la finalidad de obtener el incentivo previsto en el Decreto 392 de 2018. La tesis desarrollada en estos conceptos se expone a continuación.

Con la expedición de la Ley 1618 de 2013, el legislador estableció las disposiciones para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad^[15]. Asimismo, el artículo 13 ordenó al Gobierno Nacional expedir un reglamento que determinara la metodología mediante la cual se otorgaría el puntaje adicional a las empresas que en su planta de personal tuvieran contratado personal en situación de discapacidad. La Ley 1618 de 2013 dispone:

Artículo 13. Derecho al trabajo. Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

1. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores.

[…]

8. Los gobiernos nacional, departamentales, distritales y municipales, deberán fijar mediante decreto reglamentario, en los procesos de selección de los contratistas y proveedores, un sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad.

Teniendo en cuenta que la norma impuso la obligación al Gobierno Nacional de expedir el reglamento para materializar lo dispuesto en esta ley respecto del puntaje adicional, se expidió el Decreto 392 de 2018, «Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». Este Decreto prevé el deber de las entidades de otorgar un puntaje adicional a los procesos de selección de contratistas del Estado, en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos, a quienes acrediten que al menos el 10% de su nómina la integran personas en situación de discapacidad.

Conforme a lo anterior, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.6, adicionado por el Decreto 392 de 2018, regula el puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad.

En ese orden de ideas, el artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015 establece que debe asignarse un uno por ciento [1%] de puntaje adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, de acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto en mención.

Artículo 2.2.1.2.4.2.6. Puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo con los siguientes requisitos:

1. La persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

2. Acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección […]

A partir de la norma anterior es posible señalar que en los procesos de licitación pública o concurso de méritos para la obtención del puntaje adicional, por tener personas en condición de discapacidad vinculadas en la planta de personal, se deberá acreditar: i) el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.

Para el primer requisito, la norma prevé que la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

Para el caso de proponentes singulares, la acreditación de esta condición se realizará a través de certificación emitida por: i) la persona natural o ii) el representante legal de la persona jurídica o su revisor fiscal cuando esté obligado a tenerlo.

Por su parte, cuando se trate de proponentes plurales, esto es, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, la acreditación de esta condición corresponderá al integrante o a los integrantes que la tengan, en la forma enunciada anteriormente. Por ende, la certificación del número de trabajadores vinculados a la planta de personal deberá ser emitida de forma independiente por cada uno de los integrantes, según se trate de persona natural o persona jurídica.

Para llegar a la anterior conclusión, es necesario tener en cuenta que esta condición es propia de la persona natural o jurídica que pretende acreditarla para obtener el puntaje. Por lo tanto, cuando la norma señala «la planta de personal del proponente o sus integrantes», esta debe ser entendida de acuerdo con el tipo de proponente que se presente al proceso de selección. Así, «proponente» se refiere tanto a las personas naturales o jurídicas que se presentan en singular, como a las estructuras plurales, trátese de consorcio o unión temporal. De allí que la expresión «o sus integrantes», califica el proponente y se refiere a los integrantes de las estructuras plurales enunciadas.

Por otro lado, el numeral 1 del artículo en mención, establece que para que se otorgue el puntaje adicional a los proponentes con trabajadores en condición de discapacidad se requiere un certificado expedido por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

De conformidad con la disyuntiva señalada en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015, se puede interpretar que tratándose de personas jurídicas es posible que el representante legal firme la certificación requerida para otorgar puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad, siempre que la empresa o sociedad no esté obligada a contar con revisor fiscal.

Ahora, en razón a lo previsto en el Decreto 392 de 2018 y las normas que deben observar los revisores fiscales^[16], tratándose de empresas o sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal^[17], este es quien tiene que certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o el revisor fiscal de cada uno de sus integrantes, tratándose de proponentes plurales, a la fecha de cierre del proceso de selección.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.6. establece la siguiente regla para las ofertas presentadas por proponentes plurales:

Parágrafo. Para efectos de lo señalado en el presente artículo, si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida para la respectiva contratación.

