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POTESTADES EXORBITANTES, CADUCIDAD, LEY 610 DE 2000

Radicado: C–053 de 2025Fecha: 29 de enero de 2025Actor: Juan Pablo Bernal Moncada
Definición, Régimen general y especial, Responsabilidad…
Autoridad 0/100

El concepto C–053 de 2025 define las potestades exorbitantes como poderes que se salen excesivamente del “ritmo” del derecho común; por ello, su uso se reserva a contratos autorizados por la ley y requieren una norma excepcional. Señala que ciertas cláusulas (p. ej., de interpretación unilateral, multas o caducidad en contextos privados) pueden estar prohibidas por contrariar el orden público y generar nulidad absoluta. En cuanto a la caducidad, explica su régimen general en el art. 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y menciona regímenes especiales previstos en leyes como la 80 de 1993, la 789 de 2002 (modificada por la 828 de 2003) y, especialmente, el art. 61 de la Ley 610 de 2000. De acuerdo con este artículo, la caducidad por responsabilidad fiscal afecta únicamente el contrato del cual surge la responsabilidad y, por su carácter sobreviniente, obliga a la cesión de la posición contractual para continuar la ejecución con el cesionario.

POTESTADES EXORBITANTES – Definición

 

Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

 

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que no derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

 

CADUCIDAD – Régimen general y especial

 

Dentro de estas potestades excepcionales, brilla la regulación de la caducidad. Su régimen general se encuentra en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el legislador también ha consagrado regímenes especiales para su decreto en los negocios jurídicos en los que hacen parte las entidades estatales.

 

Por ejemplo, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los contratistas acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen al margen de la ley so pena de caducidad del contrato. Por otra parte, el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 –modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al sistema de seguridad social. Asimismo, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 prescribe que “Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”.

 

LEY 610 DE 2000 – Responsabilidad fiscal – Caducidad – Alcance

 

La caducidad del artículo 61 de la Ley 610 de 2000 afecta únicamente el contrato con ocasión del cual se declaró la responsabilidad fiscal al contratista. Aunque sus efectos no se extienden a la totalidad de los vínculos negociales de éste con el Estado, es necesario tener en cuenta que la responsabilidad fiscal y la caducidad estructuran causales de inhabilidad –art. 60 de la Ley 610 de 2000, en concordancia con el art. 42 de la Ley 1952 de 2019, así como el lit. c) del art. 8.1 de la Ley 80 de 1993–. Como tienen carácter sobreviniente, los inciso 1 y 3 del art. 9 del EGCAP obligan ceder la posición contractual. Por tanto, si bien en los demás negocios jurídicos no es posible el decreto de la caducidad con fundamento en el artículo 61 de la Ley 610 de 2000, se hace obligatoria la cesión de los contratos; razón por la cual, continuaran su ejecución con el cesionario correspondiente.

Texto del concepto

POTESTADES EXORBITANTES – Definición

Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que no derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

CADUCIDAD – Régimen general y especial

Dentro de estas potestades excepcionales, brilla la regulación de la caducidad. Su régimen general se encuentra en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el legislador también ha consagrado regímenes especiales para su decreto en los negocios jurídicos en los que hacen parte las entidades estatales.

Por ejemplo, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los contratistas acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen al margen de la ley so pena de caducidad del contrato. Por otra parte, el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 –modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al sistema de seguridad social. Asimismo, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 prescribe que “Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”.

LEY 610 DE 2000 – Responsabilidad fiscal – Caducidad – Alcance

la caducidad del artículo 61 de la Ley 610 de 2000 afecta únicamente el contrato con ocasión del cual se declaró la responsabilidad fiscal al contratista. Aunque sus efectos no se extienden a la totalidad de los vínculos negociales de éste con el Estado, es necesario tener en cuenta que la responsabilidad fiscal y la caducidad estructuran causales de inhabilidad –art. 60 de la Ley 610 de 2000, en concordancia con el art. 42 de la Ley 1952 de 2019, así como el lit. c) del art. 8.1 de la Ley 80 de 1993–. Como tienen carácter sobreviniente, los inciso 1 y 3 del art. 9 del EGCAP obligan ceder la posición contractual. Por tanto, si bien en los demás negocios jurídicos no es posible el decreto de la caducidad con fundamento en el artículo 61 de la Ley 610 de 2000, se hace obligatoria la cesión de los contratos; razón por la cual, continuaran su ejecución con el cesionario correspondiente.

