PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, SECOP I, SECOP II

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Democracia – Estado social de Derecho – Fundamento axiológico

Uno de los postulados más importantes de un Estado social y democrático de derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. En tal sentido, la filosofía política ha indicado que la democracia «[…] es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública». El secreto generalizado en el ejercicio del poder político constituye, por el contrario, una negación de la democracia, porque dificulta la supervisión de las autoridades por parte de la sociedad civil y establece una barrera para la participación ciudadana. Inspirada en esta concepción axiológica, la Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa y el 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–. En tal perspectiva, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas.

SECOP – Entidades exceptuadas – Información oficial – Auto del 25 de febrero de 2021 – Efectos

[…], en el auto bajo análisis la Sección Tercera admite que a las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sí les resulta aplicable el deber de publicar la «información oficial de la contratación» en el SECOP, pero no de la manera como precisó el alcance de dicho mandato la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en las circulares Nº 1 de 2013 y 20 de 2015. Esto se deduce del siguiente fragmento del auto: «Las Circulares Externas No. 1 de 2013 y 20 de 2015 exceden lo establecido en literal c) del artículo 3o de la Ley 1150 de 2007. Aunque dicho aparte es aplicable a las entidades que no están regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los actos demandados le dan un alcance indebido a la expresión “información oficial de la contratación”». Para el Consejo de Estado, quien debe decir qué debe entenderse por la expresión «información oficial de la contratación» es el legislador o a lo sumo el gobierno nacional, a través de un decreto reglamentario, y no la Agencia mediante una circular.

Sin embargo, se destaca de nuevo que en el auto del 25 de febrero de 2021 el Consejo de Estado no expresa que las entidades estatales que se rigen por el derecho privado en su actividad contractual no deban publicar la «información oficial de la contratación» en el SECOP. Todo lo contrario. La máxima corporación judicial aclara en varios apartados del auto que el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 –y específicamente, el literal c)– también debe ser acatado por dichas entidades. En efecto, para el Consejo de Estado, hay disposiciones de esta Ley que son transversales a la contratación estatal –o sea, que vinculan también a las entidades exceptuadas–, y que «No hay duda de que el literal c) del artículo 3o pertenece a este grupo de normas. Expresamente establece que ese aparte del artículo se aplica a la “contratación realizada con dineros públicos”. Para su aplicación resulta irrelevante el régimen contractual del contrato. La publicación de la información oficial de la contratación debe realizarse si los negocios jurídicos adelantados fueron financiados con recursos públicos».

SECOP – Entidades exceptuadas – Publicidad – Documentos – Información oficial – Concepto CU-003

[…], la Ley 1712 de 2014 –«Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones»–, señala en el artículo 11, literal g), que todo sujeto obligado –y las entidades estatales con régimen especial de contratación lo son– debe publicar sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de sus contratos. Lo anterior implica que se deberá publicar cada procedimiento para la adquisición de un producto o servicio, incluidos los datos de adjudicación y ejecución del contrato.

[…], el Decreto reglamentario 103 de 2015 –«Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1712 de 2014 y se dictan otras disposiciones»– establece en el artículo 8 –artículo 2.1.1.2.1.8. del Decreto 1081 de 2015–, de forma enunciativa, que se debe publicar la información relativa a la ejecución del contrato, como las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o interventor, que aprueben la ejecución del contrato. Por su parte, el artículo 9 del Decreto 103 de 2015 –artículo 2.1.1.2.1.9. del Decreto 1081 de 2015– señala que las entidades deberán publicar los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición, que no son otros que los previstos en el manual de contratación, que se haya expedido de acuerdo con los lineamientos de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, el cual debe publicarse en el sitio web del sujeto obligado. Finalmente, el artículo 10 del Decreto 103 de 2015 –artículo 2.1.1.2.1.10. del Decreto 1081 de 2015– consagra la obligación que tienen las entidades estatales de publicar en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones.

SECOP – Auto del 25 de febrero de 2021 – Publicidad – Mandato vigente

[…] No puede entenderse que con la expedición del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021 las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que cuentan con un régimen contractual especial quedaron eximidas de la obligación de publicar en el SECOP la información oficial de la contratación que realicen con recursos públicos. Primero, porque precisamente dicho auto indica que el artículo 3, literal c), de la Ley 1150 de 2007 también les resulta aplicable a dichas entidades, independientemente de su régimen contractual. Segundo, porque estas deben garantizar los principios de publicidad y transparencia, previstos en los artículos 209 y 74 de la Constitución Política. Tercero, porque las entidades estatales –incluidas las que se rigen generalmente por el derecho privado en materia contractual–, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos, deben publicar en el SECOP los documentos a los que se refiere el literal e), del artículo 9 y el literal g), del artículo 11, de la Ley 1712 de 2014, como los artículos 7 al 10 del Decreto 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015–. Cuarto, porque, el auto del 25 de febrero de 2021 no suspende todo el contenido de las circulares No. 1 del 21 de junio de 2013 y No. 20 del 27 de agosto de 2015, sino solo las expresiones que utilizan la frase «actividad contractual», quedando vigente lo demás –que continúa estableciendo el referido deber–. Quinto, porque el imperativo de publicar en el SECOP la información oficial de la contratación se desprende además de las circulares No. 23 del 16 de marzo de 2017 y No. 007 de 2020, así como de la Circular Externa Única –actualizada el 16 de abril de 2019–, las cuales se encuentran vigentes.

SECOP II – Ley 2195 de 2022 – Entidades exceptuadas

[…], aunque la publicación en el SECOP I de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 –que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– complementa ese deber con la exigencia de emplear el SECOP II. En otras palabras, en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 el Congreso de la República dispone que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben tramitar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que al establecer el artículo 53 que este deber se debe cumplir en el SECOP II «o la plataforma transaccional que haga sus veces» esto debe interpretarse en el sentido en que a pesar de que en la actualidad es el SECOP II la plataforma transaccional vigente en el Estado colombiano, si en el futuro esta es reemplazada por otra que tenga otra denominación, las entidades que tienen un régimen especial de contratación pública deben continuar publicando la documentación de su actividad transaccional en la nueva plataforma. No considera esta Agencia que, al utilizar la norma la expresión indicada, deba entenderse que las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden emplear sus páginas web o sus propios portales electrónicos, para realizar, a través de ellos, el procedimiento contractual, pues, precisamente, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 unifica el régimen transaccional de las entidades estatales en una sola plataforma, actualmente denominada SECOP II. Con esto se logra que la ciudadanía pueda encontrar en un mismo sistema la gestión de la actividad contractual

Bogotá D.C., 10/03/2022 10:45:28

Señora

Daniela Balen Medina

Bogotá, D.C.

