URGENCIA MANIFIESTA, CALAMIDAD Y DESASTRE, FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO, CLÁUSULAS EXORBITANTES, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL

Texto del concepto

URGENCIA MANIFIESTA – Situación de calamidad o desastre

Declarada la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, por parte de la autoridad competente, las demás entidades estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar, a continuación, la causal de contratación directa denominada “urgencia manifiesta”, mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre.

Lo anterior significa que para contratar directamente no basta con la declaración de desastre o de calamidad. Es decir, se necesitan dos (2) actos administrativos concurrentes para que pueda contratarse directamente por urgencia manifiesta: i) el primero en el tiempo, la declaración de la situación de calamidad pública o la declaración de la situación de desastre, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012; y ii) el segundo, la declaración propiamente dicha de “urgencia manifiesta” de que trata el artículo 42 del Estatuto General de Contratación, amparado o fundamentado en la declaración previa del desastre o calamidad.

CALAMIDAD Y DESASTRE – Fondo Nacional de Gestión de Riesgo

Si bien la necesidad de contar con los dos actos administrativos anteriormente mencionados es un principio general, para el común de las entidades estatales, es necesario considerar el matiz introducido por el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, hipótesis en la cual basta declarar la situación de desastre o la situación de calamidad pública para contratar con el derecho privado, y los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal.

La interpretación de esta norma supone tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 47, se constituyó el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres como un patrimonio autónomo –artículo 49–, administrado y representado en los términos del artículo 3° del Decreto 1547 de 1984 –modificado por el artículo 70 de Decreto-ley 919 de 1989 (artículo 48)–, destinado a adoptar medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastres, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción, a través de mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres, cuyo régimen contractual es el de las empresas industriales y comerciales, sin perjuicio de las facultades especiales para atender situaciones de desastres y evitar la extensión de los efectos –parágrafo 3 del artículo 50–.

FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO – Cláusulas excepcionales – Aplicación

Respecto al Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 es congruente con el artículo 3 del Decreto Ley 4702 de 2010, el cual está vigente conforme al inciso segundo del artículo 96 de la Ley 1523 de 2012. Precisamente, dicha norma modificó el del Decreto Ley 919 de 1989 el cual organizaba anteriormente el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. Asimismo, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 concuerda con el artículo 54 ibidem, pues este último establece que las entidades territoriales deben constituir sus propios fondos de gestión del riesgo, bajo el mismo esquema del Fondo Nacional, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción en situaciones de desastre o calamidad pública. En otras palabras, la pura y simple declaración de desastre o de calamidad pública conduce a que las autoridades mencionadas atrás se excluyan del EGCAP, y pasen a formar parte del régimen especial de contratación, siempre que los contratos estén relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción para superar la situación de calamidad o desastre declarados, caso en el cual, inclusive, podrán pactar poderes excepcionales.

CLÁUSULAS EXORBITANTES – Definición

A estas cláusulas del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Potestades unilaterales

Declarada una situación de calamidad pública o de desastre, la contratación del fondo se desarrolla al amparo del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 en congruencia con el artículo 3 del Decreto Ley 4702 de 2010. En este último evento está expresamente facultado para emplear cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual, pueden declarar la caducidad, hacer efectiva la garantía de cumplimiento y terminar unilateralmente el contrato.

Fuera de la habilitación mencionada en el párrafo precedente, las entidades excluidas del EGCAP pueden declarar unilateralmente el siniestro de las garantías de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011. Respecto a la terminación y la imposición unilateral de sanciones pecuniarias, la postura del Consejo de Estado sólo está unificada tratándose de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Como en la demás no existe uniformidad de criterio, la Agencia propone analizar el tema objeto de consulta bajo el filtro del principio de legalidad, pues es la manera más fiable para excluir la vulneración de normas de orden público. Aunque un sector de la jurisprudencia considera que estos poderes unilaterales pueden derivar de la autonomía de la voluntad, el problema es que el concepto de “norma de orden público” tiene carácter indeterminado y, por tanto, al no existir acuerdo sobre el alcance, su concreción corresponde al juez en cada causa sometida a su conocimiento.

Bogotá D.C., 21 de Febrero de 2025

Señor

Leonidas Name Gómez

leonidas.name@gestiondelriesgo.gov.co

Bogotá D.C.

Estimado señor Name Gómez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 21 de enero de 2025, en la cual pregunta lo siguiente:

“En atención al régimen especial Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres - FNGRD, los cuales son celebrados por la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y representante legal, ¿cuál es el alcance del parágrafo 3 del artículo 50 de la ley 1523 de 2011, en sintonía con el artículo 3° del Decreto Ley 4702 de 2010, modificatorio del artículo 25 del Decreto Ley 919 de 1989 (el cual está vigente por mandato del artículo 96 de la Ley 1523 de 2012)?

Sobre los contratos celebrados por entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación ¿de qué manera se declaran los incumplimientos de sus contratos? ¿Cómo se declara el incumplimiento contractual de contratos celebrados por una entidad estatal con régimen exceptuado o especial?

En el mismo sentido, ¿se pueden pactar facultades unilaterales que están catalogadas como excepcionales al derecho común por estar consagrados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; ¿y otras que no lo están en el mencionado Artículo 14, pero que su naturaleza jurídica si implican ejercicios de potestades excepcionales, como la imposición de multas y cláusulas penales?

¿Pueden pactarse facultades unilaterales del derecho común, como la terminación unilateral, a contratos exceptuados al Estatuto General de Contratación Pública?

En el mismo sentido, sobre contratos de régimen exceptuado o especial, ¿se puede declarar procedimiento para el siniestro o efectividad de garantías de los contratos de seguros que amparan los contratos celebrados por la entidad con régimen de contratación regido por el derecho privado?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la haya motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el marco jurídico de los contratos celebrados por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El artículo 42 de la Ley 80 de 1993 dispone que la urgencia manifiesta se declara, entre otras tres (3) circunstancias, con la finalidad de “[…] conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas […]”. Para delimitar estas expresiones, el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Y resulta que en la medida en que la norma utiliza la conjunción “o”, en principio asimilaría la calamidad y el desastre con la fuerza mayor o el caso fortuito.

Al respecto, el artículo 64 del Código Civil define como tal “[…] el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”^[1]. Cuando provienen de fenómenos de la naturaleza estas características confluyen con los conceptos de desastre y calamidad, los cuales –conforme al Diccionario de la Real Academia Española– constituyen una “Desgracia grande, suceso infeliz y lamentable” o “Desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas”, respectivamente. Conforme al significado natural de las palabras, parece que la diferencia es el mayor alcance de la segunda respecto al primero. No obstante, además de la ocurrencia de desastres y calamidades que –aunque irresistibles– se presentan con cierto grado de previsibilidad o que, incluso, se originan en la actuación humana intencional, estos dos conceptos también los definió el artículo 4, numerales 5 y 8, de la Ley 1523 de 2012:

“Art. 4. Para efectos de la presente ley se entenderá por:

[…]

5. Calamidad pública: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al municipio, distrito o departamento ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción.

