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INHABILIDAD SOBREVINIENTE, INHABILIDADES

Radicado: C-059 del 2023Fecha: 12 de junio de 2023Actor: Pablo Marcelo Cárdenas Benavides
Finalidad, Clasificación, Sanción, Proceso sancionatorio…
Autoridad 0/100

Las inhabilidades son circunstancias fijadas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean designadas o elegidas en cargos públicos, o celebren contratos con el Estado. Su finalidad es proteger la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. El concepto distingue dos fuentes de inhabilidades: (i) inhabilidades-sanción, que surgen por procesos sancionatorios (penal, disciplinario, contravencional o pérdida de investidura), y (ii) inhabilidades-requisito, asociadas a condiciones personales. Además, señala que por tratarse de limitaciones a la capacidad, deben estar tipificadas en la ley (principio de legalidad) y su interpretación debe ser restrictiva. En cuanto a la inhabilidad sobreviniente en consorcios o uniones temporales, se explica el efecto en la participación y las reglas de renuncia o cesión (con la regla especial y la excepción prevista para el literal j del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993).

Expediente: C-059 de 2023 – Fecha: 13-06-2023 – Número Interno: C-059 del 2023 – Demandado: – Actor: Pablo Marcelo Cárdenas Benavides – Radicado de entrada: P20230413003282 – Radicado de salida: RS20230614006035 – Restrictor: Finalidad,Clasificación,Sanción,Proceso sancionatorio,Requisito,Condiciones personales,Taxatividad,Principio de legalidad,Interpretación restrictiva,SOBRE CONSORCIO O UNIÓN TEMPORAL – Descriptor: INHABILIDAD SOBREVINIENTE,INHABILIDADES – Mes: Junio – Año: 2023

Texto del concepto

INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación a capacidad

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

INHABILIDADES – Clasificación – Sanción – Proceso sancionatorio – Requisito – Condiciones personales

Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia.

INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva

Las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio.

INHABILIDAD SOBREVINIENTE – Sobre consorcio o unión temporal

Según se desprende del texto del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, y sin perjuicio de la regla especial establecida en el parágrafo 1 de dicho artículo, (…) si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en un procedimiento de selección, (…) el proponente renuncia a la participación y a los derechos surgidos del mismo, ello incluye, si se presenta de forma individual o como proponente plural, pues la ley no hace distinción alguna al respecto, tan sólo contempla la posibilidad de ceder su participación cuando ya se está en presencia de un contrato (…).

Conforme a lo anterior, en el caso en que se llegue a presentar una inhabilidad o incompatibilidad durante la ejecución del contrato estatal, el contratista tiene dos opciones: primero, ceder el contrato, previa autorización escrita de la Entidad Estatal y, segundo, en el caso en que la cesión no fuera posible, deberá renunciar a la ejecución del contrato (…) a excepción de la inhabilidad contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, ya que en dicho caso la Ley prohíbe la renuncia del contrato por parte del contratista a quién se le haya sancionado por corrupción, siendo obligatorio para la Entidad Estatal ordenar mediante acto administrativo motivado la cesión o terminación unilateral, “sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil.”

(…) Ahora bien, nótese que la norma dispone que cuando sobreviene una inhabilidad o una incompatibilidad en uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, el contrato se continuará ejecutando, pero para ello el integrante afectado por la inhabilidad deberá ceder su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante, y proscribe expresamente la posibilidad de hacer la cesión entre sus integrantes (…).

Bogotá D.C.,13 de junio de 2023

Señor

Pablo Marcelo Cárdenas Benavides

Bogotá, D.C.

Concepto C–059 de 2023

Temas:

INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación a capacidad / INHABILIDADES – Clasificación – Sanción – Proceso sancionatorio – Requisito – Condiciones personales / INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva / INHABILIDAD SOBREVINIENTE – Sobre consorcio o unión temporal

Radicación:

Respuesta a consulta P20230413003282

Estimado señor Cárdenas

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta realizada el 13 de abril de 2023.

  1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta:

“1. El artículo 9 de la Ley 80 de 1993, establece de forma textual que “ (…) Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. (…)

2. Por lo anterior, se pregunta:

2.1. ¿Qué se entiende por renuncia a la participación del proceso y cuáles son sus implicaciones jurídicas y económicas?

2.2. ¿Al renunciar se termina el contrato, se procede a su liquidación y a iniciar el proceso de siniestro de pólizas?

