CONTRATO DE CONSULTORÍA

Texto del concepto

CONTRATO DE CONSULTORÍA – Concepto – Características

El artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de consultoría como aquellos que suscriben las entidades públicas que se refieran a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Así mismo, son contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

La doctrina expresa que el artículo 32.2. no establece una definición de contrato de consultoría, sino que simplemente enuncia una serie de actividades que pueden hacer parte de este tipo contractual. Es decir, no hay un concepto propio de consultoría dentro de la Ley 80 de 1993, pero si se establecen elementos esenciales para su configuración.

CONTRATO DE CONSULTORÍA – Modalidades de selección – Concurso de méritos – Mínima cuantía - Urgencia Manifiesta – Contratos interadministrativos

[…] son contratos de consultoría aquellos que incluyen dentro de su objeto la realización de actividades que se relacionan o se vinculan con las actividades descritas en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993, es decir, con funciones técnicas y especializadas. Ahora bien, el artículo 2, numeral 3, de la Ley 1150 de 2007 establece que el concurso de méritos es, en principio, la modalidad de selección aplicable para la celebración de este tipo de contratos. Al respecto, el Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos». El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto.

Sin embargo, no significa que los contratos de consultoría solo puedan perfeccionarse con la previa realización de la modalidad de selección de un concurso de méritos. El procedimiento que antecede su celebración también puede ser, excepcionalmente, desarrollado mediante el proceso de mínima cuantía –cuando el presupuesto oficial no exceda el 10% de la menor cuantía– o el de contratación directa, pues el artículo 2º, numeral 4º de la Ley 1150 establece algunas circunstancias que así lo permiten, como la urgencia manifiesta –literal a)– o los contratos interadministrativos –literal c)–.

CONTRATO DE CONSULTORÍA – Asesoría técnica – Coordinación – Supervisión – Control

De acuerdo con lo señalado en la jurisprudencia citada, la consultoría tiene dentro de sus objetos el análisis de ejecución de proyectos altamente técnicos, que se efectúa bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o de supervisión. Para explicar qué se entiende por asesoría, se acude al Diccionario Panhispanico de Español Jurídico, que la define como: «1. Civ. Servicio profesional de información y consejo en materia especializada (jurídica, fiscal, técnica, cultural, laboral, contable, etc.); 2. Civ. Establecimiento dedicado a la prestación profesional de asesoría; 3. Civ. Órgano administrativo o empresarial encargado de la función de asesoramiento de un área especializada. […]»

A partir de las definiciones y lo expuesto por la doctrina, puede resaltarse que la asesoría está relacionada con un servicio profesional especializado en proyectos altamente técnicos dentro de la entidad, las cuales podrán ser de coordinación, control y supervisión, dependiendo de los proyectos que se estén ejecutando. En estos términos, estas actividades están determinadas por la evaluación, análisis, examen, diagnóstico de prefactibilidad o la factibilidad de los proyectos de inversión o proyectos específicos. De este modo, la asesoría de control y de supervisión está relacionada con actividades de análisis, diagnóstico, evaluación, entre otras actividades; mientras la asesoría técnica de coordinación se vincula con actividades de examen, entre otras.

Como se observa en las consideraciones anteriores, el legislador emplea conceptos jurídicos indeterminados cuando enuncia los objetos que ingresan dentro del contrato de consultoría. Un concepto adquiere esta denominación en el Derecho cuando se trata de un enunciado que goza de vaguedad y que debe materializarse en cada caso, atendiendo a las técnicas de la interpretación jurídica. De igual forma, se trata de un concepto para cuya concreción las entidades estatales gozan de cierto grado de discrecionalidad en su aplicación, pero deben respetar los límites previstos en las normas de orden público. Por ejemplo, no podrán considerar que cualquier asesoría hace parte del contrato de consultoría.

CCE-DES-FM-17

Bogotá, 03 Marzo 2022

Señor

Guillermo Andrés Buitrago Huertas

Bogotá D.C.