Concepto C ‒ 074 de 2022

Estimada señora Balen:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 21 de enero del 2022, remitida a esta Agencia por parte de la Presidencia de la República –debido a su falta de competencia–, mediante oficio con radicado No. OFI22-00005920 / IDM 13010000, del 25 de enero del mismo año.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

«Respetuosamente, solicito respuesta a las preguntas enunciadas a continuación, las cuales tienen que ver con el fundamento de un acto administrativo emitido por la Presidencia de la República y, por consiguiente, son información de interés general:

»- ¿Cuál es el fundamento jurídico del cambio de postura evidenciado entre la Directiva Presidencial N° 1 de 2021 y la Directiva Presidencial N° 1 de 2022, en lo atinente a los mecanismos de Colombia Compra Eficiente en entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública? En la primera se expresaba que estos no son obligatorios para las entidades en mención, pero en la segunda se sugiere lo contrario.

»- ¿Cuál es la normativa vigente a la cual se refiere en numeral 3 de la Directiva Presidencial N° 1 de 2022, en los dos apartes resaltados en el hecho 5 de esta petición? Es decir, la normativa vigente que obligaría a entidades que no se rigen por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública a utilizar el sistema SECOP.

»- ¿Cómo se soporta jurídicamente la instrucción contenida en la Directiva Presidencial N° 1 de 2022, en relación con la suspensión provisional que el Consejo de Estado realizó mediante el Auto del 25 de febrero de 2021, en lo que tiene que ver con la obligatoriedad de publicidad en SECOP para entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública?»

Usted indica en las consideraciones de su petición, a modo de antecedentes, que «Mediante Auto del 25 de febrero de 2021, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente apartes de las circulares externas No. 1 de 2013 y 20 de 2015 de Colombia Compra Eficiente, por considerar que estas se expidieron por fuera del ámbito de competencia de Colombia Compra Eficiente, y por contrariar lo previsto en el artículo 3o de la ley 1150 de 2007». Sin embargo, afirma que hasta el momento el Consejo de Estado no ha expedido sentencia al respecto.

También indica que si bien la Directiva Presidencial No. 1 del 3 de marzo de 2021 había señalado que los instrumentos contractuales proferidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente solo son obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la Directiva Presidencial No. 1 del 17 de enero de 2021 (sic) cambia dicho criterio, porque establece que también las entidades exceptuadas de dicho Estatuto deben publicar en el SECOP «[…] los documentos precontractuales, contractuales y poscontractuales relacionados con contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión». Por ello surgen las dudas que motivan la consulta.

1. Consideraciones

Para responder la consulta se analizarán los siguientes temas: i) fundamento axiológico de la publicidad de la información oficial de la contratación estatal en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP–, ii) efectos del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021 sobre la publicación en el SECOP por parte de las entidades estatales con régimen especial de contratación y iii) documentos que deben publicar en el SECOP las entidades estatales que, por regla general, se rigen por el derecho privado en su actividad contractual, a la luz de la Directiva Presidencial No. 01 del 17 de enero de 2022.

La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– unificó su doctrina sobre el deber de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –o con régimen especial– de publicar sus actuaciones contractuales en el SECOP, en el concepto CU-003 del 15 de enero de 2020. Dicho pronunciamiento fue reiterado en el concepto C-172 del 13 de abril de 2021, en el cual se indicó que dicha obligación no es contraria al contenido del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021, que motiva la formulación de la consulta. Por tales razones, ambos conceptos se ratificarán a continuación.

2.1. Fundamento axiológico de la publicidad de la información oficial de la contratación estatal en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP–

Uno de los postulados más importantes de un Estado social y democrático de derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. En tal sentido, la filosofía política ha indicado que la democracia «[…] es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública»^[1]. El secreto generalizado en el ejercicio del poder político constituye, por el contrario, una negación de la democracia, porque dificulta la supervisión de las autoridades por parte de la sociedad civil y establece una barrera para la participación ciudadana. Inspirada en esta concepción axiológica, la Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa y el 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–. En tal perspectiva, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas. De este modo, indica:

El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el «principio de publicidad», el cual se evidencia en dos dimensiones.

La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley^[2].

El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen dichas actuaciones. Es por eso que, en la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– como un mecanismo que «contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos»^[3].

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal»^[4]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. La ley estatutaria citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas^[5], deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015^[6], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública ─­ ­SECOP–.

Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de «sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones», y esta información también debe estar en el SECOP. El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés^[7].

Para el año 2013, la Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente, mediante la Circular Externa No 1 del 21 de junio de 2013, recopilada en la Circular Externa Única, recordó a todas las entidades del Estado el deber de publicar oportunamente la información oficial de la contratación en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público^[8]. Este deber, como se verá más adelante, permanece vigente, incluso con el auto del 25 de febrero de 2021. Además, la Circular Externa Única, en el numeral 1.1., estableció, de manera enunciativa, que deben publicar en el SECOP: «2. Las entidades del Estado que tienen un régimen especial de contratación, siempre y cuando el contrato ejecute o tenga como fuente de financiación dineros públicos, sin importar su proporción, a través del módulo [Régimen Especial], de acuerdo con lo establecido en su propio manual de contratación».

El debate sobre la obligatoriedad o no de publicar en el SECOP, para las entidades con régimen especial de contratación, había sido definido, al menos de manera preliminar, por el Consejo de Estado. En este sentido, la Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 14 de agosto de 2017^[9], expresó que la obligación prevista en la Circular Externa No. 1 se ajusta a la normativa superior, en los siguientes términos:

[…] resulta razonable concluir, en esta oportunidad, que en virtud del deber de información prescrito en el literal c) del artículo 3 o de la Ley 1150 de 2007 los sujetos obligados bajo tal norma [todos los que realizan contratación con dineros públicos] deben suministrar información sobre su contratación en términos veraces, auténticos y completos en el sistema electrónico SECOP, lo que incluye, entonces, todo acto que sea expresión de ejercicio o despliegue de actividad contractual.

11.5. ─Y es que, si se quiere en términos más detallados el literal c) del artículo 3o de la Ley en comento responde claramente las siguientes inquietudes: ¿Quiénes están obligados? los que realizan contratación con dineros públicos; ¿en razón de qué están obligados? En razón al manejo de tales recursos públicos y no por razón diferente; ¿Cuál es el límite o la extensión de ese deber? Única y exclusivamente comprende la información relativa a lo que sea objeto de contratación con recursos públicos, se excluyen de allí la que se realice con otras fuentes. ¿Dónde se debe surtir ese deber de información? Por conducto del sistema electrónico SECOP.