[…]

8. Desastre: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad, que exige del Estado y del sistema nacional ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción”.

Esta norma debe armonizarse con los artículos 56 y 57 ibidem, que asignan la competencia para declarar la ocurrencia de una situación de desastre o una situación de calamidad pública. Particularmente, disponen que al Presidente de la República le corresponde declarar la situación de desastre, tanto en el orden nacional, departamental, como en el municipal y distrital^[2], facultad que no pueden ejercer los gobernadores y alcaldes, porque la norma no les asignó esta competencia. No obstante, a los gobernadores y alcaldes sí les corresponde declarar la situación de calamidad pública, en los respectivos ámbitos, facultad que, en cambio, no puede ejercer el presidente de la república^[3].

De esta manera, una vez se declara la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, por parte de la autoridad competente, las demás entidades estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar, a continuación, la causal de contratación directa denominada “urgencia manifiesta”, mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre.

Lo anterior significa que para contratar directamente no basta con la declaración de desastre o de calamidad. Es decir, se necesitan dos (2) actos administrativos concurrentes para que pueda contratarse directamente por urgencia manifiesta: i) el primero en el tiempo, la declaración de la situación de calamidad pública o la declaración de la situación de desastre, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012; y ii) el segundo, la declaración propiamente dicha de “urgencia manifiesta” de que trata el artículo 42 del Estatuto General de Contratación, amparado o fundamentado en la declaración previa del desastre o calamidad.

Sin el primer acto administrativo no es posible expedir el segundo, es decir, para declarar la urgencia manifiesta es imprescindible que el presidente de la república o el gobernador o el alcalde, según el caso, hayan declarado la situación de desastre o la declaración de calamidad. Lo anterior, porque la situación de calamidad pública o la situación de desastre depende tanto de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a las mismas como de la declaración del órgano competente, de manera que ninguna se configura a falta de alguna de estas condiciones.

Por lo tanto, como una autoridad diferente al presidente de la república, o al gobernador y el alcalde –por ejemplo, los ministros, directores o presidentes de agencias, directores de establecimientos públicos, de sociedades de economía mixta, etc.–, carece de competencia para declarar cualquiera de estas dos situaciones, deben esperar a que se dicten los actos respectivos para fundamentar la declaración de urgencia manifiesta en la situación de desastre o en la situación de calamidad. Por lo anterior, cuando el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 dispone que la urgencia manifiesta se declara –entre otras tres (3) causales– para “[…] conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas […]”, las circunstancias de calamidad y desastre deben entenderse en los términos de la Ley 1523 de 2012, en la medida que forman una unidad jurídica completa.

ii. Si bien la necesidad de contar con los dos actos administrativos anteriormente mencionados es un principio general, para el común de las entidades estatales, es necesario considerar el matiz introducido por el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, hipótesis en la cual basta declarar la situación de desastre o la situación de calamidad pública para contratar con el derecho privado, y los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal.

La interpretación de esta norma supone tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 47, se constituyó el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres como un patrimonio autónomo –artículo 49–, administrado y representado en los términos del artículo 3° del Decreto 1547 de 1984 –modificado por el artículo 70 de Decreto-ley 919 de 1989^[4] (artículo 48)–, destinado a adoptar medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastres, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción, a través de mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres, cuyo régimen contractual es el de las empresas industriales y comerciales, sin perjuicio de las facultades especiales para atender situaciones de desastres y evitar la extensión de los efectos –parágrafo 3 del artículo 50–.

Para interpretar el primer aparte del parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 1523 de 2012, es necesario tener en cuenta que en la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son empresas industriales y comerciales del Estado la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras.

Considerando la actividad desarrollada, se itera, de carácter industrial o comercial, el régimen jurídico aplicable a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con personería jurídica, los establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo excepciones legales y las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado.

Sobre el régimen de contratación, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 –en concordancia con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998– incorporó a las empresas industriales y comerciales del Estado dentro de la categoría de entidades estatales^[5]. Para estos efectos, el numeral 1, literal m), del artículo 24 del Estatuto General –derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007– permitía la contratación directa de los bienes y servicios requeridos para el desarrollo de su objeto social, exceptuado los contratos de obra, consultoría, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública^[6].

Actualmente, el artículo 14 de Ley 1150 de 2007 distingue entre las empresas industriales y comerciales del Estado que desarrollan sus actividades en competencia con los particulares y las que no: mientras los contratos de estas últimas regresan a las normas de la Ley 80 de 1993, los de aquellas permanecen dentro del Código Civil y de Comercio, lo que –respecto al contenido del artículo 85 de la Ley 489 de 1998– implica un retorno parcial del derecho administrativo. La norma anteriormente citada dispone lo siguiente:

“Artículo 14. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 93. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”.

En esta medida, las empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan. Conforme al literal g) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007, estos contratos siguen las reglas del procedimiento de selección abreviada, exceptuados los del artículo 32 de la Ley 80 de 1993^[7]. En contraste, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que se encuentren en competencia o en mercados regulados es el propio de tales actividades, esto es, por regla general, el derecho privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas se justifica en el principio de igualdad, ya que si Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado. No en vano:

“La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.

Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes”^[8].

Por lo tanto, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados es el propio de tal actividad, esto es, por regla general, el derecho privado, salvo las excepciones legales o las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado. Aunque estos contratos están excluidos de la Ley 80 de 1993, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues –conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Por el contrario, aquellas empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

iii. Por regla general, el parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 1523 de 2012 dispone que los contratos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres se someten al régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado en las condiciones explicadas ut supra. Sin embargo, establece una excepción al salvaguardar el “[…] régimen de contratación previsto para las situaciones de desastres o de similar naturaleza y a evitar la extensión de los efectos”. En este contexto, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 dispone lo siguiente:

“Art. 66. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

Parágrafo. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen”.

Respecto al Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, esta norma es congruente con el artículo 3 del Decreto Ley 4702 de 2010, el cual está vigente conforme al inciso segundo del artículo 96 de la Ley 1523 de 2012^[9]. Precisamente, dicha norma modificó el del Decreto Ley 919 de 1989 el cual organizaba anteriormente el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. Asimismo, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 concuerda con el artículo 54 ibidem, pues este último establece que las entidades territoriales deben constituir sus propios fondos de gestión del riesgo, bajo el mismo esquema del Fondo Nacional, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción en situaciones de desastre o calamidad pública^[10].

