ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS – Capacidad contractual – Alcance

Para la celebración de contratos con entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales deberán someterse a los procesos de selección de la Ley 1150 de 2007, en igualdad de condiciones con los particulares, es decir, que las asociaciones de entidades territoriales ni las cooperativas podrán suscribir de manera directa convenios interadministrativos, ya que de hacerlo, incumplirían este mandato.

ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS – Capacidad contractual – Prohibiciones

[…] la prohibición de celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de obras públicas por parte de asociaciones de entidades territoriales, entre las que se encuentran incluidas las asociaciones de municipios, tiene como fundamento: i) la derogatoria expresa del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que dejó sin efectos el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y que permitía la contratación de convenios interadministrativos con este tipo de entidades; y ii) el artículo 10 de la ley 1150 de 2007, que fija las condiciones de igualdad entre cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales con los particulares, lo que únicamente les permitiría celebrar contratos con entidades estatales mediante un proceso competitivo y no mediante la modalidad de contratación directa de los que hacen parte los convenios o contratos interadministrativos.

ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS – Contratos de obra – Entidades territoriales

Las asociaciones de municipios sí pueden contratar con un municipio o departamento la ejecución de obras públicas. Sin embargo, no lo podrán hacer a través de la contratación directa, pues su escogencia se debe llevar a cabo luego de surtido un proceso competitivo, como el de licitación pública.

Bogotá D.C., 25/02/2020 Hora 14:47:14s

N° Radicado: 2202013000001281

Señor

Néstor Eugenio Vargas Vargas

Chinú, Córdoba

Concepto C ─ 059 de 2020

Estimado(a) señor(a),

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 17 de enero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: si i) «¿ES JURÍDICA Y ADMINISTRATIVAMENTE VIABLE QUE, LOS MUNICIPIOS CONTRATEN CON ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PUBLICAS (sic) DE MINIMA (sic), MENOR Y MAYOR CUANTÍA Y CELEBREN SIMULTÁNEAMENTE LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE AQUELLAS OBRAS, MEDIANTE UN PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA?».

Igualmente, ii) si ¿a «LAS ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS, SE LES HA DADO LA FACULTAD DE CELEBRAR CONTRATOS DE OBRAS MEDIANTE LA MODALIDAD DE CONTRATACIÓN DIRECTA CON LOS MUNICIPIOS, SIN QUE SE REQUIERA CONVOCARLAS MEDIANTE LA MODALIDAD DE LICITACIÓN PUBLICA (sic), SELECCIÓN ABREVIADA Y MÍNIMA CUANTÍA?».

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre los convenios interadministrativos para la ejecución de obras públicas entre municipios, en el concepto del 30 de julio de 2019, proferido dentro del radicado No. 2201913000005444, por lo que se reiteran dichas consideraciones. En tal sentido, para resolver la presente consulta se analizarán i) la naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios y ii) la posibilidad de que estas celebren contratos o convenios interadministrativos para la ejecución de obras.

2.1. Naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios

El primer hito normativo de las asociaciones de municipios es el artículo 63 del Acto Legislativo 1 de 1968, con el cual se modificó el artículo 198 de la Constitución de 1886, en el sentido de establecer, entre otras cosas, que «[l]a ley establecerá las condiciones y las normas bajo las cuales los Municipios puedan asociarse entre sí para la prestación de los servicios públicos. Las Asambleas, a iniciativa del Gobernador, podrán hacer obligatoria tal asociación, conforme a la ley citada, cuando la más eficiente y económica prestación de los servicios así lo requieran».

En desarrollo de lo anterior fue expedida la Ley 1 de 1975, mediante la cual se regularon aspectos como la naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios, la manera de conformarlas y su funcionamiento^[1]. Posteriormente, la Ley 136 de 1994, en el artículo 149, reiteró el primero de dichos aspectos, al establecer que esas asociaciones «son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rige por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdicción Contencioso-administrativa».

Por su parte, el artículo 148 de la referida Ley 136 de 1994 prescribió que «Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas».

A su vez, la Ley 1454 de 2011, orgánica del ordenamiento territorial, concibió a las asociaciones de municipios como una clase de los denominados esquemas asociativos territoriales^[2], sobre los que el artículo 17 señala que «son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman», y su parágrafo establece que «en concordancia con lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, las entidades territoriales podrán continuar asociándose mediante la celebración de convenios interadministrativos o mediante la conformación de personas jurídicas de derecho público o derecho privado».