[…]

Así, lo que resulta también razonable afirmar es que el aludido deber de informar ya se encontraba bien dispuesto y definido desde el precepto legal de 2007, pues del texto del inciso de marras se sabe qué, quién y cómo se debe satisfacer ese deber y no surgió, como parece anotarlo la Fundación, con la expedición de la Circular Externa contra la cual se promueve este juicio contencioso de legalidad. Y, agrega este Despacho, este deber vino a ser reiterado [no creado] en la Ley 1712 de 2014^[10].

Adicionalmente, el deber de hacer pública la información contractual oficial no se determina por la naturaleza de la entidad ejecutora ─pública o privada─, ni por el régimen sustantivo contractual que aplique, sea la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. En particular, sobre el deber de publicidad de las entidades con régimen especial, el Consejo de Estado sostuvo:

Por consiguiente, otra conclusión natural de lo que se viene de decir es que la exigibilidad prevista en el literal c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007 y aquella reflejada en la Circular Externa sobre deber de informar no alteran ni trastocan el régimen jurídico contractual, por la potísima razón que lo único que impone o carga a cuenta de los sujetos obligados es hacer público, publicitar, reportar, informar ciertos asuntos específicos: la completa actividad contractual que hayan ejecutado con cargo a tales recursos públicos, de donde se desprende que no se estructura ese deber informativo en relación a los negocios que celebren con cargo a recursos de otra índole^[11].

Nótese, entonces, que en ese momento el Consejo de Estado asumió como criterio para determinar la obligatoriedad de publicar en el SECOP que la contratación se realizara con recursos públicos, conclusión que extrajo del literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007. Así, la decisión judicial citada reforzó la obligación de publicar en el SECOP, mandato que además está expresamente consagrado en las Leyes 1150 de 2007, 1712 de 2014 y la Circular Externa Única.

El 18 de enero del año en curso se promulgó la Ley 2195 de 2022. Según lo establece su artículo 1, esta Ley «[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público». Dentro del capítulo VIII de esta Ley, que lleva por título «Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia», se ubican los artículos 50 al 58, que, en su conjunto, regulan los siguientes aspectos: i) el registro de la contabilidad, por parte de los contratistas del Estado obligados a ello, que ejecuten recursos públicos –artículo 50–, ii) la inhabilidad por incumplimiento reiterado en los contratos de alimentación escolar –artículo 51–, iii) las cláusulas excepcionales en los contratos celebrados con el objeto señalado anteriormente –artículo 52–, iv) el deber de las entidades que cuentan con un régimen contractual especial, de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II –artículo 53–, v) la nueva causal de selección abreviada para la adquisición de bienes o servicios no uniformes de común utilización –artículo 54–, vi) la obligación de adoptar el modelo de autoevaluación periódico para los sujetos obligados a implementar políticas de transparencia y ética empresarial –artículo 55–, vii) la aplicación de los documentos tipo a entidades con régimen especial –artículo 56–, viii) la obligación, radicada en los revisores fiscales, de denunciar los actos de corrupción –artículo 57–, y ix) la reducción de puntaje por incumplimiento de contratos –artículo 58–.

Según se indicó, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 hace obligatorio el uso del SECOP II para las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, esta norma dispone:

Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación PÚBLICA –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.

A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido.

Como puede observarse, aunque la publicación en el SECOP de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria –lo sigue siendo– para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 –que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– establece con mayor precisión este deber y lo complementa con la exigencia de emplear el SECOP II. En otras palabras, en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 el Congreso de la República dispone que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que al establecer el artículo 53 que este deber ha de cumplirse en el SECOP II «o la plataforma transaccional que haga sus veces» esto debe interpretarse en el sentido en que a pesar de que en la actualidad el SECOP II es la plataforma transaccional vigente en el Estado colombiano, si en el futuro esta es reemplazada por otra que tenga otra denominación, las entidades que tienen un régimen especial de contratación pública deben continuar publicando la documentación de su actividad transaccional en la nueva plataforma.

Finalmente, el referido artículo dispone, en el inciso final, que «A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido». Es decir que se trata de un período concedido por el Legislador a las entidades que tienen un régimen especial de contratación para adelantar las gestiones administrativas, técnicas y jurídicas pertinentes, a fin de cumplir lo establecido en el artículo 53. Este período de transición va del 18 de enero al 18 de julio de 2022. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente también podría impartir directrices sobre este tema a través de sus instrumentos doctrinarios y reglamentarios.

2.2. Efectos del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021 sobre la publicación en el SECOP por parte de las entidades estatales con régimen especial de contratación

El 25 de febrero de 2021 la Sección Tercera del Consejo de Estado expidió un auto^[12] mediante el cual decretó la suspensión provisional de algunos apartes de las circulares externas No. 1 del 21 de junio de 2013 y No. 20 del 27 de agosto de 2015. Teniendo en cuenta que esta decisión judicial es la razón que motiva la presente consulta, se efectuará una síntesis de la providencia y de los argumentos en los que se apoya el Consejo de Estado. Sin embargo, antes de proceder con ello, es importante hacer tres aclaraciones importantes:

La primera es que la suspensión provisional es una medida cautelar consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política^[13] y en el artículo 230, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011^[14], que genera –al menos mientras se expide la sentencia– la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos^[15], pero no la pérdida de su presunción de legalidad, pues el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 dispone que esta solo desaparece cuando los actos administrativos «hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». Por consiguiente, las circulares externas No. 1 del 21 de junio de 2013 y No. 20 del 27 de agosto de 2015 continúan presumiéndose legales.

La segunda precisión es que en el auto que se comentará a continuación, no se declara la suspensión provisional de todo el contenido de las circulares externas No. 1 del 21 de junio de 2013 y No. 20 del 27 de agosto de 2015, sino solo de algunos apartes que utilizan la expresión «actividad contractual», lo que por supuesto, exige determinar en qué estado queda la obligación de las entidades estatales con régimen especial de contratación de publicar la documentación contractual en el SECOP.