Sin perjuicio de las potestades exorbitantes, la norma analizada exceptúa del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública los contratos “[…] relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública […]” celebrados por: i) la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, ii) por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo y iii) los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo.

Cuando se declare la situación de desastre o la situación de calamidad pública, las instituciones mencionadas antes son las únicas excluidas de la Ley 80 de 1993. Las demás siguen cubiertas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como es el caso de los ministerios, todas las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional y territorial, las demás ramas del poder público, los órganos autónomos, y en general casi todas las instituciones públicas del país.

Además, según el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, sólo los contratos celebrados por las entidades territoriales se someten al control fiscal, con independencia de que sean producto de la contratación directa; razón por la cual también recae sobre aquellos que son resultado de procesos de selección competitivos. En otras palabras, la pura y simple declaración de desastre o de calamidad pública conduce a que las autoridades mencionadas atrás se excluyan del EGCAP, y pasen a formar parte del régimen especial de contratación, siempre que los contratos estén relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción para superar la situación de calamidad o desastre declarados, caso en el cual, inclusive, podrán pactar poderes excepcionales.

iv. Frente a la declaración de desastre o calamidad pública, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo –así como las demás entidades y fondos mencionados en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012– podrán contemplar cláusulas excepcionales. En los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el ordenamiento jurídico permite tanto la liquidación unilateral del contrato y la imposición unilateral de las multas y la cláusula penal pecuniaria –arts. 11 y 17 de la Ley 1150 de 2007, respectivamente– como el ejercicio de las facultades previstas en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Con la modificación del artículo 52 de la Ley 2195 de 2022, esta norma dispone que:

“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

[…]

2°. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.

A estas cláusulas también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual^[11]. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad^[12]. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

Como explica la jurisprudencia, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone cuatro (4) grupos de contratos en los cuales es diferente el régimen de estas facultades^[13]. El primer grupo corresponde a aquellos en los que es obligatorio incluir poderes exorbitantes, formado por aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En estas tipologías, conforme a la clasificación del artículo 1501 del Código Civil, los poderes corresponden a cláusulas de naturaleza, es decir, aquellas que –frente al silencio del pliego de condiciones o del contrato– forman parte del negocio en virtud de la ley^[14]. Considerando la relación directa de estos contratos con la eficiente prestación de los servicios públicos, los poderes exorbitantes de este grupo son irrenunciables.

El segundo grupo está conformado por los contratos en que estas facultades son potestativas, lo cual aplica a los contratos de suministro y de prestación de servicios. Si bien todas las entidades deben cumplir con los fines del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, en este caso existe una relación indirecta con la prestación de los servicios públicos, por lo que estas cláusulas no son obligatorias. En este grupo, la ley no suple el silencio del pliego de condiciones o del contrato, pues –conforme al artículo 1501 del Código Civil– son elementos accidentales que requieren pacto expreso. El tercer grupo corresponde a los contratos del parágrafo del artículo 14 del Estatuto General donde la ley prohíbe pactar de estos poderes, so pena de nulidad absoluta por objeto ilícito.

Finalmente, el cuarto grupo está conformado por las tipologías que no se encuentran en alguno de los tres (3) grupos anteriormente comentados. Dado que la ley autoriza su ejercicio, no es posible fundamentar estos poderes en la autonomía de la voluntad. Por tanto, se entiende también están prohibidos en este último grupo, ya que: “De un lado […], este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, […] el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales”^[15].

v. Como los contratos del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 pueden contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993, es posible declarar la caducidad para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato en las condiciones explicadas en el apartado anterior^[16]. Dada la naturaleza jurídica de esta potestad y que, además, constituye el siniestro de incumplimiento, el procedimiento para imponerla y hacer efectiva la garantía es el previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Como los destinatarios de esta norma son las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo –así como las demás entidades y fondos mencionados– están sujetos a la Ley 80 de 1993 para el ejercicio de este poder derogatorio del derecho común. Por ello, pueden declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo^[17].

Las etapas del procedimiento que debe seguirse, pueden resumirse de la siguiente manera: i) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de sanciones. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

Asimismo, en los contratos del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, las entidades mencionadas en la disposición –aunque desarrollen su gestión contractual de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– pueden declarar la terminación unilateral del contrato conforme a las causales previstas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993^[18]. Aunque no tenga carácter sancionador, el debido proceso administrativo del artículo 29 superior impone el respeto a la legalidad de las formas propias de cada juicio, lo que proscribe tomar decisiones de plano. Para estos efectos el trámite se sujeta al procedimiento administrativo general de la Ley 1437 de 2011, especialmente, cuando el artículo 34 dispone que “Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código”.

Sin embargo, la remisión del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 no alcanza al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 para efectos de la imposición unilateral de las multas y la cláusula penal. Esta prerrogativa supone una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato^[19]. Así, la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales.

En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder”^[20].

De igual forma, en otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó que “el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la Administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso”^[21]. De otro lado, la Corte Constitucional precisó que la tipicidad hacía referencia a “la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras”^[22].

Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito “hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es, “[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”^[23].

Si bien el artículo 1592 del Código Civil dispone que “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 no se refiere explícitamente a la posibilidad de hacerlas efectivas sin acudir al juez del contrato.

vi. En el ámbito de las preguntas planteadas en la consulta, lo anterior lleva al problema de determinar si, en ausencia de norma habilitante como la del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, las entidades exceptuadas del EGCAP pueden pactar facultades unilaterales con fundamento en la autonomía de la voluntad para terminar el contrato, imponer sanciones pecuniarias o siniestrar las garantías. De forma general, se encuentra división tanto entre la doctrina como la jurisprudencia. Algunos sostienen que el margen de elección de las entidades públicas se sujeta al principio de legalidad; razón por la cual, sólo pueden hacer lo que esté explícitamente permitido y, por tanto, se someten a criterios sustantivos de derecho público. En otras palabras:

“La administración está también vinculada al derecho material cuando celebra un contrato con un ciudadano. Ella, obtiene a través de la forma contractual, sin duda, otro instrumento de actuación, pero objetivamente no tiene un margen de configuración mayor. Sobre todo, no puede referirse a la libertad contractual. La libertad contractual radica en la autonomía privada, y da al ciudadano el derecho de regular él mismo sus relaciones jurídicas privadas de acuerdo a sus propósitos particulares. Ya que la administración -como la totalidad del poder estatal- está fundamentada y determinada a través del derecho, no le asisten, en principio, los derechos y las posibilidades de la autonomía privada. Las vinculaciones jurídico materiales que son válidas para los actos administrativos, valen, también por ello, para los contratos administrativos”^[24].