Bogotá D.C., 30 de Enero de 2025

Señor

Juan Pablo Bernal Moncada

objetor4@gmail.com

Fuente de Oro, Meta

Concepto C – 053 de 2025

Temas:

POTESTADES EXORBITANTES – Definición / CADUCIDAD – Régimen general y especial / LEY 610 DE 2000 – Responsabilidad fiscal – Caducidad – Alcance

Radicación:

Respuesta a la consulta con radicado No. P20250120000455

Estimado señor Bernal Moncada:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 18 de enero de 2025, en la cual pregunta lo siguiente:

“¿La caducidad que refiere el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 aplica para el contrato que versó el fallo de responsabilidad fiscal o, aplica para otros contratos que ejecute y no se encuentren liquidados por el declarado responsable fiscalmente?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el alcance de la declaratoria de caducidad del artículo 61 de la Ley 610 de 2000?

  1. Respuesta:

Conforme a la interpretación de las normas generales del sistema de compras públicas, la caducidad del artículo 61 de la Ley 610 de 2000 afecta únicamente el contrato con ocasión del cual se declaró la responsabilidad fiscal al contratista. Aunque sus efectos no se extienden a la totalidad de los vínculos negociales de éste con el Estado, es necesario tener en cuenta que la responsabilidad fiscal y la caducidad estructuran causales de inhabilidad –art. 60 de la Ley 610 de 2000, en concordancia con el art. 42 de la Ley 1952 de 2019, así como el lit. c) del art. 8.1 de la Ley 80 de 1993–. Como tienen carácter sobreviniente, los incisos 1 y 3 del art. 9 del EGCAP obligan ceder la posición contractual. Por tanto, si bien en los demás negocios jurídicos no es posible el decreto de la caducidad con fundamento en el artículo 61 de la Ley 610 de 2000, se hace obligatoria la cesión de los contratos; razón por la cual, continuaran su ejecución con el cesionario correspondiente.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. En los contratos se rigen por la Ley 80 de 1993, el ordenamiento jurídico permite tanto la liquidación unilateral del contrato y la imposición unilateral de las multas y la cláusula penal pecuniaria –arts. 11 y 17 de la Ley 1150 de 2007, respectivamente– como el ejercicio de las facultades previstas en el numeral 2 del artículo 14 del Estatuto General. Con la modificación del artículo 52 de la Ley 2195 de 2022, esta norma dispone que:

“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

[…]

2°. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.

A estas cláusulas también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual[1]. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad[2]. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que no derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

Como explica la jurisprudencia, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone cuatro (4) grupos de contratos en los cuales es diferente el régimen de estas facultades[3]. El primer grupo corresponde a aquellos en los que es obligatorio incluir poderes exorbitantes, formado por aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En estas tipologías, conforme a la clasificación del artículo 1501 del Código Civil, los poderes corresponden a cláusulas de naturaleza, es decir, aquellas que –frente al silencio del pliego de condiciones o del contrato– forman parte del negocio en virtud de la ley[4]. Considerando la relación directa de estos contratos con la eficiente prestación de los servicios públicos, los poderes exorbitantes de este grupo son irrenunciables.

El segundo grupo está conformado por los contratos en que estas facultades son potestativas, lo cual aplica a los contratos de suministro y de prestación de servicios. Si bien todas las entidades deben cumplir con los fines del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, en este caso existe una relación indirecta con la prestación de los servicios públicos, por lo que estas cláusulas no son obligatorias. En este grupo, la ley no suple el silencio del pliego de condiciones o del contrato, pues –conforme al artículo 1501 del Código Civil– son elementos accidentales que requieren pacto expreso. El tercer grupo corresponde a los contratos del parágrafo del artículo 14 del Estatuto General donde la ley prohíbe pactar de estos poderes, so pena de nulidad absoluta por objeto ilícito.