La tercera salvedad es que la Circular Externa Única –actualizada el 16 de abril de 2019–^[16], la Circular No. 007 de 2020 ­–sobre actualización y diligenciamiento de información en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP–^[17] y la Circular Nº 23 del 16 de marzo de 2017 –sobre la calidad y oportunidad de la información del Sistema de Compra Pública disponible en el SECOP–^[18], permanecen vigentes, pues no fueron tampoco suspendidas por dicho auto. Como se verá, no obstante la suspensión provisional de los apartes de las circulares externas No. 1 del 21 de junio de 2013 y No. 20 del 27 de agosto de 2015, las otras circulares mencionadas, que no fueron suspendidas, continúan estableciendo directrices sobre la publicación de los documentos de la contratación en el SECOP para las entidades estatales que contratan con recursos públicos, incluidas aquellas que tienen régimen especial. Este deber se sustenta no solo en dichas circulares, sino, especialmente, en normas de rango constitucional, legal y reglamentario, como las señaladas en los numerales 2.1. y 2.3. de este concepto. Hechas estas aclaraciones, se comentará el auto del 25 de febrero de 2021.

En ejercicio del medio de control de nulidad simple, dos empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios interpusieron demandas en contra de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que se declarara la nulidad de las circulares externas No. 1 de 21 de junio de 2013 y No. 20 de 27 de agosto de 2015, considerando que dichas circulares se expidieron con falta de competencia e inobservancia de las normas en que deberían fundarse, solicitando a su vez la suspensión provisional de las mismas. En dichas circulares se trata, respectivamente, el deber de publicar la actividad contractual en el SECOP y las condiciones de publicidad de esta información por parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Luego de verificar las condiciones de procedencia de la medida cautelar solicitada, en el auto del 25 de febrero de 2021 la Sección Tercera del Consejo de Estado decreta la suspensión provisional de los apartes de las mencionadas circulares que establecen que dichas entidades deben publicar su actividad contractual en el SECOP. Los argumentos en los que se apoya el alto tribunal para suspender provisionalmente tales expresiones son básicamente dos: «(i) las circulares se expidieron por fuera del ámbito de competencia de Colombia Compra Eficiente; y (ii) las Circulares Externas No. 1 de 21 de junio de 2013 y 20 de 27 de agosto de 2015 contrarían lo previsto en el artículo 3o de la Ley 1150 de 2007»^[19]. La providencia, además, indica que se aparta del auto de la Sección Tercera del 14 de agosto de 2017, que había negado la suspensión provisional de la circular externa No. 1 de 21 de junio de 2013, por considerar que no hace un análisis adecuado sobre la viabilidad de dicha medida y porque no existe en él cosa juzgada.

Por otra parte, en el auto del 25 de febrero de 2021 se sostiene que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente habría contrariado el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, porque en las circulares cuya nulidad se demanda equiparó la expresión «información oficial de la contratación» con la de «actividad contractual». En otras palabras, señala que cuando el artículo 3, literal c) de la Ley 1150 de 2007 establece que el SECOP «Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, […]» (cursiva fuera de texto), la expresión «información contractual» no se puede entender, para las entidades estatales que en la contratación se rigen por el derecho privado, como «actividad contractual», porque ello desconoce que aunque contratan con recursos públicos, el alcance del deber de publicidad en aquellas es diferente del que está radicado en las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ‒en adelante también EGCAP‒. En consecuencia, para el Consejo de Estado, Colombia Compra eficiente ejerció una potestad reglamentaria sobre el mencionado literal de la Ley 1150 de 2007, para la cual carecía de competencia.

No obstante, en el auto bajo análisis la Sección Tercera admite que a las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sí les resulta aplicable el deber de publicar la «información oficial de la contratación» en el SECOP, pero no de la manera como precisó el alcance de dicho mandato la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en las circulares Nº 1 de 2013 y 20 de 2015. Esto se deduce del siguiente aparte del auto: «Las Circulares Externas No. 1 de 2013 y 20 de 2015 exceden lo establecido en literal c) del artículo 3o de la Ley 1150 de 2007. Aunque dicho aparte es aplicable a las entidades que no están regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los actos demandados le dan un alcance indebido a la expresión “información oficial de la contratación”»^[20]. Para el Consejo de Estado, quien debe decir qué debe entenderse por la expresión «información oficial de la contratación» es el legislador o a lo sumo el gobierno nacional, a través de un decreto reglamentario, y no la Agencia mediante una circular.

Sin embargo, se destaca de nuevo que en el auto del 25 de febrero de 2021 el Consejo de Estado no expresa que las entidades estatales que se rigen por el derecho privado en su actividad contractual no deban publicar la «información oficial de la contratación» en el SECOP. Todo lo contrario. La máxima corporación judicial aclara en varios apartados del auto que el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 –y específicamente, el literal c)– también debe ser acatado por dichas entidades. En efecto, para el Consejo de Estado, hay disposiciones de esta Ley que son transversales a la contratación estatal –o sea, que vinculan también a las entidades exceptuadas–, y que «No hay duda de que el literal c) del artículo 3o pertenece a este grupo de normas. Expresamente establece que ese aparte del artículo se aplica a la “contratación realizada con dineros públicos”. Para su aplicación resulta irrelevante el régimen contractual del contrato. La publicación de la información oficial de la contratación debe realizarse si los negocios jurídicos adelantados fueron financiados con recursos públicos»^[21].

El Consejo de Estado admite, por tanto, en armonía con lo sostenido por esta Agencia, que el mandato de publicar la «información oficial de la contratación» se predica de la contratación con recursos públicos, independientemente de si es adelantada por una entidad estatal sometida o exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ‒EGCAP‒. Sin embargo, aclara que el alcance de dicha obligación no es igual para las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias, que para las que aplican el derecho privado o cuentan con un régimen especial. Al respecto, afirma que mientras que una entidad sometida al EGCAP debe publicar «todos los actos relacionados con la actividad contractual», esto mismo no lo exige el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 para las entidades exceptuadas de dicho Estatuto. Según el alto tribunal, esta interpretación es acorde con los principios de publicidad y de la gestión fiscal, consagrados en los artículo 209 y 267 de la Constitución, respectivamente, así como con los principios de igualdad y de libertad de empresa previstos en los artículos 13 y 333 de la misma Carta, en la medida en que, como la mayoría de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública actúan en competencia en el mercado, exigir que deban publicar en el SECOP la información de toda la actividad contractual podría ponerlas en una situación de desventaja respecto de sus competidores.