Concepto C – 052 de 2022

Radicación: Respuesta a consulta P20220124000518

Estimado Señor Buitrago:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 23 de enero de 2022.

1. Problema planteado

Usted realiza las siguientes preguntas: «1. ¿El concurso de méritos es el único mecanismo establecido en la normatividad vigente, para seleccionar una persona que celebre un contrato de consultoría con una entidad estatal? Si existe otro favor indicarlo junto con la normatividad que lo reglamente. 2. ¿El mecanismo de selección de un contrato de consultoría puede variar de acuerdo al monto económico del contrato? Si la respuesta es afirmativa, solicito indicar la normatividad que así lo establezca y todos los mecanismos de selección aplicables al caso. 3. ¿Qué es una asesoría técnica de coordinación? 4. ¿Qué es una asesoría técnica de control? 5. ¿Qué es una asesoría técnica de supervisión? 6. Teniendo en cuenta el inciso 2 del numeral 2 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. ¿Son contratos de consultoría los que tengan por objeto la “asesoría” indistintamente sobre las actividades que se desarrollaran en la asesoría?»

1. Consideraciones

La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) el contrato de consultoría, características y modalidades de selección; y ii) el contrato de consultoría en asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ha expedido conceptos relacionados con el contrato de consultoría, las modalidades de selección para su configuración y su diferenciación con otros tipos contractuales, por lo que se resaltan los conceptos C-227 del 7 de abril de 2020, C-702 del 11 de diciembre de 2020 y C- 707 del 17 de enero de 2022. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se señalan y se complementa en lo pertinente.

2.1. Contrato de consultoría, características y modalidades de selección

El artículo 32.2. de la Ley 80 de 1993 define los contratos de consultoría como aquellos que suscriben las entidades públicas que se refieran a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Así mismo, son contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos^[1]. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación con radicado 41.179 señaló frente al contrato de consultoría lo siguiente:

Su objeto contractual está centrado hacia el desarrollo de actividades que implican el despliegue de actividades de carácter eminentemente intelectivo, pero presenta como particularidad sustantiva que tales esfuerzos están dirigidos, específicamente, al cumplimiento de ciertos cometidos expresamente definidos por el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; esto es, para la realización de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control o supervisión. Se incluyen dentro de este tipo aquellos contratos que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programas y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Además de estos objetos contractuales, se incluyen allí aquellos que las demás disposiciones legales especiales (y reglamentarias) establezcan^[2].

La doctrina expresa que el artículo 32.2. no establece una definición de contrato de consultoría, sino que, simplemente, enuncia una serie de actividades que pueden hacer parte de este tipo contractual^[3]. Es decir, no hay un concepto propio de consultoría dentro de la Ley 80 de 1993, pero sí se establecen elementos o actividades que configuran este tipo de contratos. Al respecto, el Consejo de Estado expresa:

Son de la esencia del contrato de consultoría el que una parte se obligue a prestar un servicio consistente en realizar estudios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos determinados, prestar asesoría técnica de coordinación, control y supervisión, realizar actividades de interventoría, asesoría y gerencia de obra o de proyectos, así como la dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos, y el que la otra se obligue a pagar una determinada remuneración como retribución por el servicio prestado^[4].

Bajo este entendimiento, la característica fundamental para identificar los contratos estatales de consultoría es el carácter ampliamente técnico de su contenido, que se diferencia de otros tipos contractuales, como el de prestación de servicios –apoyo a la gestión, servicios profesionales o de ejecución de trabajos artísticos–. A diferencia del contrato de consultoría, el de prestación de servicios supone el desarrollo de actividades de colaboración y apoyo a la gestión de la entidad dirigidas al cumplimiento de las funciones asignadas a esta, de carácter temporal, excepcional u ocasional, siempre que no haya suficiente personal de planta o que, existiendo, está sobrecargado de trabajo, o que sean actividades que requieran conocimientos especializados, según lo prescrito en el artículo 32.3. de la Ley 80 de 1993. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado la diferencia entre estos dos contratos, de la siguiente manera:

[…] mientras que el contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de dicho contrato), el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia, que se instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales), de manera que los objetos contractuales que no estén comprendidos dentro del contrato de consultoría (de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones legales especiales actuales o futuras) podrán ser satisfechos por medio del de prestación de servicios siempre que satisfaga los referentes conceptuales que establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme a la debida planeación contractual y en armonía con los criterios jurídicos que han sido decantados en el precedente de esta Corporación y en esta providencia^[5].

En este sentido, son contratos de consultoría aquellos que incluyen dentro de su objeto la realización de actividades que se relacionan o se vinculan con las actividades descritas en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993, es decir, con funciones técnicas y especializadas. Ahora bien, el artículo 2, numeral 3, de la Ley 1150 de 2007 establece que el concurso de méritos es, en principio, la modalidad de selección aplicable para la celebración de este tipo de contratos^[6]. Al respecto, el Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos». El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto^[7].

Sin embargo, no significa que los contratos de consultoría solo puedan perfeccionarse con la previa realización de la modalidad de selección de un concurso de méritos. El procedimiento que antecede su celebración también puede ser, excepcionalmente, desarrollado mediante el proceso de mínima cuantía –cuando el presupuesto oficial no exceda el 10% de la menor cuantía– o el de contratación directa, pues el artículo 2º, numeral 4º de la Ley 1150 establece algunas circunstancias que así lo permiten, como la urgencia manifiesta –literal a)– o los contratos interadministrativos –literal c)–. Estas modalidades de selección alternativas, mediante las cuales, excepcionalmente, se puede celebrar un contrato de consultoría, se explican a continuación:

a) Con respecto a la modalidad de selección de mínima cuantía, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, en el Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía –M-MSMC-03–, expresó:

Las modalidades de selección de concurso de méritos y de mínima cuantía concurren cuando: (a) el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y (b) el objeto del Proceso de Contratación es la selección de consultores o proyectos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto contractual, de conformidad con el inciso primero del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, en caso de concurrencia entre el concurso de méritos y la mínima cuantía, la modalidad de selección aplicable es la de mínima cuantía^[8].

De esta manera, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– establece que hay una regla de especialidad de la modalidad de selección de mínima cuantía con respecto al concurso de méritos para la escogencia de consultores, pero con la condición de que el presupuesto de contratación sea menor o igual al dispuesto por la entidad para el proceso de selección de mínima cuantía.

b) Otra forma de celebrar un contrato de consultoría es de manera directa, si previamente se ha declarado la urgencia manifiesta, que está regulada en el artículo 2º, numeral 4º, literal a) de la Ley 1150 y si la actividad de consultoría es indispensable para remediar o mitigar el evento urgente. Para entender la urgencia manifiesta hay que acudir al artículo 42 de la Ley 80 de 1993^[9], que la define como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. Por ello, para la doctrina, las situaciones de urgencia manifiesta deben ser concretas, inmediatas, objetivas y probadas, pues se trata de circunstancias de hecho actuales, debidamente acreditadas y fundadas por estudios técnicos, verificadas por la autoridad competente^[10].

En esos casos excepcionales, que comprometen fines superiores de interés colectivo, con mayor razón, son de obligatoria aplicación los objetivos de la contratación administrativa, previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, pues el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con entidades y organismos del Estado en la consecución de dichos propósitos, confieren un fundamento adicional a esta causal de contratación directa^[11]. Por ello, en los supuestos y en las condiciones de una urgencia manifiesta también podrá celebrarse un contrato de consultoría, si este resulta estrictamente necesario.

