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EGCAP, CONTRATACIÓN DIRECTA, SECTOR DEFENSA, SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL

Radicado: C-062 de 2026Fecha: 26 de enero de 2026Actor: Danna Sofia Céspedes Cabezas
Ámbito de aplicación, Entidades Estatales, Ley 1150 de…
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El Concepto C-062 de 2026 (CCE) explica el ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) y la regla de competencia contractual prevista en la Ley 80 de 1993 para entidades estatales (definidas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2). Además, desarrolla el alcance del literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007: permite la selección directa para bienes y servicios del sector defensa que requieran reserva, bajo dos requisitos (uno orgánico y otro material). En estos casos, las entidades no están obligadas a publicar los Documentos del Proceso cuando la adquisición requiere reserva, y se exige privilegiar pluralidad de oferentes si no concurren ambos requisitos.

EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales

De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:

El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Ley 1150 de 2007 – Artículo 2.4 – Literal d) – Alcance

El literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 permite la selección directa tratándose de la contratación de bienes y servicios en el sector defensa, que necesiten reserva para su adquisición. Dichas causales se sujetan al cumplimiento de dos (2) requisitos: uno de carácter orgánico y otro de carácter material. Por un lado, los bienes o servicios deben ser adquiridos por entidades del sector defensa y, por otro, su adquisición debe ser reservada.

Como indica el artículo 2.2.1.2.1.4.6 del Decreto 1082 de 2015, “Las Entidades Estatales no están obligadas a publicar los Documentos del Proceso para adquirir bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva. En estos procesos de contratación la adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas”. Por tanto, si no coexisten los requisitos de carácter orgánico y material en las condiciones que se explican en el presente oficio, deben privilegiarse los procedimientos de selección con pluralidad de oferentes, especialmente, cuando la contratación directa es excepcional y, por tanto, las causales son de interpretación estricta.

SECTOR DEFENSA – Estructura – Entidades adscritas – Entidades vinculadas

Respecto a la estructura administrativa del sector de defensa nacional, el Decreto 1070 de 2015 ubica al ministerio respectivo como cabeza del mismo –artículo 1.1.1.1–. Al ministerio se encuentran adscritas la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada –artículo 1.2.1.1.1–; la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el Hospital Militar Central, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, el Club Militar, y la Defensa Civil Colombiana –artículo 1.2.1.2.1–. También están vinculadas la Industria Militar y la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía –artículo 1.2.2.1.1–; el Servicio Aéreo a Territorios Nacionales S.A, la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana S.A y la Sociedad Hotelera S.A –artículo 1.2.2.2.1–; así como la Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la Industria Naval, Marítima y Fluvial y la Corporación de Alta Tecnología para la Defensa –artículo 1.2.3.1–

Sin perjuicio de lo regulado en el artículo 14 de la ley 1150 de 2007 sobre régimen del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado, el artículo 16 ibidem indica lo siguiente: “Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad”. Luego, la causal de contratación directa del literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 se circunscribe principalmente a las entidades del sector defensa regidas por la Ley 80 de 1993.

SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL – Concepto jurídico indeterminado

Es la necesidad de la reserva de los documentos del proceso la que habilita la causal de contratación directa para las entidades de sector defensa sometida al EGCAP. Dicha reserva por lo general se refiere a temas de defensa y seguridad nacional. Este concepto no tiene una definición legal en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En tal sentido, es un concepto jurídico indeterminado cuya noción se basa en la idea de que el Estado y sus autoridades tienen la responsabilidad de construir estrategias y realizar acciones para proteger a los ciudadanos, garantizar el orden público, el funcionamiento de las instituciones legítimamente constituidas y la soberanía sobre el territorio.

Texto del concepto

EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales

De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:

El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Ley 1150 de 2007 – Artículo 2.4 – Literal d) – Alcance

El literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 permite la selección directa tratándose de la contratación de bienes y servicios en el sector defensa, que necesiten reserva para su adquisición. Dichas causales se sujetan al cumplimiento de dos (2) requisitos: uno de carácter orgánico y otro de carácter material. Por un lado, los bienes o servicios deben ser adquiridos por entidades del sector defensa y, por otro, su adquisición debe ser reservada.

Como indica el artículo 2.2.1.2.1.4.6 del Decreto 1082 de 2015, “Las Entidades Estatales no están obligadas a publicar los Documentos del Proceso para adquirir bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva. En estos procesos de contratación la adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas”. Por tanto, si no coexisten los requisitos de carácter orgánico y material en las condiciones que se explican en el presente oficio, deben privilegiarse los procedimientos de selección con pluralidad de oferentes, especialmente, cuando la contratación directa es excepcional y, por tanto, las causales son de interpretación estricta.