Sin embargo, como se indicó al inicio de este numeral, en el auto del 25 de febrero de 2021 no se decreta la suspensión provisional de todo el contenido de las circulares No. 1 de 2013 y No. 20 de 2015, sino de las expresiones que empleaban la frase «actividad contractual». De este modo, siendo coherente con la argumentación utilizada en la providencia, el Consejo de Estado mantiene incólume el deber de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar la «información oficial de la contratación» en el SECOP. En efecto, con el mencionado auto dichas circulares quedaron vigentes, redactadas en los siguientes términos –solo hay que entender suspendidas las expresiones tachadas–:

Circular Externa No. 1 del 21 de junio de 2013:

<<Para: Entidades que contratan con recursos públicos

Asunto: Publicación de la actividad contractual en el SECOP

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en cumplimiento de su objetivo como ente rector del sistema de compras y contratación pública, recuerda a todas las entidades del Estado la obligación de publicar su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-.

Las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público. Las instituciones que ejecutan recursos públicos sin ser entidades del Estado están obligadas a publicar en el SECOP su actividad contractual que se ejecute con cargo a recursos públicos.

La publicación en gacetas locales, regionales o diarios de amplia circulación nacional, departamental o municipal solamente es obligatoria cuando es la forma de cumplir con una obligación de carácter tributario establecida en acuerdos u ordenanzas, y en ningún caso remplaza la publicación en el SECOP.

Las entidades que contraten de acuerdo con regímenes especiales deben publicar la actividad contractual en el SECOP utilizando la clasificación "régimen especial".

En http://www.colombiacompra.gov.co/es/compradores está publicado el instructivo para obtener el permiso para publicar la actividad contractual. Si tiene dudas sobre el particular comuníquese en Bogotá al 5953525 opción 5 y para el resto del país al 018000952525 opción 5.>>

Circular Externa No. 20 del 27 de agosto de 2015:

<<Para: Entidades que contratan con recursos públicos

Asunto: Publicidad de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios que en su actividad comercial están en situación de competencia.

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en cumplimiento de su objetivo como ente rector del sistema de compra y contratación pública, da alcance a la Circular Externa 1 de 2013 para establecer las condiciones de publicidad de la actividad contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios que en su actividad comercial están en situación de competencia.

Las entidades destinatarias de la presente Circular Externa pueden utilizar sus sistemas de información propios para efectos de la publicidad de la actividad contractual cuando estos permitan hacer el proceso de contratación en línea, además de permitir a los proveedores y al público en general tener acceso oportuno, permanente e ininterrumpido a la información de su actividad contractual. La información de la actividad contractual debe cumplir los plazos y requerimientos de las normas aplicables en materia de contratación y de acceso a la información, respetando la información y documentos reservados de acuerdo con la normativa aplicable.

Para que la información de la contratación con cargo a recursos públicos esté disponible al público en general en un solo sitio de internet, Colombia Compra Eficiente y las entidades destinatarias de la presente Circular Externa que cuentan con sistemas de información propios, deben disponer de un hipervínculo que comunique al SECOP con los sistemas de información de las entidades mencionadas antes del 30 de noviembre de 2015. Las entidades destinatarias de la presente Circular Externa cuyos sistemas de información propios no cumplan las condiciones señaladas, deben publicar su actividad contractual en el SECOP utilizando la clasificación "régimen especial”.>>

No cabe entonces duda alguna de que, aún a pesar de la expedición del auto del 25 de febrero de 2021, las entidades que cuentan con un régimen especial de contratación conservan el deber de publicar la información oficial de la contratación con recursos públicos en el SECOP. Dicha obligación se fundamenta, entre otros, en los siguientes enunciados normativos: i) los artículos 74 y 209 de la Constitución, ii) el artículo 3, literal c) de la Ley 1150 de 2007, iii) los artículos 3, 9, literal e) y 11, literal g), de la Ley 1712 de 2014, iv) los artículos 7 al 10 del Decreto 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015– y v) las circulares No. 1 del 21 de junio de 2013, No. 20 del 27 de agosto de 2015, No. 23 del 16 de marzo de 2017, No. 007 de 2020 y la Circular Externa Única –actualizada el 16 de abril de 2019–^[22], de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente^[23].

Ahora, en lo que respecta al contenido o alcance de la expresión «información oficial de la contratación», empleada por el Congreso de la República en el artículo 3, literal c) de la Ley 1150 de 2007, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que el auto del 25 de febrero de 2021 no afecta la interpretación adoptada por esta misma Agencia en el Concepto CU-003 del 15 de enero de 2020 y, en consecuencia, mantendrá los argumentos que allí se expusieron y que a continuación se reproducirán. Pero, antes de eso, se explica por qué el referido auto no se aparta de la interpretación que en el siguiente numeral de este concepto reiterará la Subdirección de Gestión Contractual:

a) En dicha providencia se dice que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente carece de competencia para expedir un reglamento que establezca por vía de autoridad qué significa «información oficial de la contratación» para una entidad estatal con régimen contractual excepcional o de derecho privado. Sin embargo, tal afirmación no niega la competencia de la Agencia para resolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. Esta habilitación se encuentra en el numeral 8 del artículo 11 y en el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. Además, como es sabido, la interpretación realizada por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos que profiere no tiene carácter vinculante y, por lo tanto, no es un reglamento, sino que es un criterio doctrinario o auxiliar, según el efecto que a aquellos les confiere el segundo inciso del artículo 230 de la Constitución Política y el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

b) En el auto del 25 de febrero de 2021 la Sección Tercera del Consejo de Estado señala que las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –es decir, las que cuentan con un régimen especial, preponderantemente de derecho privado– no deben publicar la misma información en el SECOP que las sometidas a dicho Estatuto. Pues bien, en el concepto CU-003 del 15 de enero de 2020 Colombia Compra Eficiente acoge una tesis similar, explicando cuáles deberían ser entonces los documentos que han de publicar en el SECOP las entidades que se rigen por el derecho privado en su contratación, que no son los mismos que aquellos que deben publicar las que se rigen por la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones complementarias de esta.

c) En el concepto CU-003 del 15 de enero de 2020 la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se fundamenta, para concluir cuáles son los documentos que deben publicar en el SECOP las entidades estatales que cuentan con un régimen especial, en el artículo 3, literal c) de la Ley 1150 de 2007, en el artículo 11, literal g) de la Ley 1712 de 2014 y en los artículos 7 al 10 del Decreto 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015–. Es decir, la Agencia respetó el régimen legal y reglamentario que en la actualidad desarrolla el derecho de transparencia y de acceso a la información pública. Por ende, el auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021 no es contrario a la interpretación aquí expuesta.