De acuerdo con este parágrafo, la entidad estatal tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida en el proceso de contratación. Es decir, la expresión «tendrá en cuenta» que señala la norma, implica que la verificación del cumplimiento de requisitos establecidos en el Decreto 392 de 2019, se realiza sobre el integrante de la estructura plural que aporte el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia. En contraste, si el integrante que aporta este porcentaje de experiencia no tiene vinculados trabajadores con discapacidad no podrá el consorcio o la unión temporal de que hace parte, obtener puntaje por este criterio, aun cuando los demás integrantes que hayan aportado experiencia en un porcentaje inferior al cuarenta por ciento (40%) cuenten con trabajadores en condición de discapacidad.

Para la acreditación del segundo requisito, el número mínimo de personas en condición discapacidad en su planta de personal, se deberá aportar el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo al proponente persona natural o jurídica, o al integrante de la estructura plural que cuente con esta condición. Este certificado deberá estar vigente al cierre del proceso de selección.

De la lectura integral del artículo 2.2.1.2.4.2.6. ibidem, se observa que la solicitud de requisitos para la acreditación de la vinculación de personas en condición de discapacidad se refiere a cada uno de las personas naturales o jurídicas, bien sea de forma singular o como integrante de estructura plural, tal es el caso del certificado del Ministerio de Trabajo que se expide de forma independiente o de la planta de personal que se tiene en cuenta para la verificación del número de trabajadores en condición de discapacidad que se deben acreditar frente al número de trabajadores con que cuenta la planta de personal.

Finalmente, tenga en cuenta que la forma de asignar el puntaje por vinculación de trabajadores en condición de discapacidad se estableció como factor de calificación adicional a los criterios económicos y técnicos fijados por la entidad en los pliegos de condiciones. Por lo tanto, cuando el proponente acredite que en la planta de personal de la empresa hay contratadas personas con discapacidad y presente los documentos respectivos para acreditar tal condición, la entidad deberá realizar una operación aritmética sobre el valor total de los puntos establecidos como factores de calificación para verificar a qué resultado corresponde el 1%, puntaje que deberá otorgar al proponente como incentivo por haber acreditado la condición de su equipo de trabajo en estado de discapacidad en los términos establecidos en el Decreto.

En los procesos adelantados por los Pliegos Tipo, se presentarán los siguientes documentos: i) el Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad suscrito ya sea por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal en los casos que corresponda, que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente, y, además ii) el certificado del Ministerio de Trabajo que acredite el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.

2.6. Personal nacional calificado del Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional y los documentos para la obtención del puntaje

Esta subdirección, en el concepto con radicado No. 4201912000004216 del 18 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201912000005315 del 16 de septiembre de 2019, 4201912000005345 del 16 de septiembre de 2019, 4201912000006360 del 15 de octubre de 2019, 4201912000006733 del 21 de octubre de 2019, 4201913000006155 del 23 de octubre de 2019, 4201912000006312 del 7 de noviembre de 2019, 4201912000006923 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007208 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007100 del 29 de noviembre de 2019, C – 029 de 2020, C – 043 de 2020 y C – 073 de 2020 estudió la forma de acreditar el puntaje relacionado con el apoyo a la industria nacional en los Pliegos Tipo, y expresó lo siguiente:

El artículo 1 de la Ley 816 de 2003 establece la obligatoriedad para las entidades de la administración pública de adoptar criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional. Dispone el artículo:

Las entidades de la administración pública que, de acuerdo con el régimen jurídico de contratación que le sea aplicable, deban seleccionar a sus contratistas a través de licitaciones, convocatorias o concursos públicos, o mediante cualquier modalidad contractual, excepto aquellas en que la ley no obligue a solicitar más de una propuesta, adoptarán criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional.