c) Finalmente, otra forma para la configuración de un contrato de consultoría es por medio de la celebración de contratos o convenios interadministrativos, la cual es una causal de contratación directa, que obedece, antes que nada, a la naturaleza de las partes. Es decir, para suscribir un contrato o convenio de consultoría, en principio, no interesa el objeto del contrato, pudiendo ser de obra pública, de consultoría, de suministro, de prestación de servicios, de arrendamiento, entre otros. Se establece que, en principio, no es relevante el objeto del contrato, porque el artículo 2º, numeral 4º, literal c), en su segundo inciso, establece una excepción a dicha regla, al prohibir que determinados contratos interadministrativos se celebren con ciertas entidades –dentro de las cuales están las instituciones de educación superior públicas– si no se ha adelantado antes el correspondiente proceso de licitación pública o selección abreviada. Estos objetos, se recuerda, son «los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública»^[12]. De este modo, podrán adelantarse mediante contratos interadministrativos los de consultoría, pues no se encuentra dentro de la restricción del artículo 2º, numeral 4º, literal c), en el segundo inciso de la Ley 1150 de 2007.

2.2. Contrato de consultoría: asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión

La característica principal para identificar los contratos estatales de consultoría es el carácter técnico –especializado–, frente a otro tipo de contratos estatales, como el de prestación de servicios, como se señaló en la anterior consideración, la cual constituye el eje de las actividades descritas en el artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993. Teniendo en cuenta las normas legales y reglamentarias aplicables al tema, la ejecución de esas actividades de consultoría se fundamenta en que se requieren para evaluar, analizar, examinar o diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos. Esto significa que la consultoría tiene como objeto la ejecución de proyectos de complejidad técnica o que giran en torno a estos asuntos, bajo el amparo de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de obras o proyectos, cuestiones que incluyen la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos, proyectos, entre otros. Al respecto, el Consejo de Estado señaló:

[…] se desprende que la característica fundamental o básica que servirá para identificar los contratos estatales de consultoría será la índole técnica de su contenido, la cual constituye el “común denominador” de todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración que se robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes^[13] (énfasis dentro del texto).

De acuerdo con lo señalado en la jurisprudencia citada, la consultoría tiene dentro de sus objetos el análisis de ejecución de proyectos altamente técnicos, que se efectúa bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o de supervisión. Para explicar qué se entiende por asesoría, se acude al Diccionario Panhispanico de Español Jurídico, que la define como: «1. Civ. Servicio profesional de información y consejo en materia especializada (jurídica, fiscal, técnica, cultural, laboral, contable, etc.); 2. Civ. Establecimiento dedicado a la prestación profesional de asesoría; 3. Civ. Órgano administrativo o empresarial encargado de la función de asesoramiento de un área especializada. […]»^[14]. Así mismo, la doctrina ha señalado frente a este tema lo siguiente:

[…] con base en el contrato de consultoría se pueden contratar los estudios de prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, los cuales sirven para determinar la viabilidad de un proyecto de inversión; y de paso, las asesorías técnicas que pueden ser utilizadas con el objeto de soportar técnicamente las decisiones de la Administración, y por ello es viable llamar a las ciencias y artes que con sus conocimientos pueden colaborar a llevar a cabo un proyecto y, por ejemplo, la coordinación, control o supervisión del mismo^[15].

A partir de las definiciones y lo expuesto por la doctrina, puede resaltarse que la asesoría está relacionada con un servicio profesional especializado en proyectos altamente técnicos dentro de la entidad, las cuales podrán ser de coordinación, control y supervisión, dependiendo de los proyectos que se estén ejecutando. En estos términos, estas actividades están determinadas por la evaluación, análisis, examen, diagnóstico de prefactibilidad o la factibilidad de los proyectos de inversión o proyectos específicos. De este modo, la asesoría de control y de supervisión está relacionada con actividades de análisis, diagnóstico, evaluación, entre otras actividades; mientras la asesoría técnica de coordinación se vincula con actividades de examen, entre otras.