Dentro de esta perspectiva, incluso para la actividad contractual con régimen prevalente de derecho civil y comercial, poderes exorbitantes como los descritos ut supra se rigen por el principio de competencia, no de capacidad, pues son manifestación de potestades administrativas^[25]. Sin embargo, el unilateralismo ha influido en el derecho privado, al punto de poner en duda si su ejercicio es acorde a normas de orden público para efectos de la validez de las cláusulas.

vii. Respecto a la terminación unilateral, el artículo 1602 del Código Civil –aplicable a las relaciones mercantiles conforme al artículo 822 del Código de Comercio– dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Dentro de estas últimas, algunos contratos típicos del derecho privado incorporan esta facultad de terminación unilateral como un elemento de la naturaleza^[26]. No obstante, la dificultad surge al momento de pactarla como elemento accidental fuera de las tipologías donde la terminación está prevista legalmente. Si bien ésta última no corresponde a una causa legal en los términos del artículo 1602 del Código Civil, la discusión se plantea en el ámbito del mutuo consentimiento como criterio para determinar la fuerza obligatoria del contrato. Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia explica que:

“En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas [resolutorias], por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces.

[…]

Las cláusulas resolutorias expresas, según denota la expresión, resuelven, y por tanto, terminan el contrato. Las más usuales conciernen al incumplimiento de obligaciones precisas y confieren a la parte cumplida o presta al cumplimiento el derecho a terminarlo por decisión autónoma y potestativa en cuanto su ejercicio depende de la exclusiva decisión de la parte interesada cuando se verifica. Sin embargo, la cláusula resolutoria también podrá referir a hipótesis diferentes al incumplimiento”^[27]. [Corchetes fuera de texto]

Igualmente, el Consejo de Estado –por lo menos, para los contratos del régimen exceptuado– explicó lo siguiente:

“Cierto es que el artículo 1602 del Código Civil, establece que los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales; con otras palabras, consagra el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, que supone el carácter obligatorio para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato celebrado que no esté afectado por vicio de invalidez; no obstante, en virtud de este mismo principio y como corolario de la autonomía de la voluntad de las partes, el contrato bien puede modificarse o extinguirse si éstas así lo convienen, excepciones que proceden según las estipulaciones y cláusulas del contrato y que encuentran en el pacto de una condición resolutoria expresa una de sus modalidades.

En efecto, una de la formas en que las partes pueden alterar los efectos finales del contrato válidamente celebrado y prever un efecto extintivo de las obligaciones que emanen del mismo, es a través de una condición expresa cuya ocurrencia destruye el vínculo derivado del negocio jurídico; es decir, las partes son libres para subordinar la eficacia del contrato a un hecho o suceso futuro e incierto, negativo o positivo, cuya verificación resuelva el contrato y extinga las obligaciones pendientes”^[28].

Lo controversial en ambas posturas es si existe una reserva de declaración judicial en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, los cuales consagran la condición resolutoria tácita^[29]. De cara al artículo 1184 del Código de Napoleón, RIPERT y BOULANGER explican que la “[…] la ruptura del contrato es una cosa grave; va a destruir la obligación ya cumplida, no puede ser pronunciada sino después de un control del juez que recae sobre la gravedad del incumplimiento y la posibilidad de remediarlo rápidamente. Así se explica la intervención necesaria al juez”^[30]. Por ello, las normas citadas establecen una diferencia esencial con el régimen de la condición resolutoria ordinaria, la cual –en los términos del artículo 1544 del Código Civil– genera el deber de restitución de forma automática. Sobre este punto, ALESSANDRI RODRÍGUEZ sostiene que:

“[…] la condición tácita, una vez cumplida, da al otro contratante el derecho de pedir o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Con esto quedó excluida la resolución de pleno derecho, porque si el contratante que cumple el contrato o que se allana a cumplirlo puede optar entre ambas acciones es porque aquél aún subsiste y si tiene solamente el derecho de pedir la resolución es porque aún no se ha resuelto, ya que la acción de pedir una cosa supone la necesidad de que alguien deba dar lo que se pide. Ese alguien no puede ser el otro contratante, desde que si ha violado el contrato mal podría pedírsele la resolución, que es la sanción de su incumplimiento. El contratante que la pide tampoco la puede dar. Si así fuera no necesitaría pedirla, porque cuando uno mismo es quien debe dar algo para sí no hay necesidad de pedirlo. No queda sino el juez, que es llamado por la ley a resolver las dificultades surgidas entre los individuos a consecuencia de sus relaciones jurídicas. Es al juez a quien el otro contratante debe pedirle la resolución del contrato y será él quien la pronunciará. De modo que, el contrato no se resuelve de pleno derecho en virtud de la condición resolutoria tácita. Para que se resuelva se requiere una sentencia judicial que pronuncie la resolución”^[31].

Si la condición resolutoria tácita corresponde al ejercicio del derecho de acción, la terminación unilateral –concebida como mecanismo de autotutela– corre el riesgo de modificar el esquema para extinción del vínculo contractual, bajo el entendido que se requiere la intervención del juez. Frente a lo anterior, el inciso primero del artículo 16 del Código General del Proceso, aplicable al proceso contencioso administrativo por el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispone que “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley”. Esto puede generar eventualmente la declaración de nulidad conforme a los artículos 16, 1519 y 1741 del Código Civil. Bajo esta perspectiva, aunque la acción resolutoria de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio es un elemento de la naturaleza en los contratos bilaterales, no sería libremente disponible por las partes: “[…] en esta disciplina supletoria de los contratos se encuentran insertas también normas inderogables, establecidas para tutelar intereses superiores, las cuales constituyen verdaderos límites de la autonomía privada […]”^[32].

viii. Respecto a la imposición unilateral de sanciones pecuniarias, también se plantea la inquietud si es un poder exorbitante reservado al principio de legalidad o si, por el contrario, está dentro del principio de autonomía de la voluntad y, por tanto, puede pactarse como elemento accidental. Sea que se trate de multas o cláusulas penales, lo cierto es que ambas pueden incluirse conforme al derecho privado. Sin embargo, la inquietud se encuentra al momento de hacerlas efectivas para efectos de determinar si es necesaria la intervención del juez o basta la voluntad de la parte afectada.