Finalmente, el cuarto grupo está conformado por las tipologías que no se encuentran en alguno de los tres (3) grupos anteriormente comentados. Dado que la ley autoriza su ejercicio, no es posible fundamentar estos poderes en la autonomía de la voluntad. Por tanto, se entiende también están prohibidos en este último grupo, ya que: “De un lado […], este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, […] el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales”[5].

ii. Dentro de estas potestades excepcionales, brilla la regulación de la caducidad. Su régimen general se encuentra en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato[6]. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el legislador también ha consagrado regímenes especiales para su decreto en los negocios jurídicos en los que hacen parte las entidades estatales.

Por ejemplo, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los contratistas acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen al margen de la ley so pena de caducidad del contrato[7]. Para la doctrina, lejos de la regulación de los precitados artículos 14.2 y 18 del EGCAP, dicha causal aplica a todos los contratos que celebren las entidades públicas, pues no tiene como finalidad la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, sino el mantenimiento del orden público y la seguridad[8]. Incluso, teniendo en cuenta el artículo 19 de la Ley 2272 de 2022, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 debe interpretarse en concordancia con los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997.

Por otra parte, el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 –modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al sistema de seguridad social[9]. Esta consecuencia se aplicaba aunque no condujera a la paralización del contrato y con independencia de la tipología contractual, pero fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Asimismo, como indica el peticionario, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 prescribe que “Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”.

iii. Respecto a esta última causal es necesario resolver si afecta únicamente el contrato con ocasión del cual se declaró la responsabilidad fiscal al contratista o si, por el contrario, se extiende a la totalidad de sus vínculos negociales con el Estado. Para la Agencia se trata de lo primero, pues la norma habla en singular cuando se refiere a “[…] declare la caducidad del contrato […]”; razón por la cual, los demás negocios jurídicos están excluidos de esta consecuencia jurídica. De esta manera, como explica la doctrina, “[…] La afectación de la caducidad se limita exclusivamente para el contrato que dio lugar al juicio de responsabilidad fiscal. Además de no decirlo, sería equivocado extender tal sanción a otros contratos que el contratista tuviere en ejecución cuando queda en firme la medida adoptada por la Contraloría. Ello por cuanto se afectarían vínculos jurídicos válidamente convenidos y con ello, el interés público que los inspira, por una circunstancia que nada tiene que ver con la ejecución de tales pactos […]”[10]. Por lo demás, al ser la caducidad una sanción administrativa, no sólo es necesario interpretarla restrictivamente, sino que cualquier inquietud sobre su alcance ha de resolverse a favor del afectado, pues aplica el principio de favorabilidad.

Frente a la declaratoria de responsabilidad fiscal, el afectado asume por lo menos dos (2) causales de inhabilidad. Por un lado, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, “La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él” –inc. 1–, de manera que “Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables […]” –inc. 3–. Igualmente, el parágrafo primero del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019 dispone que:

“Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Por otra parte, si bien esta restricción a la capacidad jurídica para participar, celebrar y ejecutar contratos con el Estado cesa con el pago del detrimento al erario o con la exclusión del boletín de responsables fiscales, el decreto de la caducidad –incluso el que se fundamente en el artículo 61 de la Ley 610 de 2000– genera una inhabilidad del literal c) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con la norma, la consecuencia se extenderá por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad. Frente a esta concurrencia de inhabilidades, cada una de ellas extiende sus efectos con autonomía; razón por la cual, “[…] según el criterio de interpretación de la materia específica, deberá prevalecer la inhabilidad [del literal c) del artículo 8.1 del EGCAP] en estos casos, aun cuando se presentare el pago de la indemnización o se eliminara al contratista del boletín de responsables fiscales”[11].