2.3. ¿Si a uno de los consorciados le declararon la caducidad en otro contrato, se entiende que este consorciado también debe renunciar al consorcio y al contrato que

está vigente?

2.4. ¿Si el consorciado al que le declararon la caducidad no desea renunciar al contrato, que consecuencias jurídicas tendría su actuar?

2.5. ¿Cuál es la responsabilidad jurídica de los otros consorciados quienes no tienen inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente para continuar con el contrato, si el consorciado al que le declararon la caducidad no renuncia ni desea ceder su participación?

2.6. ¿Cuál es la responsabilidad jurídica de los otros consorciados quienes no tienen inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente para continuar con el contrato, si no se encuentra a otra persona natural o jurídica interesada en actuar como cesionario en el contrato?

2.7. ¿Cuánto tiempo tiene el consorciado al que le declararon la caducidad en otro contrato, para gestionar la cesión del contrato otra persona natural o jurídica interesada en actuar como cesionario?” (Sic)

2. Consideraciones:

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene atribuciones para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, dentro de los límites de las atribuciones de la función consultiva atribuida a esta entidad, esto es, interpretando de manera general las normas relevantes, la Agencia absolverá los interrogantes formulados, previo análisis de los siguientes temas: i) régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos, y ii) régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. Regulación de la inhabilidad sobreviniente.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicado número 4201912000003592 del 28 de agosto de 2019, 4201913000005649 del 17 septiembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, C -001 del 23 de abril de 2020, C-007 del 4 de mayo de 2020, C ─ 011 del 27 de abril de 2020, C ─ 085 del 4 de marzo de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C -125 de 2020 del 3 de marzo de 2020, C-157 de 2020 del 16 de marzo de 2020, C-239 de 2020 del 16 de abril de 2020, C ─ 246 de 2020 del 3 de abril de 2020, C – 273 de 2020 del 21 de mayo de 2020, C – 402 del 26 de junio de 2020, C-138 de 18 de mayo de 2022, C-514 del 10 de agosto de 2022, y C-731 de 10 de noviembre de 2022 estudió la naturaleza jurídica del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, incluyendo las sobrevinientes, como límite a la capacidad contractual, así como los criterios de interpretación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se exponen a continuación.

2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las Entidades Estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva[2], pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”[3]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”[4]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

“[D]e conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento.[5]

También ha dicho que:

[L]a aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.)[6]

Como se aprecia, el principio pro libertate dirige la interpretación de las disposiciones que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.

2.2 Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. Regulación de la inhabilidad sobreviniente.

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”[7].

Las limitaciones que afectan la capacidad jurídica para contratar desarrollan los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis la moralidad administrativa. Así lo ha entendido el Consejo de Estado, quien se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos:

“De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado[8].”

Se puede afirmar que las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben estar justificadas en la salvaguarda del interés general y que su lectura e interpretación es taxativa y restrictiva:

“Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado.”[9]

Además, la Corte Constitucional ha explicado que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:

“Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).

[…]

Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150).[10]

Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia[11].

A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993[12] establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–; mientras que las inhabilidades de los literales f), g) y h) del numeral 1 de la norma citada establecen inhabilidades–requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público.

Ahora bien, también es posible que la inhabilidad sobrevenga cuando ya está perfeccionado el contrato o incluso durante su ejecución. Para casos como este, en el que la inhabilidad se presenta de manera sobreviniente, existe una la regulación especial del Estatuto General de la Contratación Pública, establecida en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos:

“Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

Parágrafo 1º. Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. La entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil.

Para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato. […][13] (Cursivas añadidas).

Esta regulación de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes fue una innovación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues el tema no fue abordado en los Decretos Leyes 150 de 1976 y 222 de 1983. Naturalmente, no se trata de causales nuevas, sino de su configuración antes de que finalice el procedimiento de selección o después de perfeccionado el contrato. Sobre la constitucionalidad de esta norma se pronunció la Corte Constitucional indicando que:

“[…] Se trata de evitar que contraten con el Estado quienes se ubican en alguna de las situaciones contempladas por el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, a la cual pertenece también la disposición demandada. Como tales incompatibilidades e inhabilidades no siempre surgen desde el comienzo de los trámites previos a la contratación, debe la ley ocuparse en la determinación clara de las reglas que han de observarse si ellas aparecen de manera sobreviniente, esto es, cuando la relación contractual ya se había establecido o dentro del tiempo de una licitación o concurso ya iniciados.