SECTOR DEFENSA – Estructura – Entidades adscritas – Entidades vinculadas

Respecto a la estructura administrativa del sector de defensa nacional, el Decreto 1070 de 2015 ubica al ministerio respectivo como cabeza del mismo –artículo 1.1.1.1–. Al ministerio se encuentran adscritas la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada –artículo 1.2.1.1.1–; la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el Hospital Militar Central, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, el Club Militar, y la Defensa Civil Colombiana –artículo 1.2.1.2.1–. También están vinculadas la Industria Militar y la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía –artículo 1.2.2.1.1–; el Servicio Aéreo a Territorios Nacionales S.A, la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana S.A y la Sociedad Hotelera S.A –artículo 1.2.2.2.1–; así como la Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la Industria Naval, Marítima y Fluvial y la Corporación de Alta Tecnología para la Defensa –artículo 1.2.3.1–

Sin perjuicio de lo regulado en el artículo 14 de la ley 1150 de 2007 sobre régimen del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado, el artículo 16 ibidem indica lo siguiente: “Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad”. Luego, la causal de contratación directa del literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 se circunscribe principalmente a las entidades del sector defensa regidas por la Ley 80 de 1993.

SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL – Concepto jurídico indeterminado

Es la necesidad de la reserva de los documentos del proceso la que habilita la causal de contratación directa para las entidades de sector defensa sometida al EGCAP. Dicha reserva por lo general se refiere a temas de defensa y seguridad nacional. Este concepto no tiene una definición legal en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En tal sentido, es un concepto jurídico indeterminado cuya noción se basa en la idea de que el Estado y sus autoridades tienen la responsabilidad de construir estrategias y realizar acciones para proteger a los ciudadanos, garantizar el orden público, el funcionamiento de las instituciones legítimamente constituidas y la soberanía sobre el territorio.

Bogotá D.C., 27 de Enero de 2026

Señora

Danna Sofia Céspedes Cabezas

danna.cespedes@est.uexternado.edu.co

Bogotá D.C.

Concepto C – 062 de 2026

Temas:

EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales / CONTRATACIÓN DIRECTA – Ley 1150 de 2007 – Artículo 2.4 – Literal d) – Alcance / SECTOR DEFENSA – Estructura – Entidades adscritas – Entidades vinculadas / SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL – Concepto jurídico indeterminado

Radicación:

Respuesta a la consulta con radicado No. 1_2026_01_19_000511

Estimado señor Arenas Silva:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 19 de enero de 2026, en la cual solicita lo siguiente:

“1. Precisen si la declaratoria de nulidad parcial del artículo 78 del Decreto 1510 de 2013 tuvo como efecto la eliminación, suspensión o inaplicabilidad de la causal legal de contratación directa por reserva prevista en el artículo 2, numeral 4, literal d) de la Ley 1150 de 2007, o si dicha causal se mantiene vigente.

2. Informen si, en ausencia de una ley del Congreso que enliste taxativamente bienes o servicios reservados, resulta jurídicamente válido que una entidad estatal fundamente la aplicación de la causal de contratación directa por reserva directamente en normas de rango legal, tales como la Ley 1712 de 2014, la normativa sobre defensa y seguridad nacional, u otras disposiciones que consagren el carácter reservado de determinada información, bien o servicio.

3. Precisen si normas preexistentes como el Decreto 695 de 1983 que enlistaba bienes y servicios reservados del sector defensa continúan produciendo efectos jurídicos en cuanto a la determinación de material de guerra o reservado, o si, por el contrario, deben entenderse anulados, sin vigencia o inaplicables como consecuencia de la sentencia del Consejo de Estado del 24 de mayo de 2018”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el marco general para la contratación directa tratándose del suministro de bienes y servicios en el sector defensa, que necesiten reserva para su adquisición?

  1. Respuesta:

Conforme a la interpretación de las normas generales del sistema de compras públicas, el literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 permite la selección directa tratándose de la contratación de bienes y servicios en el sector defensa que necesiten reserva para su adquisición. Dicha causal se sujetan al cumplimiento de dos (2) requisitos: uno de carácter orgánico y otro de carácter material. Por un lado, los bienes o servicios deben ser adquiridos por entidades del sector defensa y, por otro, su adquisición debe ser reservada.

En lo que respecta al criterio material, dicha categoría de bienes y servicios fue desarrollada en el inciso segundo del artículo 78 del Decreto 1510 de 2013. Sin embargo, el listado fue anulado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 24 de mayo de 2018, Exp. 50222, con ponencia de la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, bajo el argumento de que el Gobierno Nacional “[…] desbordó la potestad reglamentaria al limitar el derecho fundamental de acceso a la información pública tratándose de bienes y servicios a adquirir por vía de la modalidad de selección de la contratación directa, limitación que por corresponder a la reserva legal, está en cabeza del legislador”.

Aunque la solicitud se refiere al listado del artículo 1 del Decreto 695 de 1983, compilado en el artículo 1.3.1.14.18 del Decreto 1625 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria”, esta norma fue expedida por el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria para determinar: i) los bienes importados que no causan impuesto sobre las ventas conforme al inciso segundo del artículo 17 del Decreto Legislativo 2368 de 1974 y ii) el alcance de la causal de contratación directa del otrora artículo 259 del Decreto Ley 222 de 1983 .