Al igual que en caso anterior, está en juego es la dinámica del proceso judicial, lo que implica la consagración de métodos heterocompositivos de solución de controversias para garantizar la paz social. Aunque existen métodos autocompositivos, no son la regla general. Estos últimos requieren norma habilitante, ya que en principio nadie puede hacerse justicia por mano propia. Como explica la doctrina, “Contra las transgresiones de los derechos puede invocarse la protección del Estado por medio de la correspondiente acción. El poder del Estado ha desterrado la fuerza personal de los individuos en la defensa de sus derechos, admitiéndola solo en casos excepcionales”^[33]. Bajo esta consideración, se ha resaltado la necesidad de una autorización –como la del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– para la efectividad de las sanciones pecuniarias. Bajo esta perspectiva, salvo norma expresa que extienda sus efectos, se ha planteado que dicha prerrogativa no aplica a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:

“Dado que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se refiere exclusivamente a las entidades sometidas al estatuto de contratación pública, quiere ello decir, que las demás entidades que no estén sometidas a la Ley 80 de 1993, sino a las normas del derecho privado, no están autorizadas, ni tienen la competencia para hacer uso de manera unilateral de cláusulas excepcionales, ni para imponer multas o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, y por ello deberán acudir al juez del contrato cuando requieran hacer uso de las mismas”^[34].

Esta postura la ha tomado la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencias del 7 de abril de 2011, exp. 17765, con ponencia de la Consejera Stella Conto Díaz; 28 de septiembre de 2011, exp. 15476, con ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa; 15 de noviembre de 2011, exp. 201178 con ponencia de la misma consejera, entre otras. Incluso, con los mismo efectos mencionados anteriormente en relación con la terminación unilateral, se ha sustentado la nulidad absoluta por la vulneración de normas de orden público^[35]. Sin embargo, tampoco se trata de una postura unánime, pues la Subsección A de la Sección Tercera –respecto a una controversia contractual de la que era parte la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres– también ha sostenido que:

“[…] la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en los contratos que no se rigen por el EGCAP pueden estipularse facultades unilaterales en favor de alguna de las partes, como concreción del principio de la autonomía de la voluntad, lo que en manera alguna las equipara a las prerrogativas públicas de las que están investidas las entidades contratantes por ministerio de la ley. En este orden de ideas, esta Sección ha considerado que este tipo de consensos debe plasmarse de manera expresa y clara, diferenciando estas facultades de las potestades unilaterales previstas en la Ley 80 de 1993.

En ese orden de ideas, el pacto sobre la facultad para aplicar multas en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista es procedente, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, toda vez que es un acuerdo expreso entre las partes y no se trata de una prerrogativa pública con las características y el alcance de las previstas en la Ley 80 de 1993”^[36].

Esta idea pone en duda el límite de la potestades exorbitantes en la contratación estatal, pues no existe un acuerdo doctrinal ni jurisprudencial sobre su alcance en el sistema de compras públicas. En todo caso, lo cierto es que la justicia por propia mano es excepcional, de forma que –salvo fundamento jurídico expreso– está restringida por regla general. Por tanto, el régimen de autotutela implica un privilegio para las entidades públicas que se somete al principio de competencia^[37].

ix. Respecto al siniestro unilateral de las garantías, las entidades estatales que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuentan con la prerrogativa, reconocida en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, de declarar su ocurrencia mediante un acto administrativo. Es esto lo que dispone el inciso cuarto de dicho artículo, al establecer que “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”. Así lo ratifica el artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015, que dispone lo siguiente sobre la efectividad de las garantías:

“La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así:

1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.

2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.

3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros”.

De este modo, el procedimiento para declarar el siniestro, regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es distinto del trámite ordinario previsto en los artículos 1075 y siguientes del Código de Comercio, que es el que se aplica a las pólizas de seguro entre particulares. Esta distinción ha sido explicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos:

“La principal diferencia que se advierte entre los contratos de seguro regidos íntegramente por las normas del Código de Comercio y aquellos que fungen como garantías de un contrato estatal, radica en la competencia legal que tiene la entidad contratante para declarar la ocurrencia del siniestro mediante un acto administrativo debidamente motivado, que, como tal, está investido de la presunción de legalidad, y es ejecutivo y ejecutorio.

Al contrario, los particulares asegurados y/o beneficiarios, una vez se produce el siniestro, deben formular una reclamación ante la aseguradora, que puede ser objetada de manera seria y fundada por esta última, caso en el cual la respectiva póliza carecerá de carácter ejecutivo y deberá el interesado proceder a demandar, para probar ante el juez la existencia del siniestro y la extensión de los perjuicios reclamados”^[38].

Así, las entidades estatales indicadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 cuentan con el beneficio de la decisión previa, que es expresión de la auto-tutela declarativa, para verificar la ocurrencia del siniestro –es decir, para constatar la materialización del riesgo asegurado– y para expedir el acto administrativo que establezca: i) que el siniestro efectivamente ocurrió y ii) que, por ende, el garante debe reconocerle a la entidad estatal el valor amparado en el instrumento de cobertura del riesgo. En tal sentido, la notificación del acto administrativo que declara el siniestro contiene la orden proferida por la entidad estatal, dirigida al garante, para que este reconozca el valor amparado y afectado por dicha declaratoria. No es una reclamación que queda sujeta a la discrecionalidad del garante, sino una obligación que este debe cumplir una vez el acto administrativo quede en firme, en los términos del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.

Pese a que para las entidades del régimen exceptuado no existe una norma equivalente al inciso cuarto del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, la jurisprudencia ha derivado la competencia de los numerales 3 y 4 del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo con esta norma, para efectos de la jurisdicción coactiva, prestan mérito ejecutivo tanto “Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual” como “Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”.

Su contenido es equivalente a los numerales 4 y 5 del derogado artículo 68 del Decreto Ley 01 de 1984. Con fundamento en ellos, la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo que “[...] las entidades estatales no están obligadas a acudir al juez del contrato para que declare los siniestros, ya que gozan de potestad para hacerlo unilateralmente. Para el caso concreto, el art. 68 CCA. contemplaba, para la fecha de los hechos, este privilegio administrativo […]”^[39]. Incluso, agrega que “[…] Esta posibilidad se reforzó con la expedición de la ley 1.150 de 2007, que reiteró esta potestad en manos de la administración […]”.

Es decir, antes del inciso cuarto del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 para las entidades sometidas al EGCAP, todas las entidades estatales –incluidas las de régimen especial– contaban con la facultad de declarar unilateralmente el siniestro, primero al amparo del artículo 68 del CCA y luego con bajo el artículo 99 del CPACA. Por ello, la jurisprudencia ha considerado que la declaración del siniestro no es producto del ejercicio de los poderes exorbitantes, sino un privilegio administrativo de naturaleza diferente: su origen no se encuentra en la ley de contratación estatal, sino en el Código Contencioso Administrativo^[40].