A juicio de la Corte, en nada se ofende el imperio de la Constitución por haberse establecido que el hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad en cabeza de quien ya es contratista da lugar a la obligación de éste de ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante, o a la de renunciar a su ejecución si aquello no fuere posible. Tampoco se vulnera la Carta por consagrar que quien participa en un proceso de licitación o concurso y resulta intempestivamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades deba renunciar a dicha participación, ni se desconoce la normatividad superior por prever, como lo hace la norma, la cesión en favor de un tercero de la participación en el consorcio o unión temporal que licita o es contratista cuando la causa de inhabilidad o incompatibilidad se radica en uno de sus miembros. Se trata de evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe tomando parte en los procesos de adjudicación y selección […]”[14]

En efecto, si el contrato se celebra con personas incursas previamente en una situación de inhabilidad o incompatibilidad, este surge a la vida jurídica viciado de nulidad absoluta. Razón por la cual, el artículo 9 de la ley 80 de 1993 contempla en su inciso segundo que: “Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo […]”. Dicha presunción de renuncia a la participación y a los derechos surgidos del mismo, en caso de contar con resolución de adjudicación, debe interpretarse en conjunto con el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, el cual consagra dos reglas especiales en los que la norma da la posibilidad a una Entidad Estatal para que adjudique nuevamente el contrato al proponente calificado en segundo lugar, y esto es, cuando dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, el acto administrativo de adjudicación es revocado porque sobrevino una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, caso en el cual, “la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”.

La segunda regla, trata de aquellos casos en que la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, la norma indica que la Entidad Estatal podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar, con excepción de los contratos de concesión.

Las normas citadas reflejan el querer del legislador de que los Proceso de Contratación adelantados por las entidades estatales cumplan con los fines de la contratación estatal, esto es, que los servidores públicos tengan en consideración al momento de celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, que las entidades buscan con ellos la satisfacción de sus necesidades y el cumplimiento de sus fines estatales, por lo cuanto deben garantizar además la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de derechos e intereses de los administrados, conforme lo dispuesto en el artículo 3 y el numeral 3 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Sobre el tema, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la obligación de adjudicar un contrato en sentencia del 8 de febrero de 1985[15], según la cual una vez agotadas las etapas de un proceso licitatorio el único camino que le queda a la entidad es proceder a la adjudicación del mismo, indicando que el abstenerse sin motivo valedero puede generarle responsabilidades.

Adicionalmente, la doctrina nacional, que ha considerado que la posibilidad que tiene las entidades estatales para adjudicar un Proceso de Contratación al segundo proponente dentro del orden de elegibilidad, se encuentra acorde con el principio de economía que rige en la contratación estatal, ya que “antes de proceder a ordenar la apertura de un nuevo proceso licitatorio, la entidad tendrá que agotar el mecanismo de llamar aquel que se encuentra ahora en la mejor opción para ejecutar el contrato”[16]

Del análisis realizado se desprende que nuestro ordenamiento jurídico contempló la facultad discrecional de que una Entidad Estatal adjudiqué un Proceso de Contratación al segundo proponente dentro del orden de elegibilidad, en los casos previamente descritos, sin embargo, a consideración de esta Agencia, la facultad discrecional que tiene la Entidad Estatal en virtud del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, para que dentro de los quince (15) días siguientes, adjudique el contrato al proponente calificado en segundo lugar, no quiere decir que la misma no deba motivarse a través de acto administrativo, sea cual sea su decisión, pues en ella debe justificar por qué la propuesta del segundo proponente en orden de elegibilidad es o no igualmente favorable para la entidad.

Lo anterior se justifica con lo estipulado en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que indica:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”

En concordancia, con lo dispuesto en este artículo esta Agencia considera que la decisión discrecional que adopte la Entidad Estatal debe de estar debidamente argumentada y sustentada de por qué la propuesta del proponente calificado en segundo orden de elegibilidad, es decir, de aquel que cumplió con todos los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones y le ha seguido en puntuación al contratista adjudicatario, es o no igualmente favorable para la entidad, esto quiere decir, que se debe justificar por qué dicho proponente es o no idóneo para ejecutar el contrato como el que obtuvo el primer orden de elegibilidad, que son los hechos que le sirven de causa, y el por qué la adjudicación o no del contrato es adecuada a los fines de la contratación estatal.

En contraste, si se genera la inhabilidad o incompatibilidad de forma sobreviniente a un contratista una vez celebrado el contrato, se debe aclarar que el contrato no es inválido porque se perfeccionó de forma lícita; pero conforme al principio de moralidad administrativa no se puede continuar ejecutando ni mantenerse el vínculo con ese contratista inhábil y se producen entonces las consecuencias dispuestas por el legislador.