Además, el artículo 2 de la misma ley, de forma expresa determina el puntaje que las entidades deben incluir dentro de los criterios de calificación de propuestas para promover la industria colombiana:

Las entidades de que trata el artículo 1° asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.

Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.

De esta manera, la norma establece dos supuestos para la asignación de puntaje. Por un lado, se encuentran los proponentes que oferten bienes o servicios nacionales y los proponentes que tienen trato nacional producto de los acuerdos comerciales suscritos por Colombia con otros Estados^[18]. Por otro lado, están los proponentes extranjeros que no tengan derecho a trato nacional y oferten la incorporación de componente colombiano de bienes o servicios.

Asimismo, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», definió los Servicios Nacionales como aquellos prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas en Colombia conforme a lo previsto en las disposiciones de la legislación colombiana^[19].

Explicadas las disposiciones que regulan el apoyo a la industria nacional, los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte adoptados mediante el Decreto 342 de 2019 e implementados y desarrollados a través de la Resolución 1798 de 2019 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, regularon en el numeral 4.3 en el Documento Base o Pliego Tipo el puntaje por apoyo a la industria nacional, así:

• Puntaje por apoyo a la industria nacional

El numeral 4.3 del “Documento Base o Pliego Tipo” reguló el puntaje por apoyo a la industria nacional en los siguientes términos:

4.3 APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL

Los Proponentes pueden obtener puntaje de apoyo a la industria nacional por: (i) Servicios Nacionales o con trato nacional o por (ii) la incorporación de servicios colombianos. La Entidad en ningún caso otorgará simultáneamente el puntaje por (i) Servicio Nacional o con Trato Nacional y por (ii) incorporación de servicios colombianos.

El objeto contractual es el servicio de obra, por lo cual la Entidad no asignará puntaje por Bienes Nacionales.

Los puntajes para estimular a la industria nacional se relacionan en la siguiente tabla:

• • 1. PROMOCIÓN SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL

La Entidad asignará hasta diez (10) puntos a la oferta de: (i) Servicios Nacionales o (ii) con Trato Nacional.

Para que el Proponente obtenga puntaje por Servicios Nacionales debe presentar:

Persona natural colombiana: La cédula de ciudadanía del Proponente.

Persona natural extranjera residente en Colombia: La visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la Ley.

Persona jurídica constituida en Colombia: el Certificado de existencia y representación legal emitido por las Cámaras de Comercio.

Para que el Proponente extranjero obtenga puntaje por Trato Nacional debe acreditar que los servicios son originarios de los Estados mencionados en la Sección de Acuerdos Comerciales aplicables al presente Proceso de Contratación, información que se acreditará con los documentos que aporte el Proponente extranjero para acreditar su domicilio.

La Entidad asignará diez (10) puntos a un Proponente Plural cuando todos sus integrantes cumplan con las anteriores condiciones.

• • 1. INCORPORACIÓN DE COMPONENTE NACIONAL

La Entidad asignará el puntaje descrito en la siguiente tabla a los Proponentes extranjeros sin derecho a Trato Nacional que incorporen el porcentaje de personal calificado colombiano como se describe a continuación.

Por personal calificado se entiende aquel que requiere de un título universitario otorgado por una institución de educación superior, conforme a la Ley 749 de 2002, para ejercer determinada profesión.

Para recibir el puntaje por incorporación de componente colombiano, el representante legal o apoderado del Proponente debe diligenciar el Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional en el cual manifieste bajo la gravedad de juramento que el personal ofrecido y su compromiso de vincular a dichas personas en caso de resultar adjudicatario del proceso.

En caso de no efectuar ningún ofrecimiento, el puntaje por este factor será de cero (0).

La Entidad únicamente otorgará el puntaje por promoción de la incorporación de componente nacional cuando el Proponente que presente el Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional no haya recibido puntaje alguno por promoción de Servicios Nacionales o Trato Nacional.