De estas dos (2) finalidades sólo subsiste la primera, pues –al recoger la lista del artículo 1 del Decreto 695 de 1983– el artículo 1.3.1.14.18 se encuentra en el capítulo 14 del título 1 de la parte 3 del libro 1 del Decreto 1625 de 2016, por el cual se definen las importaciones que no causan IVA. Este tema es ajeno a la contratación estatal, además de que el Decreto Ley 222 de 1983 fue derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, el artículo 1 del Decreto 695 de 1983 no delimita el alcance de la causal de contratación directa del literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, especialmente, cuando la Sentencia del 24 de mayo de 2018 exige que las reservas sean objeto de desarrollo legal. (Respuesta a la pregunta 3)

En todo caso, la nulidad del inciso segundo del artículo 78 del Decreto 1510 de 2013 o la imposibilidad de aplicar el artículo 1 del Decreto 695 de 1983 fuera del ámbito tributario no condicionan la vigencia de la causal sub examine, la cual rige sin necesidad de desarrollo reglamentario. Por un lado, mientras el parágrafo transitorio del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “Hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere el reglamento respectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de selección”, una condición similar no se predica del literal d) del artículo 2.4 ibidem.

Por otra parte, la Sentencia del 24 de mayo de 2018 explica que “[…] para el caso de lo establecido en la letra d) del número 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, debe entenderse la existencia de un reenvío a las normas de orden legal que establecen los eventos en que por causa de la protección de derechos fundamentales o bienes constitucionales debe reservarse la información contractual que corresponda”. Luego, el reglamento no puede intervenir en el desarrollo de las reservas a través de una norma igual o semejante a la anulada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues ello implica desconocer las prohibiciones de los artículo 9.6 y 237 del Código Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. (Respuesta a la pregunta 1)

En consecuencia, conforme a la directriz jurisprudencial del párrafo precedente, es la necesidad de la reserva de los documentos del proceso la que habilita la causal de contratación directa para las entidades de sector defensa sometida al EGCAP. Así, las reservas de información no están solo reguladas en la Ley 1712 de 2014 y en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 2 de la Ley 1755 de 2015, pues existen otras normatividades, como la Ley 1581 de 2012, Ley 1621 de 2013, entre otras, que establecen reservas a la información pública.

Para los efectos del tema objeto de consulta, dicha reserva por lo general se refiere a temas de defensa y seguridad nacional. Este concepto no tiene una definición legal en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En tal sentido, es un concepto jurídico indeterminado cuya noción se basa en la idea de que el Estado y sus autoridades tienen la responsabilidad de construir estrategias y realizar acciones para proteger a los ciudadanos, garantizar el orden público, el funcionamiento de las instituciones legítimamente constituidas y la soberanía sobre el territorio.

Como indica el artículo 2.2.1.2.1.4.6 del Decreto 1082 de 2015, “Las Entidades Estatales no están obligadas a publicar los Documentos del Proceso para adquirir bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva. En estos procesos de contratación la adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas”. Por tanto, si no coexisten los requisitos de carácter orgánico y material en la causal sub examine, deben privilegiarse los procedimientos de selección con pluralidad de oferentes, especialmente, cuando la contratación directa es excepcional y, por tanto, las causales son de interpretación estricta. (Respuesta a la pregunta 2)

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Dentro de este marco, después de analizar la naturaleza jurídica de la entidad respecto al sector administrativo a la que está adscrita o vinculada así como de la reserva relacionada con la defensa y la seguridad nacional, la autoridad contratante definirá en cada caso concreto la modalidad de selección aplicable. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:

El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

En contraste, el literal b) rige para las autoridades que carecen de personería, pero a las que el ordenamiento les otorga “capacidad” para celebrar contratos. Estas entidades son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De acuerdo con el artículo 352 superior, este último apartado debe armonizarse con el artículo 110 del Decreto Ley 111 de 1996, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019[1].

En este contexto, para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, los procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El numeral uno, inciso primero, dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (Énfasis fuera de texto), norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia[2]. En este contexto, salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, debe aplicarse la regla general de licitación pública[3].

La exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señala las razones por las cuales se establecieron estos procedimientos, pues “[…] las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto”[4]. Así, las modalidades pueden dividirse en i) competitivas y ii) no competitivas. Sobre el particular, la guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que “[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado”[5].

Por ejemplo, procesos como la licitación pública y el concurso de méritos son modalidades de selección abiertas a competencia, pues en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo. En contraste, la contratación directa es una modalidad no competitiva, es decir, no está abierta al público para que los proponentes presenten sus ofertas. En esta modalidad la entidad estatal determina, de forma directa y no pública, la persona que puede participar y que será seleccionada.

Lo expuesto se complementa con lo explicado por la Corte Constitucional en Sentencia C-713 de 2009, la cual estudió la constitucionalidad de los artículos 2 ‒parcial‒ y 5 ‒parcial‒ de la Ley 1150 de 2007. En esa decisión judicial se desarrollaron los principios de libre concurrencia y selección objetiva en la contratación pública, como expresiones del derecho a la igualdad de oportunidades para quienes tengan interés en participar en la contratación estatal. La materialización de esos principios pretende que no exista discriminación y que las entidades no impongan limitaciones a través de reglas que impidan la concurrencia para obtener mejores condiciones de contratación. Sin embargo, se admiten excepciones que busquen condiciones del contratista que sean favorables a los intereses del Estado y aseguren la transparencia del procedimiento como las inhabilidades e incompatibilidades[6].