2.3. Documentos que deben publicar en el SECOP las entidades estatales de régimen especial. Reiteración del concepto CU-003 del 15 de enero de 2020 y armonización con la Directiva Presidencial No. 01 del 17 de enero de 2022

Determinada la obligación que tienen las entidades sujetas a un régimen especial de publicar la información oficial de su contratación con recursos públicos en el SECOP, a continuación se identificarán los documentos que deben publicar, no sin antes explicar la posición que la Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente adoptó desde el 2016 hasta el 2019. Posteriormente, se reiterará el concepto CU-003 del 15 de enero de 2020, que contiene la tesis que actualmente acoge la Agencia, y se indicará por qué lo establecido en la Directiva Presidencial No. 01 del 17 de enero de 2022 se armoniza con los fundamentos jurídicos vigentes sobre el deber de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de hacer visible su documentación contractual en el SECOP.

Primero, en respuesta a la consulta identificada con el radicado No. 41612000877 del 15 de febrero de 2016, la Agencia señaló que las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las sociedades de economía mixta –sometidas a un régimen especial de contratación– debían publicar en el SECOP todos los documentos del proceso que define el Decreto 1082 de 2015, así como lo relativo a la ejecución del contrato. Lo anterior, a partir de lo dispuesto en el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007^[24]. En este sentido, reconoció la obligatoriedad, por parte de las entidades de régimen especial, de publicar su actividad contractual en el SECOP. De este modo, con fundamento en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, normativa que aplica a las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, indicó que los documentos del proceso que se enunciaban allí también eran los que debían publicar las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Posteriormente, en el año 2018, cambió el fundamento normativo que define los documentos que las entidades de régimen especial debían publicar en el SECOP. Así, en el concepto con radicado No. 4201814000008329 del 8 de octubre de 2018, la Agencia dijo que en virtud del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, los destinatarios de las normas contenidas en la ley de transparencia debían publicar los procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones. Por lo tanto, los documentos que se debían publicar eran los previstos en el manual de contratación de cada entidad de régimen especial para la adquisición de un bien o servicio, y no los que definía el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015^[25].

Conforme a lo anterior, en un primer momento la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente definió los documentos del proceso que las entidades de régimen especial debían publicar en el SECOP, con fundamento en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015. En un segundo momento se identificaron los documentos en virtud del literal g), del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 y lo previsto en el Decreto 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015–. Esta posición –que fue la acogida y desarrollada en el concepto de unificación CU-003 de 2020– es la que se reiterará a continuación.

En efecto, la Ley 1712 de 2014 –«Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones»–, señala en el artículo 11, literal g), que todo sujeto obligado –y las entidades estatales con régimen especial de contratación lo son– debe publicar sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de sus contratos. Lo anterior implica que se deberá publicar cada procedimiento para la adquisición de un producto o servicio, incluidos los datos de adjudicación y ejecución del contrato.

Luego, el Decreto reglamentario 103 de 2015 –«Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1712 de 2014 y se dictan otras disposiciones», compilado en el Decreto 1081 de 2015– establece en el artículo 8 –artículo 2.1.1.2.1.8. del Decreto 1081 de 2015–, de forma enunciativa, que se debe publicar la información relativa a la ejecución del contrato, como las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o interventor, que aprueben la ejecución del contrato^[26]. Por su parte, el artículo 9 del Decreto 103 de 2015 –artículo 2.1.1.2.1.9. del Decreto 1081 de 2015– señala que las entidades deberán publicar los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición, que no son otros que los previstos en el manual de contratación, que se haya expedido de acuerdo con los lineamientos de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, el cual debe publicarse en el sitio web del sujeto obligado^[27]. Finalmente, el artículo 10 del Decreto 103 de 2015 –artículo 2.1.1.2.1.10. del Decreto 1081 de 2015– consagra la obligación que tienen las entidades estatales de publicar en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones^[28].

De conformidad con lo anterior, el Decreto 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015– preceptúa que los documentos que deben publicar las entidades estatales, entre estas las empresas industriales y comerciales del Estado que actúan en competencia o en mercados regulados, las sociedades de economía mixta que se encuentren en la misma condición o que tenga capital privado igual o superior al 50% de todo el capital social, las empresas de servicios públicos domiciliarios, las universidades públicas, y en general todas las entidades estatales con régimen especial de contratación, son: i) las autorizaciones, requerimientos, aprobaciones o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato, ii) los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición que corresponden a los documentos que los conforman, previstos en el manual de contratación de la entidad, y finalmente, iii) el plan anual de adquisiciones.

En relación con el segundo grupo de documentos, debido a que estas entidades están sometidas al derecho privado y, por lo tanto, no celebran sus procesos de contratación mediante las modalidades previstas en la Ley 80 de 1993, cada una definirá en su manual el procedimiento para contratar sus bienes y servicios. En este sentido, la entidad lo hará ya sea por medio de un procedimiento público, mediante el cual se realice una convocatoria y una evaluación para seleccionar la oferta más favorable, o a través de una contratación directa, cuando no es necesario efectuar un proceso competitivo. En estos casos, el manual definirá las etapas y los documentos que forman parte del procedimiento que realicen, y se publicarán en la plataforma del SECOP para cada procedimiento de contratación que se adelante, incluido el acto de adjudicación –o de selección de la oferta en la policitación regulada en el artículo 860 del Código de Comercio–, por expresa disposición del literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014.

Por lo tanto, en estos casos aplica la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 103 de 2015, no el Decreto 1082 de 2015, porque esta última norma rige a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por lo tanto no aplica a las entidades exceptuadas de dicho Estatuto que, por regla general, se rigen por el derecho privado. Por su parte, la Ley 1712 de 2014 y el Decreto reglamentario 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015– le aplican a cualquier entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las ramas del poder público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.

Se concluye entonces que no puede entenderse que con la expedición del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021 las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que cuentan con un régimen contractual especial quedaron eximidas de la obligación de publicar en el SECOP la información oficial de la contratación que realicen con recursos públicos. Primero, porque precisamente dicho auto indica que el artículo 3, literal c), de la Ley 1150 de 2007 también les resulta aplicable a dichas entidades, independientemente de su régimen contractual. Segundo, porque estas deben garantizar los principios de publicidad y transparencia, previstos en los artículos 209 y 74 de la Constitución Política. Tercero, porque las entidades estatales –incluidas las que se rigen generalmente por el derecho privado en materia contractual–, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos, deben publicar en el SECOP los documentos a los que se refiere el literal e), del artículo 9 y el literal g), del artículo 11, de la Ley 1712 de 2014, como los artículos 7 al 10 del Decreto 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015–. Cuarto, porque, el auto del 25 de febrero de 2021 no suspende todo el contenido de las circulares No. 1 del 21 de junio de 2013 y No. 20 del 27 de agosto de 2015, sino solo las expresiones que utilizan la frase «actividad contractual», quedando vigente lo demás –que continúa estableciendo el referido deber–. Quinto, porque el imperativo de publicar en el SECOP la información oficial de la contratación que se realice con recursos públicos se desprende además de las circulares No. 23 del 16 de marzo de 2017 y No. 007 de 2020, así como de la Circular Externa Única –actualizada el 16 de abril de 2019–, las cuales se encuentran vigentes.