Por lo tanto, la entidad debe tener en cuenta los siguientes aspectos para asignar el puntaje por «promoción a la industria nacional»:

A) La asignación de puntajes para apoyar la industria nacional se dará por dos supuestos diferentes: i) promoción servicios nacionales o con trato nacional o por, ii) incorporación de componente nacional en servicios extranjeros.

B) Para que se otorgue el puntaje por promoción de servicios nacionales o con trato nacional la entidad estatal deberá seguir las siguientes reglas:

1. La entidad estatal asignará diez (10) puntos a la oferta de i) Servicios Nacionales o ii) con trato nacional.

2. Para que se acredite el servicio nacional el oferente debe presentar:

2.1. Persona natural colombiana: Cédula de ciudadanía del Proponente.

2.2. Persona natural extranjera residente en Colombia: La visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la Ley.

2.3. Persona jurídica constituida en Colombia: El Certificado de existencia y representación legal emitido por las Cámaras de Comercio.

3. Para que se acredite el Trato Nacional: El proponente extranjero debe acreditar que los servicios son originarios de los Estados mencionados en la sección de acuerdos comerciales aplicables al presente proceso de contratación, información que se acreditará con los documentos que aporte el proponente extranjero para acreditar su domicilio.

4. La Entidad asignará diez (10) puntos a un proponente plural cuando todos sus integrantes cumplan con las anteriores condiciones.

C) Para que se otorgue el puntaje por «incorporación de componente nacional» en servicios extranjeros la entidad estatal deberá seguir las siguientes reglas:

1. La entidad estatal asignará hasta cinco (5) puntos al proponente extranjero sin derecho a trato nacional que incorpore el porcentaje de personal calificado colombiano.

2. Para que se otorgue el puntaje por incluir personal calificado colombiano se deberá tener en cuenta la tabla de la sección 4.3.2 del Documento Base.

Por personal calificado se entiende aquel que requiere un título universitario otorgado por una institución de educación superior conforme a la Ley 749 de 2002, para ejercer determinada profesión.

3. Para recibir el mencionado puntaje de incorporación de componente colombiano, el representante legal o apoderado del Proponente extranjero debe diligenciar el «Formato 9- Puntaje de Industria Nacional», en el cual manifieste, bajo la gravedad de juramento, el personal ofrecido, su compromiso de vincular a dichas personas en caso de resultar adjudicatario del proceso y adjuntar la cédula de ciudadanía y el título universitario del personal nacional calificado descrito, como lo dispone el «Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional».

4. No se otorgará el puntaje de promoción de incorporación de componente nacional en dos situaciones: i) no se efectúe ningún ofrecimiento y, ii) no se presente el Formato- 9 Puntaje de Industria Nacional acompañado de la cédula de ciudadanía y el título universitario del personal nacional calificado descrito.

3. Respuestas

i) «1. El numeral 3.5.4. ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA, en su literal H y I, solicita lo siguiente: (H. El porcentaje de participación del integrante del contratista plural; I. El porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales) Favor explicar la diferencia entre esos 2 literales e ilustrarnos como o conque (sic) documento se acredita el numeral I. El porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales»

El numeral 3.5.4. del Documento Base de los Documentos Tipo, que indica la información mínima que el proponente debe presentar sobre la experiencia adquirida y acreditada con los documentos señalados en la sección 3.5.5., en sus literales H) e I) señala lo que se requiere frente a la experiencia de proponentes plurales. La diferencia entre los literales citados es que el literal H) solicita indicar el porcentaje de participación de cada miembro en la figura asociativa, y el literal I) se refiere a ese porcentaje pero la información se debe presentar respecto del valor ejecutado del contrato, y no en valores porcentuales. De acuerdo con lo anterior, la acreditación de la experiencia requerida en los procedimientos que se deben adelantar con los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte Versión 1, se realiza con los documentos señalados en el numeral 3.5.5. del Documento Base.

ii) «1. ¿Es subsanable la capacidad residual» o es un requisito que otorga puntaje y no es subsanable?, ¿puede la entidad solicitarle al proponente que subsane los documentos necesarios para calcular la capacidad residual, cuando no los anexó?, «¿Puede la entidad estatal rechazar la propuesta de un oferente con el argumento de que este modificó o no usó los formatos de capacidad residual diseñados y publicados por la entidad?»