Así las cosas, la contratación directa es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia, que se aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta. Por ello, es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En tal sentido, su aplicación no puede efectuarse por fuera del contenido normativo citado, ni operar más allá de lo que la misma norma dispone, dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la contratación estatal.

Igualmente, esta excepción al deber de procurar la pluralidad de ofertas es considerada por el Consejo de Estado como un método que permite satisfacer la selección objetiva. De esta manera, aunque en la contratación directa no es necesaria la comparación de ofertas, no desconoce lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Por ello, la jurisprudencia explica que: “[…] se ha aceptado que la selección objetiva fundada en el ofrecimiento más favorable no depende únicamente del cotejo entre ofertas sino también de métodos que, aun prescindiendo de dicha comparación, garanticen que la respectiva escogencia se ajuste a los criterios legales de selección objetiva, a los precios o condiciones del mercado y a los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”[7].

De este modo, en la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, pues la contratación se realiza con quien la entidad escoja libremente, bajo criterios que permitan adoptar una decisión objetiva en procura del cumplimiento de las necesidades de la administración[8]. Esta contratación puede estar fundada en que el proponente es único, existe alguna situación de urgencia manifiesta o el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa, teniendo en cuenta las causales expresamente señaladas en la ley.

Todo lo anterior implica que el proceso de contratación directa sea simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. Sin embargo, estas características no eximen a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública. Por ello, cabe destacar que existe otra diferencia fundamental con las modalidades de selección competitivas mencionadas: en la contratación directa no se otorga puntaje a las ofertas para ponderarlas y elegir el ofrecimiento más favorable, pues la entidad recibe solo una oferta. Sobre este particular el Consejo de Estado explica que “Se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata”[9].

Por consiguiente, en la contratación directa la entidad no establece puntaje para ponderar ofertas, porque se presenta una sola propuesta, la cual corresponde a la de la persona a quien la entidad invitó y seleccionó en forma directa. En todo caso, se debe garantizar el cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

De esta manera, el literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 permite la selección directa tratándose de la contratación de bienes y servicios en el sector defensa que necesiten reserva para su adquisición. Dicha causal se sujetan al cumplimiento de dos (2) requisitos: uno de carácter orgánico y otro de carácter material. Por un lado, los bienes o servicios deben ser adquiridos por entidades del sector defensa y, por otro, su adquisición debe ser reservada[10].

En lo que respecta al requisito orgánico, para entender qué entidades conforman el sector de defensa nacional, es necesario remitirse al artículo 42 de la Ley 489 de 1998. Dicha norma dispone que “El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área”. En la misma línea, el parágrafo del artículo 50 ibidem indica lo siguiente: “Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación”.

Respecto a la estructura administrativa del sector de defensa nacional, el Decreto 1070 de 2015 ubica al ministerio respectivo como cabeza del mismo –artículo 1.1.1.1–. Al ministerio se encuentran adscritas la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada –artículo 1.2.1.1.1–; la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el Hospital Militar Central, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, el Club Militar, y la Defensa Civil Colombiana –artículo 1.2.1.2.1–. También están vinculadas la Industria Militar y la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía –artículo 1.2.2.1.1–; el Servicio Aéreo a Territorios Nacionales S.A, la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana S.A y la Sociedad Hotelera S.A –artículo 1.2.2.2.1–; así como la Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la Industria Naval, Marítima y Fluvial y la Corporación de Alta Tecnología para la Defensa –artículo 1.2.3.1–.

Sin perjuicio de lo regulado en el artículo 14 de la ley 1150 de 2007 sobre régimen del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado, el artículo 16 ibidem indica lo siguiente: “Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad”. Luego, la causal de contratación directa del literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 se circunscribe principalmente a las entidades del sector defensa regidas por la Ley 80 de 1993.

En lo que respecta al criterio material, no es suficiente que una entidad de sector defensa sometida al EGCAP adquiera bienes o servicios, pues éstos deben requerir reserva en su adquisición. En principio, dicha categoría de bienes y servicios fue desarrollada en el inciso segundo del artículo 78 del Decreto 1510 de 2013[11]. Sin embargo, el listado fue anulado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 24 de mayo de 2018, Exp. 50222, con ponencia de la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, bajo el argumento de que el Gobierno Nacional “[…] desbordó la potestad reglamentaria al limitar el derecho fundamental de acceso a la información pública tratándose de bienes y servicios a adquirir por vía de la modalidad de selección de la contratación directa, limitación que por corresponder a la reserva legal, está en cabeza del legislador”.

Aunque la solicitud se refiere al listado del artículo 1 del Decreto 695 de 1983, compilado en el artículo 1.3.1.14.18 del Decreto 1625 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria”, esta norma fue expedida por el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria para determinar: i) los bienes importados que no causan impuesto sobre las ventas conforme al inciso segundo del artículo 17 del Decreto Legislativo 2368 de 1974[12] y ii) el alcance de la causal de contratación directa del otrora artículo 259 del Decreto Ley 222 de 1983[13].