Precisamente, en armonía con lo anterior –es decir, con el deber de las entidades estatales que tienen un régimen especial, de publicar la información oficial de la contratación que realicen con recursos públicos–, se expidió la Directiva Presidencial No. 01 del 17 de enero de 2022, mediante la cual se fijan «lineamientos frente a contratos de prestación de servicios profesionales o apoyo a la gestión», con la finalidad de garantizar «la transparencia, la integridad y la legalidad en la gestión pública»^[29]. El numeral 3 de esta Directiva indica:

Las entidades estatales indistintamente de su régimen contractual están obligadas a publicar en el SECOP la información oficial de la contratación que realicen con recursos públicos, tal como lo establece la normatividad vigente. Dicho deber además se fundamenta en la garantía de los principios de publicidad y transparencia, previstos en los artículos 74 y 209 de la Constitución Política. De otro lado, las entidades estatales –incluidas las que se rigen por el derecho privado en materia contractual–, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos, de acuerdo con la normatividad vigente, deben publicar en el SECOP los documentos precontractuales, contractuales y postcontractuales, relacionados con contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión.

Como puede apreciarse, lo que señala el citado numeral de la Directiva Presidencial no es otra cosa que la reiteración de la fundamentación jurídica vigente a nivel constitucional, legal y reglamentario, que obliga a las entidades estatales, independientemente del régimen jurídico que les aplique, a publicar en el SECOP la información oficial de la contratación que adelanten con recursos públicos; deber que prescinde, en principio, de la tipología contractual. Por esta razón, también los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión –o los tipos contractuales análogos a estos, celebrados por entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración pública– deben publicarse en el SECOP.

Para la Agencia, lo dicho en la Directiva Presidencial no es, pues, un acto de «creación» de Derecho –pues no modifica el ordenamiento jurídico–, sino un instrumento que explica y reitera las disposiciones normativas vigentes, como se expuso ampliamente a lo largo de este concepto. Además, no se contrapone a la Directiva Presidencial No. 01 del 3 de marzo de 2021, porque en esta no se abordó el tema de la obligatoriedad de publicar la información en el SECOP por parte de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En dicha Directiva se indica que si bien los documentos tipo, los acuerdos marco de precios y otros instrumentos de agregación de demanda elaborados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente «sólo son obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, […]»^[30], se invita a las entidades exceptuadas a acogerlos como una buena práctica contractual. Sin embargo, no se hace alusión a la obligación de las entidades exceptuadas de publicar la información oficial de su contratación en el SECOP, por lo que en tratándose de dos directivas que abordan temas diferentes, no cabe hablar de una contradicción o cambio de criterio.

3. Respuesta

«Respetuosamente, solicito respuesta a las preguntas enunciadas a continuación, las cuales tienen que ver con el fundamento de un acto administrativo emitido por la Presidencia de la República y, por consiguiente, son información de interés general:

»- ¿Cuál es el fundamento jurídico del cambio de postura evidenciado entre la Directiva Presidencial N° 1 de 2021 y la Directiva Presidencial N° 1 de 2022, en lo atinente a los mecanismos de Colombia Compra Eficiente en entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública? En la primera se expresaba que estos no son obligatorios para las entidades en mención, pero en la segunda se sugiere lo contrario.

»- ¿Cuál es la normativa vigente a la cual se refiere en numeral 3 de la Directiva Presidencial N° 1 de 2022, en los dos apartes resaltados en el hecho 5 de esta petición? Es decir, la normativa vigente que obligaría a entidades que no se rigen por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública a utilizar el sistema SECOP.

»- ¿Cómo se soporta jurídicamente la instrucción contenida en la Directiva Presidencial N° 1 de 2022, en relación con la suspensión provisional que el Consejo de Estado realizó mediante el Auto del 25 de febrero de 2021, en lo que tiene que ver con la obligatoriedad de publicidad en SECOP para entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública?»

El artículo 3, literal c) de la Ley 1150 de 2007 establece que el SECOP «Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos».

Ahora bien, no puede entenderse que con la expedición del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021 las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que cuentan con un régimen contractual especial quedaron eximidas de la obligación de publicar en el SECOP la información oficial de la contratación que realicen con recursos públicos o que el cumplimiento de este mandato esté sujeto a su discrecionalidad. Primero, porque precisamente dicho auto indica que el artículo 3, literal c), de la Ley 1150 de 2007 también les resulta aplicable a dichas entidades, independientemente de su régimen contractual. Segundo, porque estas deben garantizar los principios de publicidad y transparencia, previstos en los artículos 209 y 74 de la Constitución Política. Tercero, porque las entidades estatales –incluidas las que se rigen generalmente por el derecho privado en materia contractual–, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos, deben publicar en el SECOP los documentos a los que se refiere el literal e), del artículo 9 y el literal g), del artículo 11, de la Ley 1712 de 2014, como los artículos 7 al 10 del Decreto 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015–. Cuarto, porque, el auto del 25 de febrero de 2021 no suspende todo el contenido de las circulares No. 1 del 21 de junio de 2013 y No. 20 del 27 de agosto de 2015, sino solo las expresiones que utilizan la frase «actividad contractual», quedando vigente lo demás –que continúa estableciendo el referido deber–. Quinto, porque el imperativo de publicar en el SECOP la información oficial de la contratación que se realice con recursos públicos se desprende además de las circulares No. 23 del 16 de marzo de 2017 y No. 007 de 2020, así como de la Circular Externa Única –actualizada el 16 de abril de 2019–, las cuales se encuentran vigentes.

Por consiguiente, lo que señala el numeral 3 de la Directiva Presidencial No. 01 del 17 de enero de 2022 no es otra cosa que la reiteración de la fundamentación jurídica vigente a nivel constitucional, legal y reglamentario, que obliga a las entidades estatales, independientemente del régimen jurídico que les aplique, a publicar en el SECOP la información oficial de la contratación que adelanten con recursos públicos; deber que prescinde, en principio, de la tipología contractual. Por esta razón, también los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión –o los tipos contractuales análogos a estos, celebrados por entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración pública– deben publicarse en el SECOP.