De esta manera, “[…] la declaratoria de siniestro es una facultad administrativa otorgada en forma amplia a las entidades públicas, sin que el régimen jurídico de la relación contractual que se asegure afecte su aplicación, en tanto la ley no lo distingue así, razón por la cual al intérprete tampoco le es admisible hacerlo y, además, se derivan de la naturaleza jurídica pública de la entidad contratante y de los poderes de que la ley le otorga […]”^[41]. Como las entidades estatales, aún las exceptuadas del EGCAP, pueden declarar la ocurrencia del siniestro, no es necesario reproducirla en una cláusula negocial.

x. Pese a las cuestiones planteadas sobre la terminación y la imposición unilateral de sanciones pecuniarias en los contratos de régimen especial, la postura del Consejo de Estado sólo está unificada tratándose de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Precisamente, la Sala Plena de la Sección Tercera, en Sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 53962, con ponencia del Consejero José Roberto Sáchica, sostiene que resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral. En consecuencia, sostiene que:

“[…] cuando una entidad estatal celebra un contrato que se rige por las normas del derecho privado, es legalmente admisible que se pacten cláusulas cuya ejecución corresponda a una de ellas, aunque el ejercicio de tales facultades no tenga origen en una prerrogativa atribuida por ley a la contratante, sino en la libertad contractual en la que se fundamentó dicho acuerdo, de modo que si la entidad materializa las atribuciones unilaterales pactadas a través de éstos, se trata de actos contractuales y no administrativos”.

Las pautas unificadas son las siguientes. Por un lado, salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial: por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. Asimismo, en los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo: en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, debe adecuarse e interpretarse la demanda y reconducirla para fallarla de fondo.

En contraste, para efectos de las demás entidades de régimen exceptuado, la postura de la jurisprudencia no se encuentra unificada en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, por lo que no surge el deber de aplicación uniforme de que trata el artículo 10 ibidem^[42]. En este contexto, las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado tienen efectos de cosa juzgada en los procesos en que se expidieron, sin que sea una pauta interpretativa sea vinculante para los demás jueces de la república.

Ello es congruente con el artículo 17 del Código Civil, ya que “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”^[43]. Por tanto, al no ser una pauta obligatoria, la Agencia propone analizar el tema objeto de consulta bajo el filtro del principio de legalidad, pues es la manera más fiable para excluir la vulneración de normas de orden público^[44]. Aunque un sector de la jurisprudencia considera que estos poderes unilaterales pueden derivar de la autonomía de la voluntad, el problema es que el concepto de “norma de orden público” tiene carácter indeterminado y, por tanto, al no existir acuerdo sobre el alcance, su concreción corresponde al juez en cada causa sometida a su conocimiento^[45].

xi. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno al clausulado contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Los conceptos de esta Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. En este  documento podrás consultar una serie de pautas para el manejo ofertas artificialmente bajas, en línea con las mejores prácticas internacionales en la materia. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-el-manejo-de-ofertas-artificialmente-baja-0.

De otra parte, te contamos que ya publicamos la Guía para incentivar la participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Esta guía tiene como finalidad ofrecer información de valor para que las Entidades Estatales fomenten de manera efectiva la participación de las mujeres en el mercado de compras públicas. Puedes consultar la guía en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-incentivar-la-participacion-de-las-mujeres.

También te invitamos a consultar la versión VIII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con la participación de las MIPYMES en los procesos de compra y contratación pública, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_viii.pdf.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La jurisprudencia delimita su sentido y alcance de la siguiente manera –CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia 20 de noviembre de 1989. MP. Alberto Ospina Botero. Publicada en la Gaceta Judicial. Tomo CXCVI. N° 2435. p. 93–:

   “6. […] la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores:

   a) Que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible, y

   b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.

   En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente.

   7. Según el verdadero sentido o inteligencia […] los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse

   […]

   8. Si, sólo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho”. ↑

2. “Artículo 56. Declaratoria de situación de desastre. Previa recomendación del Consejo Nacional, el Presidente de la República declarará mediante decreto la existencia de una situación de desastre y, en el mismo acto, la clasificará según su magnitud y efectos como de carácter nacional, regional, departamental, distrital o municipal, y pondrá en vigor las normas pertinentes propias del régimen especial para situaciones de desastre.

   1. Nacional. Existirá una situación de desastre nacional:

   a). Cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de las personas, de la colectividad nacional y de las instituciones de la Administración Pública Nacional, en todo el territorio nacional o en parte considerable del mismo.

   b). Cuando se hayan producido efectos adversos en uno (1) o más departamentos y su impacto rebase la capacidad técnica y los recursos de las administraciones departamentales y municipales involucradas.

   c). Cuando la emergencia tenga la capacidad de impactar de manera desfavorable y grave la economía nacional, las redes de servicios nacionales en su totalidad o en parte significativa de las mismas, el distrito capital y otros centros urbanos de importancia regional en la red de ciudades.

   2. Departamental. Existirá una situación de desastre departamental cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de los habitantes de un (1) departamento y de la administración pública departamental. El desastre de orden departamental puede presentarse en todo el departamento o en parte sustancial de su territorio rebasando la capacidad técnica y de recursos de los municipios afectados.

   3. Distrital o Municipal. Existirá una situación de desastre municipal o distrital cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de los habitantes del municipio o distrito impactado y de la administración pública distrital. El desastre de orden distrital o municipal puede presentarse en todo el distrito o municipio o en parte sustancial del territorio de su jurisdicción, rebasando su capacidad técnica y de recursos […]”. ↑

3. “Artículo 57. Declaratoria de situación de calamidad pública. Los gobernadores y alcaldes, previo concepto favorable del Consejo Departamental, Distrital o Municipal de Gestión del Riesgo, podrán declararla situación de calamidad pública en su respectiva jurisdicción. Las declaratorias de situación de calamidad pública se producirán y aplicarán, en lo pertinente, de conformidad con las reglas de la declaratoria de la situación de desastre”. ↑

4. El inciso 1 de la norma en comento dispone que “El Fondo Nacional de Calamidades [ahora denominado Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, en virtud del artículo 47 de la Ley 1543 de 2012] será manejado por la Sociedad Fiduciaria La Previsora Limitada, empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (Corchetes fuera de texto). ↑

5. Al respecto, el artículo 2, literal a) del numeral 1, del Estatuto General de Contratación denomina como entidades estatales a “La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (Énfasis fuera de texto).