En cuanto a la manera como se conforman las asociaciones de municipios, tanto la Ley 136 de 1994^[3], como la Ley 1454 de 2011, establecen que se hace mediante convenios^[4]. El citado parágrafo del artículo 17 de la Ley 1454 de 2011 reconoce que las entidades territoriales pueden seguir asociándose mediante convenios interadministrativos, por lo que se entiende que la suscripción de convenios es un mecanismo para que las entidades territoriales se asocien.

Por otra parte, la naturaleza y el carácter de persona jurídica que dichas leyes le atribuyen a las asociaciones de municipios conducen a entender que son entidades diferentes a los municipios que las conforman.

Ahora bien, la normativa expuesta se relaciona con las asociaciones de entidades territoriales, particularmente de municipios. Este esquema asociativo no es el único, toda vez que existen otros formados por distintas entidades públicas, como es el caso de las asociaciones previstas en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998^[5].

2.2. Posibilidad de que las asociaciones de municipios celebren convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de obras

Para empezar, es necesario realizar una revisión de las normas que en el pasado regularon la temática que nos ocupa, por lo cual es necesario indicar que la Ley 80 de 1993, en el artículo 2, parágrafo 1º, incluía a las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales dentro de la categoría de entidades estatales sometidas a la Ley 80 de 1993, y las facultaba para suscribir convenios interadministrativos:

Parágrafo 1. Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.

Dicho parágrafo facultaba a las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales para celebrar convenios interadministrativos. En desarrollo de lo anterior, el artículo 14, numeral 2, del Decreto 2170 de 2002 desarrolló la posibilidad de que los entes solidarios de carácter público, como las cooperativas y las asociaciones de entidades territoriales, pudieran suscribir directamente, sin necesidad de adelantar procesos de selección abiertos, convenios interadministrativos, incluyendo como única condición la certificación expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria, en caso de las cooperativas, y del Ministerio del Interior, cuando se tratara de asociaciones de municipios:

Artículo 14. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.

(…)

2. Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por una entidad, el mismo se celebrará sin necesidad de adelantar proceso de selección alguno, circunstancia que deberá ser certificada por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de cooperativas o por el Ministerio del Interior en el caso de asociaciones de entidades territoriales.

No obstante, el artículo 1 del Decreto 4375 de 2006 modificó el artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, para restringir la celebración de los convenios interadministrativos por parte de dichas entidades, al introducir como requisito para su celebración la aplicación del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, disposición que desarrollaba la selección objetiva, como principio orientador para los procesos de selección sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:

Artículo 14. De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.

La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas:

1. La entidad demandante del bien, obra o servicio invitará a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la selección de la oferta más favorable en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

2. Las entidades a que se refiere el presente artículo deberán inscribirse en el RUP, en relación con los contratos a que se refiere el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y sólo podrán celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el correspondiente contrato.

De este modo, la modificación hecha por el artículo 1 del Decreto 4375 de 2006 restringió la libertad contractual de las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales para celebrar convenios interadministrativos de forma directa, sometiéndolas a las reglas de la selección objetiva, en caso de que estas pretendieran contratar o ser contratadas por una entidad estatal.

A su vez, con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, normativa que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, se establecieron nuevos criterios para la celebración de convenios interadministrativos para la actividad contractual de cooperativas y asociaciones entidades territoriales. Particularmente, el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó de manera expresa el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que permitía la celebración de convenios interadministrativos por parte de cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Por otra parte, el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007 estableció:

Artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.

A partir de la disposición citada, para celebrar contratos con las entidades estatales, las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales deben someterse a los procesos de selección de la Ley 1150 de 2007, en igualdad de condiciones con los demás proponentes, es decir, las asociaciones de entidades territoriales ni las cooperativas podrán suscribir de manera directa convenios interadministrativos, ya que de hacerlo, incumplirían este mandato. Este criterio fue sostenido por esta entidad en los conceptos Nos. 2201913000005444 y 2201913000005649, del 30 de julio y el 8 de agosto de 2019, respectivamente, entre otros.

Como se señaló en el concepto 4201912000007676, del 20 de diciembre de 2019^[6], la prohibición de celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de obras públicas por parte de asociaciones de entidades territoriales, entre las que se encuentran incluidas las asociaciones de municipios, tiene como fundamento: i) la derogatoria expresa del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que dejó sin efectos el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y que permitía la contratación de convenios interadministrativos con este tipo de entidades; y ii) el artículo 10 de la ley 1150 de 2007, que fija las condiciones de igualdad entre cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales con los particulares, lo que únicamente les permitiría celebrar contratos con entidades estatales mediante un proceso competitivo y no mediante la modalidad de contratación directa, de los que hacen parte los convenios o contratos interadministrativos.