De acuerdo con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y lo previsto en el numeral 3.10 «CAPACIDAD RESIDUAL» del «Documento Base o Pliego Tipo», la capacidad residual es un requisito habilitante susceptible de subsanar, por no afectar la asignación de puntaje del procedimiento de selección. Ahora, la entidad solo podrá requerir información al proponente que no haya sido aportada al momento de la inscripción del Registro Único de Proponentes, y el proponente deberá aportarla a más tardar durante el traslado del informe de evaluación.

En el caso de la licitación pública de obra, el término de traslado del informe de evaluación será dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición^[20]. En el evento en que el proponente no aporte la información o la documentación señada dentro de este término, será procedente el rechazo de su oferta. En este sentido, el «Documento base o Pliego Tipo» reiteró, en el numeral «1.15 CAUSALES DE RECHAZO», literal E)^[21], la facultad que tiene la entidad de rechazar la oferta cuando el proponente no aporta la información solicitada dentro del traslado del informe de evaluación.

iii) «En el departamento del Caquetá, a lo largo de muchos años se han venido y se vienen pavimentando o realizando mantenimientos viales por parte de las alcaldías, gobernación y el INVIAS, con asfalto natural o asfaltita, razón por la cual la gran mayoría de experiencia adquirida por distintos proponentes ha sido en este material; al observar la Matriz 1 – Experiencia, se puede evidenciar que en diferentes actividades a contratar, dentro de la experiencia general se establece como objeto “CONSTRUCCIÓN O MEJORAMIENTO EN PAVIMENTO ASFALTICO O CONCRETO HIDRÁULICO”, La consulta radica en si ¿puede la entidad estatal aceptar como experiencia contratos relacionados con la CONSTRUCCIÓN O MEJORAMIENTO DE VÍAS EN ASFALTO NATURAL O ASFALTITA, teniendo en cuenta que la obra actual a ejecutar es en este material (ASFALTO NATURAL O ASFALTITA)»

La Matriz 1 de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 1 contiene: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación. Algunas actividades a contratar incluyen como experiencia general obras en «PAVIMENTO ASFALTICO O CONCRETO HIDRÁULICO», y en la estructuración de los Documentos Tipo no se consideró equivalente al asfalto natural o asfaltita, por lo cual los proponentes no pueden acreditar su experiencia en este material, ya que deben cumplir lo señalado expresamente en la Matriz 1; y las entidades deben evaluar la experiencia de acuerdo con las reglas del numeral 3.5.1. del Documento Base de los Documentos Tipo, cuyo literal A) exige que los contratos para acreditar la experiencia correspondan con las actividades de la Matriz 1.

A pesar de lo anterior, en los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 2, que se publicaron el 14 de febrero de 2020, y que rigen para las licitaciones cuyo aviso de convocatoria se publique desde el 10 de marzo de 2020, se modificó la Matriz 1 para validar la experiencia en asfalto natural o asfaltita para las actividades a contratar que exijan como experiencia general, obras en «PAVIMENTO ASFÁLTICO O CONCRETO HIDRÁULICO», mediante la inclusión de una nota en la matriz.

iv) «En el numeral 21 del formato 1 - Carta de presentación de la propuesta, ¿se debe de colocar la composición accionaria del proponente o de cada uno de los integrantes de la unión temporal o consorcio?»