Según se desprende del texto del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, y sin perjuicio de la regla especial establecida en el parágrafo 1 de dicho artículo[17], si la inhabilidad o incompatibilidad se configura después del perfeccionamiento del contrato, el contratista cederá el contrato a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante; pero si esto no es posible, está obligado a renunciar a la ejecución.

Por otra parte, conforme al artículo anteriormente citado, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en un procedimiento de selección, hay que hacer la aclaración que esta Agencia ha entendido que el proponente renuncia a la participación y a los derechos surgidos del mismo, ello incluye, si se presenta de forma individual o como proponente plural, pues la ley no hace distinción alguna al respecto, tan sólo contempla la posibilidad de ceder su participación cuando ya se está en presencia de un contrato, por lo tanto, cuando la norma dispone la posibilidad de que un integrante de un proponente plural inhabilitado o con incompatibilidad pueda ceder su participación, esta se ha entendí por la Agencia de que sólo se podrá si cuenta con la autorización escrita del contratante, con la restricción de que el cesionario no puede ser alguno de los demás integrantes del consorcio o la unión temporal[18].

Conforme a lo anterior, en el caso en que se llegue a presentar una inhabilidad o incompatibilidad durante la ejecución del contrato estatal, el contratista tiene dos opciones: primero, ceder el contrato, previa autorización escrita de la Entidad Estatal y, segundo, en el caso en que la cesión no fuera posible, deberá renunciar a la ejecución del contrato. En ese sentido, si durante la ejecución del contrato se llega a configurar alguna de las situaciones establecidas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se configuraría una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente y, ante este supuesto, la normativa solo prevé las dos soluciones referidas, a excepción de la inhabilidad contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, ya que en dicho caso la Ley prohíbe la renuncia del contrato por parte del contratista a quién se le haya sancionado por corrupción, siendo obligatorio para la Entidad Estatal ordenar mediante acto administrativo motivado la cesión o terminación unilateral, “sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil.”

En este caso, las implicaciones jurídicas y económicas de prohibir por Ley la renuncia de la ejecución del contrato a aquel contratista sancionado por temas de corrupción, da entender el alcance de dicha figura, pues conforme a ello, cuando sobrevenga una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente a un contratista, diferente a la contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, si bien no se puede mantener el vínculo contractual con ese contratista inhábil, se deberá proceder a su cesión o terminación, aquellas figuras no se tramitaran exclusivamente por la Entidad Estatal de manera unilateral, como también procederá a lugar de reconocer al contratista lo ejecutado hasta el momento, en el respectivo cruce de cuentas que se realice en la cesión del contrato, como en la liquidación del mismo en caso de la terminación.

Ahora bien, nótese que la norma dispone que cuando sobreviene una inhabilidad o una incompatibilidad en uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, el contrato se continuará ejecutando, pero para ello el integrante afectado por la inhabilidad deberá ceder su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante, y proscribe expresamente la posibilidad de hacer la cesión entre sus integrantes. Dicha cesión resulta de suma importancia en la ejecución de las obligacionales asumidas por cada integrante ya sea de consorcio o unión temporal, cuya responsabilidad es solidaria a consideración del Consejo de Estado[19] frente a la Entidad Estatal, diferenciándose únicamente entre sí, que dicha responsabilidad recaerá sobre el alcance de las actividades por las cuales responde cada integrante según el tipo de figura asociativa, pues en la unión temporal, se limitará a las actividades asumidas por cada integrante en el acuerdo de constitución a diferencia del consorcio.

3. Respuesta

“1. El artículo 9 de la Ley 80 de 1993, establece de forma textual que “ (…) Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. (…)

2. Por lo anterior, se pregunta:

2.1. ¿Qué se entiende por renuncia a la participación del proceso y cuáles son sus implicaciones jurídicas y económicas?”

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, a concepto de esta Agencia, se desprende que del texto del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en un procedimiento de selección, se entiende que el proponente renuncia a la participación y a los derechos surgidos del mismo, ello incluye, si se presenta de forma individual o como proponente plural, pues la ley no hace distinción alguna al respecto, tan sólo contempla la posibilidad de ceder su participación cuando ya se está en presencia de un contrato. En ese sentido, no habrá lugar a la adjudicación del proceso de selección a dicho proponente en caso de que dicha inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se de en el término del cierre o evaluación de la oferta, pues el proponente no estaría habilitado para ser acreedor de ello y en virtud de dicho artículo se presume su renuncia a la participación y a los derechos surgidos del mismo.