Si bien la afectación de la caducidad se limita exclusivamente al contrato que dio lugar al juicio de responsabilidad fiscal, la presencia de inhabilidades sobrevivientes obliga a aplicar el artículo 9 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con el inciso primero, “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. El inciso tercero ibidem agrega lo siguiente: “Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”. Por tanto, si bien en los demás negocios jurídicos no es posible el decreto de la caducidad con fundamento en el artículo 61 de la Ley 610 de 2000, se hace obligatoria la cesión de los contratos; razón por la cual, continuaran su ejecución con el cesionario correspondiente.

iv. Al margen de lo anterior, debe advertirse que el análisis sobre la aplicación y los efectos de las potestades exorbitantes debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia sólo brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

  1. Referencias normativas:
  • Ley 80 de 1993, artículos 3, 5, 8, 9, 14 y 18.
  • Ley 418 de 1997, artículos 90 a 95.
  • Ley 610 de 2000, artículos 60 y 61.
  • Ley 1150 de 2007, artículos 11 y 17.
  • Ley 1952 de 2019, artículo 42.
  • Ley 2272 de 2022, artículo 19.
  • Código Civil, artículos 16, 1501, 1519 y 1741.
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Los conceptos de esta Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. En este  documento podrás consultar una serie de pautas para el manejo ofertas artificialmente bajas, en línea con las mejores prácticas internacionales en la materia. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-el-manejo-de-ofertas-artificialmente-baja-0.

De otra parte, te contamos que ya publicamos la Guía para incentivar la participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Esta guía tiene como finalidad ofrecer información de valor para que las Entidades Estatales fomenten de manera efectiva la participación de las mujeres en el mercado de compras públicas. Puedes consultar la guía en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-incentivar-la-participacion-de-las-mujeres.

También te invitamos a consultar la versión VIII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con la participación de las MIPYMES en los procesos de compra y contratación pública, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_viii.pdf.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Juan David Montoya Penagos

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Cfr. http://etimologias.dechile.net/?exorbitante. Consultado el 15 de mayo de 2020.

  2. En efecto, “Se llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad entre las partes y el de libertad contractual. Estas cláusulas exorbitantes del derecho común sobrepasan el ámbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o porque incluidas en los contratos de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. Vale decir, en consecuencia, que las cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar el orden público” (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Décima Edición. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra. p. 293. En el mismo sentido, RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. pp. 128-129. VEDEL, George. Derecho administrativo. Madrid: Editorial Aguilar, 1980. p. 191).

  3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Idea reiterada en la Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2012. Exp. 22.822. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Exp. 30.251. C.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección C. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Exp. 32.492. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E), entre otras.

  4. El artículo 1501 del Código Civil prescribe lo siguiente: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales” (Énfasis fuera de texto).

  5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

  6. La norma dispone que “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

    En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

    Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

    La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.

  7. El artículo citado dispone que los contratistas del Estado “No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

    Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato”.

  8. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá: Legis, 2000, p. 377.

  9. La norma establecia lo siguiente: “Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.

    Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”.

  10. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 670.

  11. BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Lucy Jeanette. Apuntes generales sobre el control y la responsabilidad fiscal en Colombia. Santiago de Chile: Ediciones Olejnik, 2022. p. 91. (Corchetes fuera de texto)

Preguntas frecuentes

Qué son las potestades exorbitantes según el concepto C–053 de 2025?
Son poderes o cláusulas que se salen excesivamente del “ritmo” del derecho común; se consideran exorbitantes cuando son poco habituales o cuando, al pactarse, están viciadas de nulidad, y por ello se reservan a contratos autorizados por la ley.
En qué casos se prohíben las cláusulas exorbitantes en contratos sometidos al derecho privado?
Cuando contravienen el orden público y el derecho público (referencias a art. 16, 1519 y 1741 del Código Civil), al derogarse leyes de orden público y configurarse objeto ilícito, generando nulidad absoluta.
Cuál es el régimen general de la caducidad en contratación estatal?
Está en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para sancionar el incumplimiento grave de obligaciones que amenacen con paralizar el contrato.
Qué regla trae el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 sobre la caducidad?
Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista es declarado responsable, las contralorías solicitan a la autoridad administrativa que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no esté liquidado.
La caducidad del artículo 61 de la Ley 610 de 2000 aplica solo al contrato del fallo o a otros contratos no liquidados?
El concepto indica que afecta únicamente el contrato con ocasión del cual se declaró la responsabilidad fiscal; aunque no se extiende a todos los vínculos, como la responsabilidad fiscal y la caducidad estructuran inhabilidades, por su carácter sobreviniente se obliga a ceder la posición contractual y los contratos continúan con el cesionario.