Al diligenciar el «Formato 1- Carta de Presentación de la Oferta», el proponente plural, ya sea consorcio o unión temporal, debe diligenciar el campo de composición accionaria cuando alguno de sus miembros sea una sociedad por acciones, salvo para las sociedades anónimas abiertas. En este sentido, se deberá señalar la composición accionaria de las personas jurídicas que conforman el proponente plural.

v) «Cuando la propuesta es presentada por un consorcio o unión temporal, ¿el formato 8 lo firma el representante legal del consorcio o unión temporal? ¿o lo firma la persona natural o el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal según corresponda, en su calidad de integrante del consorcio o unión temporal?»

Tratándose de proponentes plurales, la certificación del número de trabajadores vinculados a la planta de personal debe emitirla de forma independiente cada uno de los integrantes, según se trate de persona natural o persona jurídica, que tengan vinculadas en su planta personas en condición de discapacidad y no por el representante legal de la estructura plural.

Cabe aclarar que la entidad para evaluar este requisito tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida en el respectivo procedimiento de selección, como lo dispone el parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015.

vi) «El formulario 9 – puntaje de industria nacional, menciona lo siguiente: “El cumplimiento de esta obligación será acreditado mediante la presentación de la cédula de ciudadanía y el título universitario del personal nacional calificado descrito” ¿quiere esto decir que, en el momento de presentación de la oferta, debe el oferente anexar dichos documentos para el personal nacional calificado y de esta manera ganar los puntos por este concepto?»

Para los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 1, en el único evento que se requiere presentar el «Formato- 9 Puntaje de Industria Nacional» es cuando el proponente extranjero que no tiene trato nacional quiere obtener el puntaje de cinco (5) puntos por la incorporación de componente nacional. Para tal efecto, el proponente deberá diligenciar el «Formato 9- Puntaje de Industria Nacional» y adjuntar la cédula de ciudadanía y el título universitario del personal nacional calificado.

De conformidad con los Documentos Tipo, el proponente que tenga la calidad de persona natural colombiana o persona jurídica constituida en Colombia debe presentar únicamente la cédula de ciudadanía o el certificado de existencia y representación legal, respectivamente, para obtener el puntaje de apoyo a la industria nacional por «Servicios Nacionales». En este sentido, no debe aportar el Formato 9 – Apoyo a la Industria Nacional. Adicionalmente, el hecho de que el proponente aporte el formulario indicado no incide en que se asigne o deje de asignar el puntaje, pues ello no muta el origen de los servicios, por lo que en todo caso se tratarán como «Servicios Nacionales».

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Al respecto se pueden consultar las respuestas a las consultas 4201912000004262 del 25 de junio de 2019, 4201912000004426 del 3 de julio de 2019, 4201912000005320 del 6 de agosto de 2019, 4201912000005416 del 10 de agosto de 2019, 4201912000005609 del 16 de agosto de 2019, 4201912000005809 del 27 de agosto de 2019, 4201912000005394 del 9 de agosto de 2019, 4201912000005548 del 15 de agosto de 2019, 4201912000006151 del 9 de septiembre de 2019, 4201912000007034 del 11 de octubre de 2019, 4201912000007124 del 17 de octubre de 2019, entre otras. ↑

2. Ley 80 de 1993: «Artículo 6. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales». ↑

3. Ley 80 de 1993: «Artículo 7. De los consorcios y uniones temporales: Para los efectos de esta Ley se entiende por:

   »1. Consorcio:

   »Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

   »2. Unión Temporal:

   »Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

   »Parágrafo 1. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

   »Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad». ↑

4. «Artículo 72. Capacidad residual de contratación pública: La capacidad residual de contratación cuando obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad del valor de los contratos en ejecución.

   »La capacidad de contratación se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO).

   »Para los efectos de la evaluación de los factores mencionados en el inciso anterior, por ningún motivo, ni bajo ninguna circunstancia se podrán tener en cuenta la rentabilidad y las utilidades.