De estas dos (2) finalidades sólo subsiste la primera, pues –al recoger la lista del artículo 1 del Decreto 695 de 1983– el artículo 1.3.1.14.18 se encuentra en el capítulo 14 del título 1 de la parte 3 del libro 1 del Decreto 1625 de 2016, por el cual se definen las importaciones que no causan IVA. Este tema es ajeno a la contratación estatal, además de que el Decreto Ley 222 de 1983 fue derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, el artículo 1 del Decreto 695 de 1983 no delimita el alcance de la causal de contratación directa del literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, especialmente, cuando la Sentencia del 24 de mayo de 2018 exige que las reservas sean objeto de desarrollo legal.

En todo caso, la nulidad del inciso segundo del artículo 78 del Decreto 1510 de 2013 o la imposibilidad de aplicar el artículo 1 del Decreto 695 de 1983 fuera del ámbito tributario no condicionan la vigencia de la causal sub examine, la cual rige sin necesidad de desarrollo reglamentario. Por un lado, mientras el parágrafo transitorio del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “Hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere el reglamento respectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de selección”, una condición similar no se predica del literal d) del artículo 2.4 ibidem.

Por otra parte, la Sentencia del 24 de mayo de 2018 explica que “[…] para el caso de lo establecido en la letra d) del número 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, debe entenderse la existencia de un reenvío a las normas de orden legal que establecen los eventos en que por causa de la protección de derechos fundamentales o bienes constitucionales debe reservarse la información contractual que corresponda”. Luego, el reglamento no puede intervenir en el desarrollo de las reservas a través de una norma igual o semejante a la anulada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues ello implica desconocer las prohibiciones de los artículo 9.6 y 237 del Código Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo[14].

En consecuencia, conforme a la directriz jurisprudencial del párrafo precedente, es necesario tener en cuenta que la Ley Estatutaria 1712 de 2014 define en el artículo 5° dos tipos de información que tendrá el carácter reservado, como es la información pública clasificada y la información pública reservada:

“Artículo 6°. Definiciones.

[…]

c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley; 

d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley”. 

Estos dos tipos de información están contenidos en los artículos 18[15] y 19 de la Ley 1712 de 2014[16]. Lo anterior significa que, respecto de datos que contengan información clasificada por protección de derechos particulares o reservada por defensa de intereses públicos, las entidades deberán proceder de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014 y sus decretos reglamentarios sobre el manejo de la información que está sometida a reserva.

En esta misma línea, el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 2 de la Ley 1755 de 2015 establece algunas materias que son sujetas de reserva de información[17]. De tal forma, que las reservas de información no están solo reguladas en la Ley 1712 de 2014 y en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 2 de la Ley 1755 de 2015, pues existen otras normatividades, como la Ley 1581 de 2012, Ley 1621 de 2013, entre otras, que establecen reservas a la información pública.

En este contexto, es la necesidad de la reserva de los documentos del proceso la que habilita la causal de contratación directa para las entidades de sector defensa sometida al EGCAP. Dicha reserva por lo general se refiere a temas de defensa y seguridad nacional. Este concepto no tiene una definición legal en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En tal sentido, es un concepto jurídico indeterminado cuya noción se basa en la idea de que el Estado y sus autoridades tienen la responsabilidad de construir estrategias y realizar acciones para proteger a los ciudadanos, garantizar el orden público, el funcionamiento de las instituciones legítimamente constituidas y la soberanía sobre el territorio[18]. Al respecto, en Sentencia del 26 de julio de 2011, la Sección Tercera sostuvo:

“[…] en vigencia de la ley 80 original –que rigió el proceso de selección sub iudice- la noción de bienes para la defensa y seguridad nacional fue un concepto jurídico indeterminado, cuyo alcance, como acontece normalmente con estas nociones vagas y amplias, suele quedar en manos del operador jurídico del caso, que tiene el deber de precisar su contenido para aplicarlo al asunto concreto. Claro está que luego procede el control judicial sobre los actos que definen el tema, y será el juez quien determinará la corrección o incorrección que la administración hace de su alcance[19]”. (Énfasis por fuera de texto)

Asimismo, en la Sentencia del 23 de julio de 2015, la Sección Tercera indicó:

“La defensa y seguridad nacional son conceptos normativos indeterminados que adquieren significación conforme el contexto social, cultural y económico que, en cualquier caso, reflejará las necesidades de una colectividad en una circunstancia espacio-temporal definida. Como concepto anfibológico requiere de un contexto específico que permita nutrirlo de contenido, de suerte que cada realidad social le dará un sentido particular. Son conceptos simbióticos pues se sirven mutuamente y la acción de uno afecta al otro, por manera que su adecuado entendimiento merece un tratamiento unívoco.

El núcleo básico de la expresión se encuentra en la razón misma del Estado, como pacto político garante de la vida, honra y bienes de las personas, por manera que a través de la defensa y seguridad nacional se busca obtener el bienestar de los ciudadanos y la estabilidad misma del Estado. Es un concepto base sobre el que se construye la estrategia del Estado para proteger a los ciudadanos y rebaza, en mucho, el criterio conforme al cual la seguridad es apenas un conjunto de dispositivos para la guerra: es un fenómeno que, dadas las condiciones actuales de nuestras sociedades, puede referir, incluso, a asuntos económicos, energéticos, ambientales y hasta de salud pública”[20].