Por el contrario, en caso de contar con resolución de adjudicación, debe interpretarse en conjunto con el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, el cual consagra dos reglas especiales en los que la norma da la posibilidad a una Entidad Estatal para que adjudique nuevamente el contrato al proponente calificado en segundo lugar, y esto es, cuando dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, el acto administrativo de adjudicación es revocado porque sobrevino una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales (como por ejemplo que el proponente estuviese inhabilitado y dicha situación no se hubiese informado o no pudo ser observada por la Entidad Estatal), caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, dentro de los 15 días hábiles siguientes al acto administrativo que revocó el acto administrativo de revocatoria.

“2.2. ¿Al renunciar se termina el contrato, se procede a su liquidación y a iniciar el proceso de siniestro de pólizas?”

Por su parte, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevine en el contratista o un integrante del consocio o unión temporal que sea contratista, durante la ejecución del contrato, el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 dispone la posibilidad de que este pueda ser cedido, sin embargo, cuando se trata de un integrante de un proponente plural inhabilitado o con incompatibilidad la norma permite que se podrá ceder su participación, sólo sí cuenta con la autorización escrita del contratante, con la restricción de que el cesionario no puede ser alguno de los demás integrantes del consorcio o la unión temporal.

En ese sentido, en el caso en que se llegue a presentar una inhabilidad o incompatibilidad durante la ejecución del contrato estatal, el contratista tiene dos opciones: primero, ceder la participación del integrante del proponente plural con inhabilidad o incompatibilidad, previa autorización escrita de la Entidad Estatal y, segundo, en el caso en que la cesión no fuera posible, deberá renunciar a la ejecución del contrato, y en este punto se procedería a la terminación del mismo y posterior liquidación. El siniestro de las garantías contractuales por parte de la Entidad Estatal dependerá de las circunstancias que se logren acreditar en cada caso en concreto, caso de estudio sobre el cual se deberá analizar en cada contrato.

“2.3. ¿Si a uno de los consorciados le declararon la caducidad en otro contrato, se entiende que este consorciado también debe renunciar al consorcio y al contrato que está vigente?

2.4. ¿Si el consorciado al que le declararon la caducidad no desea renunciar al contrato, que consecuencias jurídicas tendría su actuar?”

Conforme a lo expuesto, si un integrante de un consorcio o unión temporal que sea contratista del estado se le declara una caducidad, estaría incurso en una inhabilidad sobreviniente frente a la ejecución de dicho contrato en el cual es integrante de dicha figura asociativa, por lo tanto, la norma tiene dos opciones: primero, ceder la participación del integrante del proponente plural con inhabilidad o incompatibilidad, previa autorización escrita de la Entidad Estatal a una persona ajena a los integrantes del consorcio o unión temporal, y, segundo, en el caso en que la cesión no fuera posible, deberá renunciar a la ejecución del contrato, y en este punto se procedería a la terminación del contrato y posterior liquidación.

“2.5. ¿Cuál es la responsabilidad jurídica de los otros consorciados quienes no tienen inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente para continuar con el contrato, si el consorciado al que le declararon la caducidad no renuncia ni desea ceder su participación?”

2.6. ¿Cuál es la responsabilidad jurídica de los otros consorciados quienes no tienen inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente para continuar con el contrato, si no se encuentra a otra persona natural o jurídica interesada en actuar como cesionario en el contrato?

2.7. ¿Cuánto tiempo tiene el consorciado al que le declararon la caducidad en otro contrato, para gestionar la cesión del contrato otra persona natural o jurídica interesada en actuar como cesionario?”

Sobre el tema, se ha dicho que cuando sobreviene una inhabilidad o una incompatibilidad en uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, el contrato se podrá continuar ejecutando, solo si integrante afectado por la inhabilidad cede su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. Dicha cesión resulta de suma importancia en la ejecución de las obligacionales asumidas por cada integrante ya sea de consorcio o unión temporal, cuya responsabilidad es solidaria a consideración del Consejo de Estado[20] frente a la Entidad Estatal, diferenciándose únicamente entre sí, que dicha responsabilidad entre los integrantes, recaerá sobre el alcance de las actividades por las cuales responde cada integrante según el tipo de figura asociativa, pues en la unión temporal, se limitará a las actividades asumidas por cada integrante en el acuerdo de constitución a diferencia del consorcio.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Any Alejandra Tovar Castillo

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Juan David Cárdenas Cabeza

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Nohelia del Carmen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.