Para la Agencia, lo dicho en la Directiva Presidencial no es, pues, un acto de «creación» de Derecho –pues no modifica el ordenamiento jurídico–, sino un instrumento que explica y reitera las disposiciones normativas vigentes, como se expuso ampliamente a lo largo de este concepto. Además, no se contrapone a la Directiva Presidencial No. 01 del 3 de marzo de 2021, porque en esta no se abordó el tema de la obligatoriedad de publicar la información en el SECOP por parte de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En dicha Directiva se indica que si bien los documentos tipo, los acuerdos marco de precios y otros instrumentos de agregación de demanda elaborados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente «sólo son obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, […]», se invita a las entidades exceptuadas a acogerlos como una buena práctica contractual. Sin embargo, no se hace alusión a la obligación de las entidades exceptuadas de publicar la información oficial de su contratación en el SECOP, por lo que en tratándose de dos directivas que abordan temas diferentes, no cabe hablar de una contradicción o cambio de criterio.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. BOBBIO, Norberto. Democracia y secreto. México: Fondo de Cultura Económica, 2013. p. 27. ↑

2. Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo. ↑

3. Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

   »Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

   »Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

   […]

   »c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico». ↑

4. Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑

5. Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

   »a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital». ↑

6. «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

   […].

   «Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑

7. Corte Constitucional. Sentencia C‒274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

8. «Numeral 1.1 […] Las Entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público». ↑

9. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 14 de agosto de 2017. Exp. 58.820. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

11. Ibíd. ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Auto del 25 de febrero de 2021. Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Expedientes acumulados: 56.151, 56.160, 56.162, 56.163 y 58.711. ↑

13. Esta norma establece: «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». ↑

14. Este enunciado normativo dispone que «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

    »[…]

    »3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

    »[…]». ↑

15. En efecto, el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 dice que «Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

    1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

    […]». ↑

16. En sitio web:

    https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce_circular_unica.pdf ↑

17. En sitio web:

    https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_007_de_2020_uso_secop.pdf ↑

18. En sitio web:

    https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/20170316circularinformacion.pdf ↑

19. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Auto del 25 de febrero de 2021. Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Expedientes acumulados: 56.151, 56.160, 56.162, 56.163 y 58.711. ↑

20. Ibíd. ↑

21. Ibíd. ↑

22. El numeral 1.1. de la Circular Externa Única establece que deben publicar en el SECOP «Las entidades del Estado que tienen un régimen especial de contratación, siempre y cuando el contrato ejecute o tenga como fuente de financiación dineros públicos, sin importar su proporción, a través del módulo “Régimen Especial”, de acuerdo con lo establecido en su propio manual de contratación. De manera enunciativa, estas son: las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al 50% que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, empresas de servicios públicos domiciliarios, empresas sociales del Estado, entidades descentralizadas indirectas, entre otras». ↑

23. Fundamentos jurídicos a los que se sumará el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con la modificación realizada por la Ley 2195 de 2022. ↑

24. La anterior posición fue reiterada en las siguientes consultas de los años 2016 y 2017: 416130000999 del 23 de febrero de 2016, 4201613000005457 del 24 de octubre de 2016, 42017000001243 del 15 de marzo de 2017, 4201714000003623 del 21 de julio de 2017, entre otras. En estas consultas se señaló que las entidades con régimen especial de contratación publicarán los documentos del proceso que define el Decreto 1082 de 2015, es decir: (a) los estudios y documentos previos, (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso. ↑

25. Esta posición se reiteró en las siguientes consultas: No. 4201813000006842 del 16 de agosto de 2018, 4201813000010011 del 5 de diciembre de 2018, 4201813000009778 del 29 de octubre de 2018, entre otros. Al respecto se indicó lo siguiente: «Las Entidades con regímenes especiales de contratación están obligadas publicar en el SECOP la información resultante de su actividad contractual en todas sus fases que se ejecute con cargo a recursos públicos, según los procedimientos de selección que tengan definidos en su manual de contratación. Estos documentos incluyen invitaciones a participar, documentos de apertura de procesos, términos de referencia, pliegos de condiciones o sus equivalentes, documentos relativos al procedimiento de selección como observaciones y respuesta, informes de evaluación, ofertas ganadoras, contratos, evidencia del seguimiento a la ejecución, actas de liquidación, entre otros.

    »Así las cosas, se precisa que en la normativa no existe una lista taxativa de los documentos que debe contener cada etapa del Proceso de Contratación, ya que algunos de dichos documentos dependerán de la dinámica en la que se desarrolle la actividad contractual de la Entidad Estatal y de lo establecido en el manual de contratación». ↑

26. Decreto 103 de 2015: «Artículo 8°. Publicación de la ejecución de contratos. Para efectos del cumplimiento de la obligación contenida en el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, relativa a la información sobre la ejecución de contratos, el sujeto obligado debe publicar las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato». ↑

27. Decreto 103 de 2015: «Artículo 9°. Publicación de procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición y compras. Para los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos, los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición y compras de los que trata el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 son los previstos en el manual de contratación expedido conforme a las directrices señaladas por la Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente, el cual debe estar publicado en el sitio web oficial del sujeto obligado». ↑

28. Decreto 103 de 2015: «Artículo 10. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar en su página web y en el Secop el Plan Anual de Adquisiciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, el literal e) del artículo 9° de la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.

    »Los sujetos obligados que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicar su Plan Anual de Adquisiciones.

    »Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos y recursos privados, deben publicar en su página web y en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones para los recursos de carácter público que ejecutarán en el año.

    »Se entenderá como definición de Plan Anual de Adquisiciones respecto a todos los sujetos obligados que contratan con recursos públicos, la prevista en el artículo 3° del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione». ↑

29. Esta Directiva puede cosultarse aquí: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/directivas ↑

30. Frase que, en todo caso, debe revisarse en la actualidad, a la luz de lo establecido en el artículo 56 de la recientemente expedida Ley 2195 de 2022, que dispone:

    «Para la adquisición de bienes, obras o servicios, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, con otra entidad estatal o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas de derecho privado, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado, deberán aplicar los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, conforme al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.

    »Los procedimientos de selección y los contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos, donde apliquen los documentos tipo se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

    »Parágrafo. Se exceptúan del presente artículo las Instituciones de Educación Superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario. En estos casos, en los manuales de contratación de estas entidades, se fomentará como buena práctica la aplicación de los pliegos tipo». ↑