Con base en lo anterior, la contratación de bienes y servicios en el sector defensa que no requieran reserva, están fuera del literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007. Es lo que sucede, por ejemplo, con el suministro de papelería y los servicios de cafetería, pues son necesidades trasversales a todas las entidades públicas con independencia de su ubicación en la estructura del Estado. De lo contrario, como indica el artículo 2.2.1.2.1.4.6 del Decreto 1082 de 2015, “Las Entidades Estatales no están obligadas a publicar los Documentos del Proceso para adquirir bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva. En estos procesos de contratación la adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas”. Por tanto, si no coexisten los requisitos de carácter orgánico y material en la causal sub examine, deben privilegiarse los procedimientos de selección con pluralidad de oferentes, especialmente, cuando la contratación directa es excepcional y, por tanto, las causales son de interpretación estricta.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, después de analizar la naturaleza jurídica de la entidad respecto al sector administrativo a la que está adscrita o vinculada así como de la reserva relacionada con la defensa y la seguridad nacional, la autoridad contratante definirá en cada caso concreto la modalidad de selección aplicable. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

  1. Referencias normativas:
  • Constitución Política de Colombia, artículos 150 y 352.
  • Decreto Legislativo 2368 de 1974, artículo 17.
  • Ley 80 de 1993, artículos 2 y 81.
  • Ley 489 de 1998, artículos 42 y 50.
  • Ley 1150 de 2007, artículos 2, 5, 14 y 16.
  • Ley 1437 de 2011, artículo 24.
  • Ley 1712 de 2014, artículo 5, 18 y 19.
  • Decreto Ley 111 de 1996, artículo 110.
  • Decreto 1070 de 2015, artículos 1.2.1.1.1, 1.2.1.2.1, 1.2.2.1.1, 1.2.2.2.1 y 1.2.3.1.
  • Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.4.6.
  • Decreto 1625 de 2016, artículo 1.3.1.14.18
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Los conceptos de esta Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Juan David Montoya Penagos

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. En lo pertinente, la norma prescribe que “Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

    […]

    En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

    En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación”.

  2. El inciso primero de norma disponía que, conforme al principio de transparencia, “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente” (Énfasis fuera de texto). La expresión en cursiva fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-400 de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, y derogado integralmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

  3. Sobre la articulación de los diferentes procesos de selección previstos en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, DÁVILA VINUEZA considera lo siguiente: “En las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 los demás procedimientos de selección distintos a la licitación pública, se convierten en procedimientos excepcionales y procedentes únicamente en los casos taxativamente contemplados en la ley. Pero la excepción no es respecto de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y del deber de selección objetiva como parece lo han entendido algunas entidades estales. Estos principios que […] desarrollan los rectores de la función pública de orden constitucional y legal (art. 209 C.N., y art. 3° Cpaca) son aplicables con todo rigor a los procedimientos de excepción. Siendo ello así, la excepción de que se habla es respecto del proceso licitatorio regulado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 con las variantes introducidas por el artículo 2°, numeral 1, de la ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015 (Presentación de la oferta de manera dinámica). Es decir, que ante la ausencia de una causal concreta para un determinado evento específico, la selección debe asumir la que el ordenamiento jurídico regula como licitación pública. Por eso es que, además, las causas excepcionales de selección son de interpretación restrictiva y no admiten analogía ni la interpretación extensiva. Genera nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, y nulidad del acto administrativo de selección cualquier artilugio que implique socavar la principal manifestación del principio de transparencia, cual es la selección por vía de licitación”. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 463).

  4. Congreso de la República, Gaceta 466 del 2 de agosto de 2005. Exposición de motivos del Proyecto de Ley 19 de 2005 – Senado.

  5. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Guía de Competencia en las Compras Públicas. La Guía puede consultarse en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_competencia_0.pdf.

  6. Corte Constitucional. Sentencia C-713 del 7 de octubre de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.

  7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2018. Exp. 50.222. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

  8. En efecto, de acuerdo con el Consejo de Estado: “[...] la administración se encuentra en la obligación de establecer, con antelación al inicio del proceso de contratación, los criterios objetivos de la futura contratación, tales como la necesidad a satisfacer y los mejores medios para tales propósitos, el presupuesto estimado de la contratación, el objeto contractual, las prestaciones específicas a cargo de las partes, las condiciones de calidad y oportunidad, así como las calidades del posible contratista. Con fundamento en tal ejercicio de planeación y estructuración de la contratación, la administración cuenta, sin duda, con criterios que le permitirían adoptar una decisión objetiva en relación con aquello que resulte más favorable para el cumplimiento de los fines ínsitos en la contratación.[…] Ante la ausencia de pluralidad de ofertas –situación que, por lo demás debería ser excepcional, así como lo debe ser acudir a la modalidad de contratación directa, pues memórese que la regla general es la licitación pública en garantía de la máxima publicidad y concurrencia en la contratación estatal–, será procedente comparar el único ofrecimiento con los criterios objetivos elaborados por la entidad. En este evento, por lo tanto, los métodos a los que se debe acudir para garantizar la selección objetiva se ven reducidos en comparación con las demás modalidades de contratación, en tanto no hay comparación de ofertas, sin que ello implique que se incumpla con tal regla, pues persiste, necesariamente una confrontación de la única oferta con los estudios previos que elaboró la entidad, lo cual ofrecerá la objetividad necesaria para evitar imparcialidad en la contratación de los bienes o servicios de que se trate”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. C.P. Hernán Andrade Rincón.