  2. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico De La Contratación Estatal. Recuperado de https://xperta.legis.co, Capítulo VI Inhabilidades e Incompatibilidades, Sección 2 Interpretación Restrictiva.

  3. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1039 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. La Corte Constitucional ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras.

  4. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Exp. 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.

  5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Rad. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E).

  6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 24.057. Consejera Ponente: Olga Melida Valle De De La Hoz.

  7. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio.

  8. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25.646. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

  9. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

  10. Ibidem.

  11. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

  12. Ley 80 de 1993: “Artículo 8: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: 

    “a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. 

    “b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. 

    “c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. 

    “d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. 

    “e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. 

    “f) Los servidores públicos. 

    “g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. 

    “h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. 

    “i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. 

    “Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. 

    “j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.  

    “Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, represen­tantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con ex­cepción de las sociedades anónimas abiertas. También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la perso­nería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, ad­ministradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.  La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma perma­nente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal. 

    “[…]

    “2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: 

    “a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. 

    “b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. 

    “c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. 

    “d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. 

    “e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. 

    “f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.”.

  13. El Parágrafo 2º. del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que modificó el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 24 de febrero de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. La disposición era del siguiente tenor: “El Gobierno nacional reglamentará el procedimiento de la cesión del contrato de que trata este artículo, en término no mayor a seis (6) meses.”

  14. Sentencia de la Corte Constitucional. C-221 de 1996. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

  15. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 8 de febrero de 1985, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Exp. 2.748.

  16. MATALLANA CAMACHO, Ernesto, “Manual de contratación de la Administración Pública: Reforma de la Ley 80 de 1993, Editorial: Universidad Externado de Colombia, 2015 – 4 edición, Bogotá, pág., 611.

  17. El parágrafo del artículo 9, introducido por el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, establece una regla especial para los casos en los que se presente de manera sobreviniente la inhabilidad tipificada en el literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, o cuando el contratista sea sancionado administrativamente por actos de corrupción, situaciones en las que correspondería a la Administración escoger al cesionario. De acuerdo con esto, en principio, cualquier inhabilidad sobreviniente que afecte al contratista se regiría por el inciso primero de la norma citada, que corresponde a la redacción inicial de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, el legislador buscaba un efecto distinto para los contratistas en los que se configurara la inhabilidad del artículo 8, literal j) del numeral 1, de la Ley 80 de 1993 o que fueran sancionados administrativamente por actos de corrupción, pues cuando se aplica la cesión unilateral no son procedentes la cesión bilateral del contrato ni la renuncia a la ejecución.

  18. Aunque el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 no regula el tema de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes entre la adjudicación del contrato y su perfeccionamiento, es necesario tener en cuenta que el artículo 9, inciso cuarto, de la Ley 1150 de 2007 establece que “[…] si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, [el acto de adjudicación] podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993” (Corchetes fuera de texto).

  19. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P.: César Hoyos Salazar, 17 de mayo de 2001, radicación número: 1346.

  20. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P.: César Hoyos Salazar, 17 de mayo de 2001, radicación número: 1346.

Preguntas frecuentes

¿Qué son las inhabilidades según el Concepto C-059 de 2023?
Son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas sean elegidas o designadas en cargos públicos o celebren contratos con el Estado, para garantizar idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública.
¿Cómo se clasifican las inhabilidades?
Se distinguen dos grupos: inhabilidades-sanción (derivadas de un proceso sancionatorio en ámbitos penal, disciplinario, contravencional o pérdida de investidura) e inhabilidades-requisito (que no provienen de un proceso sancionatorio y dependen de condiciones propias de la persona).
¿Qué exige el concepto sobre la tipificación e interpretación de las inhabilidades?
Al ser restricciones a la capacidad para ofertar y contratar, solo pueden tipificarse en la ley (principio de legalidad) y su interpretación debe ser restrictiva para evitar supuestos indeterminados que afecten igualdad, debido proceso, libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio.
Si la inhabilidad sobreviene en un proceso de selección, ¿qué ocurre con el proponente?
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en un proponente durante la selección, se entiende que renuncia a la participación en el proceso y a los derechos surgidos del mismo, sin distinción entre participación individual o como proponente plural.
¿Qué sucede si la inhabilidad sobreviniente ocurre en un integrante de un consorcio o unión temporal?
El contrato se continúa ejecutando, pero el integrante afectado debe ceder su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante, y se prohíbe expresamente la cesión entre sus integrantes.