Como se observa en las consideraciones anteriores, el legislador emplea conceptos jurídicos indeterminados^[16] cuando enuncia los objetos que ingresan dentro del contrato de consultoría. Un concepto adquiere esta denominación en el Derecho cuando se trata de un enunciado que goza de vaguedad y que debe materializarse en cada caso, atendiendo a las técnicas de la interpretación jurídica. De igual forma, se trata de un concepto para cuya concreción las entidades estatales gozan de cierto grado de discrecionalidad en su aplicación, pero deben respetar los límites previstos en las normas de orden público. Por ejemplo, no podrán considerar que cualquier asesoría hace parte del contrato de consultoría.

La Corte Constitucional^[17] también ha reconocido que el Congreso de la República, dentro de su libertad de configuración legislativa, puede emplear este tipo de conceptos, que se caracterizan por tener un cierto halo de incertidumbre en su interpretación, quedando referida su determinación concreta a la actividad de los operadores jurídicos.

Las actividades de asesoría técnica expuestas en los párrafos anteriores son enunciativas e ilustrativas, para identificar los conceptos de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión, como objetos posibles de los contratos de consultoría. En tal sentido, la entidad estatal, en el momento de estructurar un proceso de selección, deberá determinar con qué tipo de consultoría ejecutará determinado proyecto.

3. Respuesta

«1. ¿El concurso de méritos es el único mecanismo establecido en la normatividad vigente, para seleccionar una persona que celebre un contrato de consultoría con una entidad estatal? Si existe otro favor indicarlo junto con la normatividad que lo reglamente. 2. ¿El mecanismo de selección de un contrato de consultoría puede variar de acuerdo al monto económico del contrato? Si la respuesta es afirmativa, solicito indicar la normatividad que así lo establezca y todos los mecanismos de selección aplicables al caso».

El artículo 2, numeral 3, de la Ley 1150 de 2007 establece que el concurso de méritos es, en principio, la modalidad de selección aplicable para la celebración de este tipo de contratos. El Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos». El primero está reglamentado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto.

Sin embargo, no significa que los contratos de consultoría solo admiten perfeccionarse con la previa realización de un concurso de méritos. El procedimiento que antecede su celebración también puede ser, excepcionalmente, desarrollado mediante el proceso de mínima cuantía –cuando el presupuesto oficial no exceda el 10% de la menor cuantía– o el de contratación directa, pues el artículo 2º, numeral 4º de la Ley 1150 establece algunas circunstancias que así lo permiten, como la urgencia manifiesta –literal a)– o los contratos interadministrativos –literal c)–.

3. ¿Qué es una asesoría técnica de coordinación? 4. ¿Qué es una asesoría técnica de control? 5. ¿Qué es una asesoría técnica de supervisión? 6. Teniendo en cuenta el inciso 2 del numeral 2 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. ¿Son contratos de consultoría los que tengan por objeto la “asesoría” indistintamente sobre las actividades que se desarrollaran en la asesoría?»

La asesoría está relacionada con un servicio profesional especializado en proyectos altamente técnicos dentro de la entidad, las cuales podrán ser de coordinación, control y supervisión, dependiendo de los proyectos que se estén ejecutando. En estos términos, estas actividades están determinadas por la evaluación, análisis, examen, diagnóstico de prefactibilidad o la factibilidad de los proyectos de inversión o proyectos específicos. De este modo, la asesoría de control y de supervisión está relacionada con actividades de análisis, diagnóstico, evaluación, entre otras actividades; mientras la asesoría técnica de coordinación se vincula con actividades de examen, entre otras.

Como se observa en las consideraciones anteriores, el legislador emplea conceptos jurídicos indeterminados^[18] cuando enuncia los objetos que ingresan dentro del contrato de consultoría. Un concepto adquiere esta denominación en el Derecho cuando se trata de un enunciado que goza de vaguedad y que debe materializarse en cada caso, atendiendo a las técnicas de la interpretación jurídica. De igual forma, se trata de un concepto para cuya concreción las entidades estatales gozan de cierto grado de discrecionalidad en su aplicación, pero deben respetar los límites previstos en las normas de orden público. Por ejemplo, no podrán considerar que cualquier asesoría hace parte del contrato de consultoría.