  9. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Sentencia del 20 de febrero de 2006. Exp. 1.727. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

  10. Respecto a la causal de selección abrevida del literal i) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007, la doctrina explica que “El legislador decidió, entonces, para contribuir a la pulcritud de los procedimientos de selección a cargo del sector defensa, abrir la causal en dos. Por un lado, aquellos bienes que si bien son requeridos para la defensa y seguridad del Estado, pueden tener una contratación pública, los cuales sometió al procedimiento especial de selección abreviada, y los que, por su naturaleza, deben ser adquiridos de forma reservada […]” (Cfr. ESTRADA SÁNCHEZ, Juan Pablo. Contratación directa, convenios interadministrativos y contratos de cooperación internacional. En: Contratación estatal. Estudios sobre la reforma del Estatuto Contractual Ley 1150 de 2007. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p. 309).

  11. En lo pertinente, el artículo 78 del Decreto 1510 de 2013 disponía que “Los siguientes bienes, obras y servicios requieren reserva para su adquisición:

    1. Armas, sistemas de armamento y sus repuestos, municiones, elementos para la instrucción de las mismas, manejo, incluyendo los elementos contra motines, torpedos y minas, herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento de estos y estas.

    2. Equipos optrónicos y de visión nocturna, sus accesorios, repuestos e implementos necesarios para su funcionamiento.

    3. Redes, sistemas de información y comunicaciones, incluyendo hardware y software, servicios y accesorios, infraestructura para la ciberdefensa y ciberseguridad informática y física, incluyendo la consultoría, el diseño, las metodologías de análisis, implementación y configuración, requeridos para el Sector Defensa y la Dirección Nacional de Inteligencia.

    4. Naves, artefactos navales y fluviales, y aeronaves, y cualquier otro equipo para el transporte aéreo, marítimo o fluvial requerido para la defensa nacional, así como sus accesorios, repuestos, elementos de su operación y funcionamiento, combustible y lubricantes.

    5. Vehículos militares y policiales de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material del Sector Defensa, de la Dirección Nacional de Inteligencia.

    6. Servicios de transporte especializado que requieren reserva para garantizar la vida y la integridad de personas protegidas por la Unidad Nacional de Protección.

    7. Material blindado y la adquisición de vehículos para blindar para el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva.

    8. Equipos de detección aérea, de superficie y submarinas, sus repuestos y accesorios, equipos de sintonía y calibración para el Sector Defensa.

    9. Los bienes, obras y servicios relacionados con la señalización y las ayudas de navegación aérea, marítima y fluvial, con sus accesorios, repuestos y demás insumos para su operación, información técnica tendiente a proteger y salvaguardar los límites y fronteras y garantizar la soberanía, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, así como las compras y los contratos relacionados con proyectos de ciencia y tecnología destinados a establecer la conformación física y morfológica del territorio nacional para su defensa.

    10. Los bienes, obras y servicios que tengan por finalidad garantizar la vida e integridad del Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República.

    11. Los bienes y servicios para la administración, conservación, clasificación, ordenación, guarda y sistematización de los archivos generales como de inteligencia que hacen parte del Departamento Administrativo de Seguridad en supresión y de la Dirección Nacional de Inteligencia.

    12. Los bienes y servicios que por razón de su especificación técnica permiten mantener líneas logísticas estandarizadas con equipamiento existente de la Fuerza Pública, sin consideración de marcas u origen.

    13. Equipo y vestuario con funcionalidades orientadas a la protección personal, balística, nuclear, biológica o química y textiles con acabados funcionales especiales para la confección de vestuario.

    14. Las obras públicas que tengan relación directa con la defensa y seguridad nacional, inteligencia y contrainteligencia, la seguridad de las instalaciones, la integridad del personal y de las operaciones de la Fuerza Pública y de la Dirección Nacional de Inteligencia, así como las consultorías e interventorías relacionadas con las mismas.

    15. Los bienes, obras y servicios relacionados con la capacitación, instrucción y entrenamiento del personal de la Fuerza Pública, de la Unidad Nacional de Protección y de la Dirección Nacional de Inteligencia, así como para el diseño de estrategias relacionadas con la defensa, la seguridad nacional, inteligencia y contrainteligencia.

    16. Los bienes, obras y servicios derivados de la compensación a cargo de países y proveedores de los bienes y servicios previstos en el artículo 65 y en el presente artículo. Estos bienes y servicios deben ser adquiridos a través de convenios de cooperación industrial y social, llamados offset, que tienen como propósito incentivar la transferencia de tecnología tanto al sector público como al sector real, así como favorecer el desarrollo industrial y social del país.

    17. Los bienes, obras y servicios para garantizar la defensa y seguridad de la infraestructura petrolera, minera, energética, vial, de comunicaciones y para la erradicación de cultivos ilícitos, incluyendo la dotación de las unidades militares comprometidas en esta tarea y los equipos, elementos y servicios necesarios para garantizar su permanencia y operación en las áreas objeto de protección.

    18. Los servicios de mantenimiento de los bienes, obras y servicios señalados en el presente artículo y las interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos.