   »El Gobierno Nacional reglamentará la materia, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la promulgación de la presente ley, acudiendo al concepto técnico de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en virtual de la Ley 49 de 1904, para propender por una reglamentación equitativa en la implementación de mínimos y máximos que garanticen los derechos de los pequeños contratistas». ↑

5. «Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual: El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:

   »1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.

   »2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.

   »3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años». ↑

6. «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes: Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   »[…]

   »En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, que se establecerá de conformidad con los factores de calificación y clasificación que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificación de estos factores se entenderá como la capacidad máxima de contratación del inscrito.

   »6.1. De la calificación y clasificación de los inscritos: Corresponderá a los proponentes calificarse y clasificarse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro.

   »La calificación y clasificación certificada de conformidad con el presente artículo será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5° de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro». ↑

7. Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única, numeral 6.1: «Por otra parte, en los procesos de mínima cuantía la Entidad debe establecer en la invitación un plazo para recibir los documentos subsanables, so pena de verificar la oferta con el siguiente proponente que ofrezca el mejor precio. Si la Entidad Estatal no estableció un plazo para subsanar los requisitos, los proponentes podrán hacerlo hasta antes de la aceptación de la oferta. En el Proceso de subasta el oferente podrá subsanar los requisitos hasta antes de la realización de la subasta». ↑

8. Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4: «En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán se solicitados hasta el momento previo a su realización». ↑

9. Ley 1150 de 2007, artículo 5. Parágrafo 3: «La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma». ↑

10. Documento base o Pliego Tipo: «1.6 Reglas de subsanabilidad: El Proponente tiene la responsabilidad y carga de presentar su oferta en forma completa e íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del Pliego de Condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones que pretenda hacer valer en el proceso.

    »En caso de ser necesario, la Entidad deberá solicitar a los Proponentes, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los Proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

    »Los Proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos hasta el término de traslado del informe de evaluación.

    »En el evento en que la Entidad no advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al Proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas y no los haya requerido en el informe de evaluación, podrá requerir al Proponente, otorgándole un término igual al establecido para el traslado del informe de evaluación, con el fin de que los allegue. En caso de que sea necesario, la Entidad ajustará el cronograma.

    »Todos aquellos requisitos de la oferta que afecten la asignación de puntaje, incluyendo los necesarios para acreditar requisitos de desempate, no son subsanables, por lo que los mismos deben ser aportados por los Proponentes desde la presentación de la oferta.

    »En virtud del principio de Buena Fe, los Proponentes que presenten observaciones al proceso o a las ofertas y conductas de los demás oferentes deberán justificar y demostrar la procedencia y oportunidad de estas». ↑

11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

12. Pliegos Tipo: «Numeral 1.15: Causales de rechazo: Son causales de rechazo las siguientes. [Las Entidades no podrán incluir causales de rechazo distintas a las incluidas en la presente sección]:

    »A. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la legislación colombiana para contratar.

    »B. Cuando una misma persona o integrante de un Proponente Plural presente o haga parte en

    más de una propuesta para el presente Proceso de Contratación; o cuando participe a través de una sociedad filial, o a través de su matriz, de personas o compañías que tengan la condición de beneficiario real del Proponente, de sus integrantes, asociados, socios o beneficiarios reales; o a través de terceras personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad hasta el segundo grado de afinidad o primero civil si los Proponentes o sus miembros fuesen personas naturales. La Entidad sólo admitirá la primera oferta presentada en el tiempo en este caso.

    »C. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República.

    »D. Que la persona jurídica Proponente individual o integrante del Proponente Plural esté incursa en la situación descrita en el artículo 38 de la ley 1116 de 2006.

    »E. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos solicitados por la Entidad en los términos establecidos en la sección 1.6

    »F. Que la inscripción, renovación o actualización del Registro Único de Proponentes [RUP] no esté en firme al finalizar el término para la subsanación de documentos.

    »G. Que el Proponente aporte información inexacta en los términos de la sección 1.11

    »H. Que el Proponente se encuentre inmerso en conflicto de interés insuperable.