La Corte Constitucional^[19] también ha reconocido que el Congreso de la República, dentro de su libertad de configuración legislativa, puede emplear este tipo de conceptos, que se caracterizan por tener un cierto halo de incertidumbre en su interpretación, quedando referida su determinación concreta a la actividad de los operadores jurídicos.

Las actividades de asesoría técnica expuestas en los párrafos anteriores son enunciativas e ilustrativas, para identificar los conceptos de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión, como objetos posibles de los contratos de consultoría. En tal sentido, la entidad estatal, en el momento de estructurar un proceso de selección, deberá determinar con qué tipo de consultoría ejecutará determinado proyecto.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Según este artículo: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

   »Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

   »Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de 2013. Radicado. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

3. DÁVILA VINUEZA, Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 2016. p. 849. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 25 de abril del 2012. Radicado. 52001-23-31-000-2000-00173-01(22167). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Radicado. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

6. En efecto, este numeral, modificado por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012, dispone que el concurso de méritos: «Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

   »De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado». ↑

7. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en autos del 25 de julio de 2018 y del 20 de febrero de 2019, suspendió provisionalmente, por un lado, el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. original del Decreto 1082 de 2015 –antes de la modificación realizada por el Decreto 399 del 13 de abril de 2021– y, por el otro, los numerales 3, 4 y 5 de la misma disposición, en su redacción original. Las normas suspendidas regulaban el concurso de méritos abierto o sin precalificación. Posteriormente, el artículo 2 del Decreto 399 de 2021 reformó la reglamentación del concurso de méritos, para adecuarla a los pronunciamientos del Consejo de Estado que habían suspendido provisionalmente algunos numerales del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015. ↑

8. AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFIENTE-. Manual de la Modalidad de selección de mínima cuantía –M-MSMC-03–. p. 10. Así mismo, la Agencia en la versión 02 del Manual de la modalidad de selección de mínima cuantía expresó: «Las modalidades de selección de concurso de méritos y de mínima cuantía concurren cuando: (a) el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y (b) el objeto del Proceso de Contratación es la selección de consultores o proyectos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El principio de economía contenido en la Ley 80 de 1993 busca que en la selección del contratista, la Entidad Estatal cumpla y establezca los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable, con austeridad de tiempo, medios y gastos. En consecuencia, dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto y que la selección de mínima cuantía permite obtener una mayor economía en el trámite del Proceso de Contratación, en caso de concurrencia del concurso de méritos y de mínima cuantía, Colombia Compra Eficiente considera que la modalidad de selección aplicable es la de mínima cuantía» (AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFIENTE-. Manual de la Modalidad de selección de mínima cuantía –M-MSMC-02–. p. 10). ↑

9. «ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

   » La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado […]». ↑

10. DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 166-168. ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 1998. Rad. 1.073. C.P. Javier Henao Hidrón. ↑

12. «El literal c, del numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prescribe: c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos».

    »Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo». ↑

13. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2013. Radicado: 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996). Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. En esta misma línea, el Consejo de Estado señaló: “En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Exp. 30.832, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez). ↑

14. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario jurídico panhispánico de español jurídico. Disponible en línea: https://dpej.rae.es/lema/asesor%C3%ADa. ↑

15. MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 968. ↑

16. Según García de Enterría, «Estos concepto jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público […], son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata» (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo. 3ª ed. Madrid: Civitas, 1983. pp. 33-34). ↑

17. Sentencia C-382 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. ↑

18. Según García de Enterría, «Estos concepto jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público […], son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata» (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo. 3ª ed. Madrid: Civitas, 1983. pp. 33-34). ↑

19. Sentencia C-382 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. ↑