    19. Los equipos de inteligencia, los estudios de confiabilidad y credibilidad para personal de inteligencia y la consultoría e interventoría en materia de inteligencia.

    20. Los bienes y servicios enumerados en el presente artículo contratados con personas extranjeras de derecho público, o con proveedores autorizados por estas”.

  12. El artículo 17 del Decreto Ley 2368 de 1974 dispone que “No causan impuesto sobre las ventas la importación de maquinaria pesada para industrias básicas, siempre y cuando dicha maquinaria no sea producible en el país. Para efectos del presente artículo, son industrias básicas las de minería, hidrocarburos, química pesada, siderurgia, metalurgia extractiva y generación y transmisión de energía eléctrica.

    Tampoco lo causan las importaciones de armas y municiones que se hagan para la defensa nacional”.

  13. El artículo 259 del derogado Decreto Ley 222 de 1983 disponía que “Los contratos que, exclusivamente para la adquisición de material de guerra o reservado, celebren la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-, la Industria Militar, el Servicio Aéreo a Territorios Nacionales,-SATENA-y los Fondos Rotatorios de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, no requerirán para su validez la licitación pública o privada y se perfeccionarán con el registro presupuestal y la constitución de las garantías a que hubiere lugar. Al mismo procedimiento se someterán los contratos que tengan por objeto asegurar, transportar, mantener o reparar el citado material de guerra.

    Los contratos aquí previstos de cuantía igual o superior a cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000.00) o su equivalente en moneda extranjera, también requerirán para su validez aprobación del Consejo de Ministros y firma del Presidente de la República.

    La celebración de contratos de empréstito por parte de las entidades enunciadas en este artículo y para los efectos previstos en el mismo, sólo requerirá autorización previa otorgada mediante resolución ejecutiva originaria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Los respectivos convenios se perfeccionarán con la firma del Presidente de la República o su delegado, después de su aprobación por el Consejo de Ministros”.

  14. El artículo 9.6 de la Ley 1437 de 2011 prohíbe a las autoridades públicas “Reproducir actos suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”. Ello se reitera en el artículo 238 ibidem, pues “Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”.

  15. Artículo 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: 

    a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011; 

    b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; 

    c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011. 

    Parágrafo. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.

  16. Artículo 19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:  

    a) La defensa y seguridad nacional; 

    b) La seguridad pública; 

    c) Las relaciones internacionales; 

    d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; 

    e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; 

    f) La administración efectiva de la justicia; 

    g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; 

    h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; 

    i) La salud pública. 

    Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos. 

  17. Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

    1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

    2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.  

    3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.  

    4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.  

    S. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.  

    6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.  

    7. Los amparados por el secreto profesional.  

    8. Los datos genéticos humanos.  

    Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información. 

  18. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de marzo de 2008. Exp. 29.393, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, consideró: “[L]a seguridad y la defensa nacional constituyen sin lugar a dudas presupuesto material de la vigencia efectiva del orden constitucional. Sin embargo no existe norma alguna que defina estos vocablos. Se trata de conceptos que tienen distintas significaciones, en tanto varias nociones los informan. En el caso de la seguridad, además, esta acusa cierto grado de relatividad según la ‘intensidad en los antagonismos’, se trata igualmente de un ‘concepto dinámico’ que impone la actualización de mecanismos para su efectividad y que encuentra significado en los objetivos que se propone alcanzar el Estado en una época determinada. Noción a la vez relativa y coyuntural, merced a que su contenido jurídico no es inmutable sino que necesariamente sufre constantes transformaciones. En tanto ‘noción ambigua’ es difícil de definir la seguridad, pues depende del entorno de cada país (en Canadá por ejemplo suele ser asociada a ‘estabilidad económica’). Con todo, y aunque se trate de una noción en constante cambio según cada país, conviene agregar que se trata del concepto base sobre el que se construye la estrategia para proteger a los ciudadanos”.

  19. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de julio de 2011. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Expediente: 17661.

  20. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 23 de julio de 2015. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Expediente: 36805.

Preguntas frecuentes

¿A qué entidades aplica el EGCAP según el Concepto C-062 de 2026?
Aplica a las entidades estatales previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, incluyendo las entidades con personería jurídica allí listadas.
¿Qué permite el literal d) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 en contratación directa?
Permite la selección directa para la contratación de bienes y servicios en el sector defensa que necesiten reserva para su adquisición.
¿Cuáles son los requisitos para que proceda la contratación directa por el literal d) del artículo 2.4?
Dos requisitos: (i) orgánico: que los bienes o servicios sean adquiridos por entidades del sector defensa; (ii) material: que la adquisición sea reservada.
¿Las Entidades Estatales deben publicar los Documentos del Proceso en estos casos de reserva?
No. El concepto cita el artículo 2.2.1.2.1.4.6 del Decreto 1082 de 2015: las entidades no están obligadas a publicar los Documentos del Proceso cuando la adquisición requiere reserva para el sector defensa (y ciertos otros casos).
¿El concepto de “seguridad y defensa nacional” tiene definición legal en el EGCAP?
No. El concepto señala que no existe una definición legal en el Estatuto General de Contratación y lo trata como un concepto jurídico indeterminado.