   Igualmente, el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 dispone lo siguiente: “Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales” (Énfasis fuera de texto). ↑

6. El numeral derogado disponía que “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: […] m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”. ↑

7. En concordancia, el artículo 2.2.1.2.1.2.24 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que “Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda”. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp. 12.342. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ↑

9. La norma citada prescribe que “Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades se someterán únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007”. Por lo demás, el el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 1523 de 2012 indica que “[…] mantendrán plena vigencia los artículos 2°, 3°, 4°, 9° y 10 del Decreto-ley 4702 de 2010 […]”. ↑

10. “Artículo 54. Fondos territoriales. Las administraciones departamentales, distritales y municipales, en un plazo no mayor a noventa (90) días posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley, constituirán sus propios fondos de gestión del riesgo bajo el esquema del Fondo Nacional, como cuentas especiales con autonomía técnica y financiera, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastre, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción. Podrá establecer mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres o calamidad. El Fondo podrá crear subcuentas para los diferentes procesos de la gestión del riesgo. 

    Parágrafo. Los recursos destinados a los fondos de los que habla este artículo, serán de carácter acumulativo y no podrán en ningún caso ser retirados del mismo, por motivos diferentes a la gestión del riesgo. En todo caso el monto de los recursos deberá guardar coherencia con los niveles de riesgo de desastre que enfrenta el departamento, distrito o municipio”. ↑

11. Cfr. http://etimologias.dechile.net/?exorbitante. Consultado el 15 de mayo de 2020. ↑

12. En efecto, “Se llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad entre las partes y el de libertad contractual. Estas cláusulas exorbitantes del derecho común sobrepasan el ámbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o porque incluidas en los contratos de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. Vale decir, en consecuencia, que las cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar el orden público” (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Décima Edición. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra. p. 293. En el mismo sentido, RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. pp. 128-129. VEDEL, George. Derecho administrativo. Madrid: Editorial Aguilar, 1980. p. 191). ↑

13. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Idea reiterada en la Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2012. Exp. 22.822. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Exp. 30.251. C.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección C. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Exp. 32.492. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E), entre otras. ↑

14. El artículo 1501 del Código Civil prescribe lo siguiente: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales” (Énfasis fuera de texto). ↑

15. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. ↑

16. El artículo 18 del EGCAP dispone que “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

    En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

    Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

    La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”. ↑

17. Para la Corte Constitucional, “[…] La cuantificación de los perjuicios por parte de la entidad estatal, que es una facultad que se desprende de la declaración unilateral del incumplimiento del contrato, es una herramienta adecuada para la protección efectiva del interés general, en la medida en que permite a la entidad estatal actuar de manera expedita, pero sometida a un procedimiento reglado y con el deber de dar cuenta de su decisión, y, en esta medida, también es adecuada para luchar contra la corrupción, en tanto representa una herramienta idónea para la intervención pronta y cumplida de la entidad estatal frente a prácticas que tienen una alta probabilidad de causarle perjuicios y que pueden deberse, en no pocos eventos, a prácticas corruptas”. Por lo demás, “[…] dado que la resolución motivada en comento debe fundarse en hechos verificados por medio de pruebas, no en suposiciones y prejuicios de la entidad estatal, lo que significa que tanto la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato como la responsabilidad del contratista en ellos debe estar probada, en el escenario de la audiencia, la actuación administrativa en la que se soporta la cuantificación de perjuicios respetan el debido proceso” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-499 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo). ↑

18. La norma prescribe lo siguiente: “La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

    1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

    2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

    3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

    4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

    Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

    La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”. ↑

19. Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑

20. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. Expediente: 20.916. ↑

21. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Expediente: 16.367. Véase también: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.Expediente: 17.009. ↑

22. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-827 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. ↑

23. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Exp. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

24. MAURER, Hartmut. Introducción al derecho administrativo alemán. Santiago: Editorial Olejnik, 2019. pp. 86-87. ↑

25. SCHMIDT-ASSMANN considera que “[…] Los contratos administrativos pueden tener naturaleza jurídico-pública o jurídico-privada. En todo caso, la Administración, no celebra ninguno de ellos sobre la base de la autonomía privada. Esta es una consecuencia de la separación fundamental de libertad y competencia para el Derecho administrativo, una separación que para nada ha cambiado por el hecho de que junto al modelo jerárquico tradicional se haya colocado, con indiscutida legitimidad, un modelo de actuación basado en la negociación: la Administración actúa sobre la base de una competencia jurídicamente vinculante tanto en el caso de conclusiones de contratos como en todas las demás posibilidades de actuación […]” (SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Teoría general del derecho administrativo como sistema: objeto y fundamentos de la construcción sistemática. Barcelona: Marcial Pons, 2003. p. 326. Énfasis dentro del texto).

    Por su parte, LAGUNA DE PAZ define las potestades administrativas como “[…] (1) poderes jurídicos, de carácter genérico, pero determinado, (2) directamente atribuidos por la norma, (3) que se ejercen sobre personas vinculadas por una relación de sujeción, (4) en virtud de los cuales, de manera unilateral, la Administración puede crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, (5) para la consecución de los fines específicamente previstos en el ordenamiento jurídico” (LAGUNA DE PAZ, José Carlos. Tratado de derecho administrativo general y económico. Cuarta edición. Navarra: Civitas, 2022. Libro en formato EPUB). ↑

26. A manera de ejemplo, sin perjuicio de las dudas que suscitan algunas causales, el derecho civil lo permite discrecionalmente en el arrendamiento de bienes y servicios inmateriales –arts. 2009 y 2066–, en la confección de obra material –art. 2056– y en el mandato –arts. 2191 y 2193–; igualmente, el derecho comercial habilita la potestad en el pacto de arras –art. 977–, en el contrato de suministro –art. 977–, seguro –arts. 1071 y 1159–, fiducia –art. 1240–, mandato –art. 1279–, agencia –art. 1324–, entre otros; pero la terminación también puede fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones, como está consagrado en contratos como el de compraventa –art. 1882 del Código Civil–, arrendamiento de cosas –arts. 1983 y 1984 del Código Civil–, mandato –art. 2185 del Código Civil–, suministro –art. 973 del Código de Comercio–, seguro –art. 1068 del Código de Comercio–, entre otros. ↑

27. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de agosto de 2011. Rad. 11001310301219990195701. M.P. William Namén Vargas. ↑

28. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de julio de 2007. Exp. 31.838. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

29. Para efectos de la relaciones civiles, la ley 84 de 1873 dispone lo siguiente: “Artículo 1546. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

    Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

    Respecto a las relaciones mercantiles, el Decreto Ley 410 de 1971 prescribe que “Artículo 870. –En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”. ↑

30. RIPERT, George y BOULANGER, Jean. Tratado de derecho civil. Tomo IV. Parte I. Buenos Aires: Editorial la Ley, 1963. p. 325. Énfasis dentro del texto. ↑

31. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la compraventa y de la promesa de venta. Tomo II. Volumen I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011 p. 396. Énfasis dentro del texto. En un sentido similar, CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Tomo X. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 140.