Por último, habrá que aclarar que si bien la Ley 136 de 1994 autoriza la asociación de dos o más municipios para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras y el cumplimiento de funciones administrativas, no es menos cierto que la Ley 1150 de 2007 limita su capacidad para contratar, negándoles la posibilidad de celebrar convenios o contratos interadministrativos de manera directa para el cumplimento de tales prerrogativas, dejándoles la posibilidad de celebrar contratos con entidades de su misma naturaleza mediante procesos competitivos regulados en la Ley 1150 de 2007.

1. Respuesta

i) «¿ES JURÍDICA Y ADMINISTRATIVAMENTE VIABLE QUE, LOS MUNICIPIOS CONTRATEN CON ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PUBLICAS (sic) DE MINIMA (sic), MENOR Y MAYOR CUANTÍA Y CELEBREN SIMULTÁNEAMENTE LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE AQUELLAS OBRAS, MEDIANTE UN PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA?»

Su pregunta supone dos cuestionamientos: de un lado, si es viable «[…] QUE, LOS MUNICIPIOS CONTRATEN CON ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PUBLICAS (sic) DE MINIMA (sic), MENOR Y MAYOR CUANTÍA […]». De otro lado, si es posible que entre estas «[…] CELEBREN SIMULTÁNEAMENTE LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE AQUELLAS OBRAS, MEDIANTE UN PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA?».

Frente al primer interrogante, las asociaciones de municipios sí pueden contratar con un municipio o departamento la ejecución de obras públicas. Sin embargo, no lo podrán hacer a través de la contratación directa, pues su escogencia se debe llevar a cabo luego de surtido un proceso competitivo, como el de licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía.

En relación con el segundo cuestionamiento, cuya respuesta también se relaciona con la anterior, la contratación con asociación de municipios no puede hacerse mediante contratación directa. Incluso, en este tipo de contratos habrá de tenerse en cuenta la prohibición establecida en el artículo 32, numeral 1º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, según la cual en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación pública, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista.

ii) «[A] LAS ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS, SE LES HA DADO LA FACULTAD DE CELEBRAR CONTRATOS DE OBRAS MEDIANTE LA MODALIDAD DE CONTRATACIÓN DIRECTA CON LOS MUNICIPIOS, SIN QUE SE REQUIERA CONVOCARLAS MEDIANTE LA MODALIDAD DE LICITACIÓN PUBLICA (sic), SELECCIÓN ABREVIADA Y MÍNIMA CUANTÍA?».

Teniendo en cuenta que la pregunta se soluciona con la respuesta anterior, remitimos a ella.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «Artículo 3. Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente del de los municipios que las constituyen; se rigen por sus propios estatutos y gozarán, para el desarrollo de su objeto, de los mismos derechos, privilegios, exenciones y prerrogativas acordados por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones de municipios son revisables y anulables por la jurisdicción contencioso-administrativa». ↑

2. «Artículo 10. Esquemas Asociativos Territoriales. Constituirán esquemas asociativos territoriales las regiones administrativas y de planificación, las regiones de planeación y gestión, las asociaciones de departamentos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, y las asociaciones de municipios”. ↑

3. “Artículo 150. Conformación y funcionamiento. Las asociaciones para su conformación y funcionamiento se sujetarán a las siguientes reglas”:

   »1. Toda asociación de municipios será siempre voluntaria. Se conformará mediante convenio suscrito por sus alcaldes, previa autorización de los respectivos concejos». ↑

4. «Artículo 14. Asociaciones de municipios. Dos o más municipios de un mismo departamento o de varios departamentos, podrán asociarse administrativa y políticamente para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras de ámbito regional y el cumplimiento de funciones administrativas propias, mediante convenio o contrato-plan suscrito por los alcaldes respectivos, previamente autorizados por los concejos municipales o distritales y para el ejercicio de competencias concertadas entre sí en un marco de acción que integre sus respectivos planes de desarrollo en un modelo de planificación integral conjunto». ↑

5. «Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro».

   «Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal». ↑

6. Allí se preguntó, entre otras cosas lo siguiente: «¿puede o no un municipio y/o departamento, mediante contratos y/o convenios interadministrativos con las asociaciones de municipios, contratar la ejecución de obras públicas sin importar la cuantía de estas?». ↑