    »I. Que el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial no se allegue firmado.

    »J. La no entrega de la Garantía de seriedad de la oferta junto con la propuesta.

    »K. Que el objeto social del Proponente o el de sus integrantes no le permita ejecutar el objeto del Contrato, con excepción de lo previsto para las sociedades de objeto indeterminado.

    »L. Que la oferta presente una diferencia mayor o igual al uno por ciento (1%), por exceso o defecto, con respecto al valor registrado en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial luego de realizar la corrección aritmética del ofrecimiento económico en los términos descritos en la sección 4.1 del Pliego de Condiciones.

    »M. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el Presupuesto Oficial Estimado para el Proceso de Contratación.

    »N. Presentar la oferta con tachaduras o enmendaduras que no estén convalidadas en la forma indicada en la sección 2.3 del Pliego de Condiciones.

    »O. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial

    »P. No ofrecer el valor de un precio unitario u ofrecer como valor de un precio unitario cero (0). [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios]

    »Q. Superar el valor unitario de alguno o algunos de los ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del Presupuesto Oficial. [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios]

    »[…]». ↑

13. Al respecto se pueden consultar las respuestas a las consultas 4201912000004262 del 25 de junio de 2019, 4201912000004426 del 3 de julio de 2019, 4201912000005320 del 6 de agosto de 2019, 4201912000005416 del 10 de agosto de 2019, 4201912000005609 del 16 de agosto de 2019, 4201912000005809 del 27 de agosto de 2019, 4201912000005394 del 9 de agosto de 2019, 4201912000005548 del 15 de agosto de 2019, 4201912000006151 del 9 de septiembre de 2019, 4201912000007034 del 11 de octubre de 2019, 4201912000007124 del 17 de octubre de 2019, entre otras. ↑

14. Colombia Compra Eficiente. Resolución 0045 de 2020: «Artículo 3. Vigencia y derogatorias. (Aclarado por la Resolución 0047 de 2020 cuyo texto es el siguiente): Esta resolución rige desde el 10 de marzo de 2020, deroga la Resolución 1798 de 2019 y aplica en los procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

    »Parágrafo. Los procedimientos de licitación que antes del 10 de marzo de 2020 hayan publicado aviso de convocatoria, continuarán rigiéndose por los Documentos Tipo - Versión 1, incluidos en la Resolución 1798 de 2019». ↑

15. Ley 1618 de 2013: «Artículo 1. Objeto. El objeto de la presente ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009». ↑

16. Ley 43 de 1990: «Artículo 13. Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

    »1. Por razones del cargo.

    »a) Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la ley o el contrato social así lo determinan.

    »[…]

    »2. Por la razón de la naturaleza del asunto. […]

    »f) Para todos los demás casos que señala la ley». ↑

17. Código de Comercio: «Artículo 203. Sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal. Deberán tener revisor fiscal:

    »1) Las sociedades por acciones;

    »2) Las sucursales de compañías extranjeras, y

    »3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital». ↑

18. Acorde con el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación expedido por Colombia Compra Eficiente, «la Entidad Estatal debe dar a los bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos cuando un Acuerdo Comercial es aplicable a un Proceso de Contratación.

    »[...]

    »La Entidad Estatal también debe conceder trato nacional a aquellos bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.1.3 del Decreto 1082 de 2015». ↑

19. «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

    »[...]

    »Servicios Nacionales: Servicios prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación colombiana». ↑

20. Ley 80 de 1993: «Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección.

    »[…]

    »8. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas

    »[…]». ↑

21. Documento base o pliego tipo: «1.15 Causales de rechazo

    »Son causales de rechazo las siguientes. [Las Entidades no podrán incluir causales de rechazo distintas a las incluidas en la presente sección]:

    »[…]

    »E. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos solicitados por la Entidad en los términos establecidos en la sección 1.6

    »[…]». ↑