    Sin embargo, esta postura no es unánime. Cfr. MOLINA MORALES, Ranfer. La resolución unilateral del contrato por incumplimiento. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021. p. 54. SANABRIA GÓMEZ, Arturo. La resolución en el derecho colombiano. En: La terminación del contrato. Bogotá: Universidad del Rosario, 2007. p. 159. ↑

32. FERRI, Luigi. La autonomía privada. Santiago: Editorial Olejnik, 2018. p. 152. ↑

33. VON TUHR, Andreas. Parte general del derecho civil. Santiago: Editorial Olejnik, 2018. p. 129. ↑

34. SUÁREZ TAMAYO, David. Cláusula de multas y penal pecuniaria. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R LTDA y Centro de Estadios de Derecho Administrativo, 2014. p. 202. ↑

35. Así, “Recuérdese que los poderes excepcionales al derecho común, únicamente pueden ser ejercidos en los casos y en las condiciones que la ley autoriza a las entidades públicas, habida cuenta de que está por fuera de discusión que todas las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones a ellos asignadas específicamente en la Constitución Política, la ley y el reglamento y por lo mismo, son responsables por infringir estas normativas y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (Arts. 6°, 121 y 122 superiores).

    Es obligada inferencia de lo que se viene considerando que la situación descrita acarrea la invalidez de las cláusulas correspondientes, al configurarse la causal de nulidad absoluta por objeto ilícito (Arts. 1502, 1519 y 1741 del Código Civil), en tanto conlleva el ejercicio de funciones no asignadas por la Constitución o la ley a la Administración y vulneran el orden jurídico que por razones superiores y en interés general fija límites y restringe la autonomía de la voluntad en este ámbito.

    En efecto, según las voces del artículo 16 del CC no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. En consonancia con este mandato el artículo 1519 eiusdem dispone que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Finalmente, el artículo 1741 ibídem establece que constituye nulidad absoluta, aquella producida por un objeto o causa ilícita” (ibidem, pp. 216-217). ↑

36. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2023. Exp. 68996. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Esta postura se remota en la Sentencia del 19 de julio de 2017 de la Subsección C, rad. 57.394, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Para eefectos de esta decisión “[…] teniendo en cuenta que el ejercicio de las facultades de imposición de multas y de liquidación unilateral por parte de la entidad, podía convenirse en desarrollo del postulado de la autonomía dispositiva, que además su ejercicio se previó en el contrato y que dichas estipulaciones no comportan el ejercicio de potestades excepcionales al derecho común, ni la transgresión de una norma imperativa, es conclusión obligada que no son ilegales las previsiones en ese sentido de las Condiciones Generales de Contratación, ni las similares del contrato, ni los actos contractuales que con fundamento en esas estipulaciones se expidieron”. Esta postura jurisprudencial se reitera, entre otras, en la providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022, rad. 66.700, C.P. Alberto Montaña Plata. ↑

37. En efecto, “[…] esta nueva fórmula del estado de Derecho por la sumisión a la ley escrita, se combina con la antigua fórmula del estado de Derecho por la sumisión al juez; continúa siendo cierta la observancia del principio de que nadie tiene el derecho de tomarse la justicia por su mano. No obstante, parece a primera vista que el poder ejecutivo o administrativo —este nuevo poder que ha surgido en detrimento del poder judicial— escapa a esta prescripción. Toma decisiones ejecutorias que ejecuta por sus propios medios, sin solicitar el exequatur de ningún juez, y el recurso contencioso que formula la parte interesada no tiene la virtud de detener la ejecución, pues existe, en beneficio del ejecutivo, un privilegio de ejecución previa que se asemeja notablemente al derecho de libertad primitiva de hacerse justicia a sí mismo y que caracteriza un sensible retroceso del estado de Derecho” (HAURIOU, Maurice. Principios de derecho público y constitucional. Santiago: Ediciones Olejnik, 2019. p. 246. Énfasis dentro del texto). ↑

38. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Exp. 36600. C.P. María Adriana Marín. ↑

39. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Exp. 16494. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

40. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 21 de marzo de 2007. Exp. 29102. C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez. ↑

41. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subseccieon B. Sentencia del 11 de diciembre de 2015. Exp. 29471. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑

42. El artículo 270 del CPACA dispone que “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. El concepto es relevante para la aplicación del artículo 10 ibidem, el dispone que “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” (Énfasis fuera de texto) ↑

43. Como explica la doctrina, “La eficacia vinculante que la decisión del juez despliega como cosa juzgada respecto del caso decidido, se considera conceptualmente distinta de la autoridad que el criterio de decisión en ella adoptada (la llamada ratio decidendi) pueda desplegar sobre la convicción de los juicios futuros que vengan llamados a decidir casos semejantes. La autoridad de la decisión precedente en este segundo aspecto no se impone al futuro juez como un precepto jurídico a observar, sino que hace referencia únicamente a la inteligencia y al sentido crítico del que ha de decidir, llamándolo a apreciar el criterio de decisión adoptado en cuanto a su valor interpretativo, o sea a reconocer si éste responde a las exigencias del caso decisivo y al esquema de coherencia del ius conditum, es decir, si representa en suma una interpretación exacta de las normas jurídicas en discusión […]” (BETTI, Emilio. La interpretación de la ley y los actos jurídicos. Santiago: Ediciones Olejnik, 2018. p. 264). ↑

44. Bajo el entendido que la autonomía de la voluntad implica la carga de legalidad, la doctrina estima que “[…] La complejidad y mutabilidad de la legislación, de la jurisprudencia o de las decisiones de la Administración son aspectos que deben tenerse en cuenta al celebrar un negocio, y la existencia de líneas jurisprudenciales vacilantes o de posiciones marcadamente contrarias en la doctrina. Frente a estos aspectos, en muchas ocasiones se recomienda que las partes asuman una postura conservadora al celebrar sus negocios y eviten tomar riesgos innecesarios en el diseño del clausulado” (Cfr. PÁJARO MORENO, Nicolás. El contrato y sus principios orientadores. En: Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo I. Segunda edición. Bogotá: Temis – Universidad de los Andes, 2021. p. 378). ↑

45. DE LA MORANDIÈRE, León Julliet. La noción de orden público en derecho privado. Santiago: Ediciones Olejnik, 2024. pp. 209-210. ↑