CONTRATO DE OBRA PÚBLICA, POTESTADES EXORBITANTES, RÉGIMEN GENERAL, POSESIÓN DE LA OBRA

Texto del concepto

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Concepto – Sentido restringido

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles.

POTESTADES EXORBITANTES – Definición

A estas cláusulas también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional.

CADUCIDAD – Régimen general y especial

Dentro de estas potestades excepcionales, brilla la regulación de la caducidad. Su régimen general se encuentra en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el legislador también ha consagrado regímenes especiales para su decreto en los negocios jurídicos en los que hacen parte las entidades estatales.

Por ejemplo, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los contratistas acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen al margen de la ley so pena de caducidad del contrato. Por otra parte, el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 –modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al sistema de seguridad social. Asimismo, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 prescribe que “Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”.

RÉGIMEN GENERAL – Caducidad – Posesión de la obra – Alcance

De cara al artículo 672 del Código Civil, aunque autores como MARTÍNEZ MAS sostienen que “[…] el constructor ostenta la posesión del suelo y de la edificación que se está llevando a cabo sobre el mismo en concepto de tenedor y en virtud de una relación contractual […]”, no es posible considerar al contratista de obra como un poseedor en nombre propio. Esto en medida que el ejecutor reconoce la posesión del comitente y el contrato de obra no trasfiere la propiedad de lo ejecutado al constructor, por lo que el este último es un poseedor en nombre ajeno tanto del terreno como de lo que se incorpore a él durante el avance de las obras, los cuales constituyen inmuebles por naturaleza y adhesión en los términos del inciso primero del artículo 656 del Código Civil. De esta manera, cuando el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 se refiere a “tomar la posesión de la obra”, la Agencia entiende que –como consecuencia de caducidad– la entidad recupera posesión en nombre propio; razón por la cual, despoja al contratista de la tenencia, quien hasta ese instante tenía la posesión en nombre ajeno.

POSESIÓN DE LA OBRA – Terminación normal o anormal del contrato Recepción – Verificación y aprobación de lo ejecutado – Protocolos generales – Adopción

Mientras el plazo de ejecución se encuentra pendiente, el contratista tiene la posesión en nombre ajeno de la obra, lo que es razonable con el fin de que pueda adelantar las tareas encomendadas. En condiciones idóneas, la entidad toma la posesión en nombre propio, es decir, detenta la tenencia directa del terreno y lo que se adhiera a él, con la recepción de la obra. Es decir, como operación material, la toma de la posesión supera la declaratoria de caducidad, por lo que se extiende a supuestos de terminación normal o anormal del contrato.

Aunque el contrato finaliza satisfactoriamente por el cumplimiento de las obligaciones, también termina anticipadamente por el mutuo acuerdo entre las partes, declaratoria de nulidad, terminación unilateral, etc. En estas hipótesis, la entidad toma posesión de la obra y la recibe en el estado en que se encuentre. Como los contratos de tracto sucesivo están sujetos a liquidación de acuerdo con el inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la recepción de la obra –sea total o parcial– no se agota en el desplazamiento de la posesión del contratista al comitente, sino que está acompañada de labores de verificación y aprobación de lo ejecutado. Precisamente, este es el insumo no sólo para siniestrar los amparos de la garantía única de cumplimiento que se estimen pertinentes, sino también para hacer el cruce de cuentas y determinar si las partes están o no a paz y salvo.

Como el EGCAP no señala la forma de recepcionar la obra, salvo norma en contrario, la Agencia estima que –como operación material– está sujeta a las reglas de la lex artis. En caso de que tampoco exista alguna disposición legal o reglamentaria sobre este punto, nada obstaría para que las entidades estatales expidan protocolos generales para tomar la posesión de la obra, así como para ejecutar labores complementarias de verificación y aprobación in situ.

Bogotá D.C., 11 de Febrero de 2025

Señor

Francisco Rossi Buenaventura

francisco.rossi@rossiabogados.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Rossi Buenaventura:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 25 de enero de 2025, en la cual pregunta sobre los siguientes aspectos:

“1. La procedencia y marco normativo de la figura de la toma de posesión de obras por parte de entidades públicas. […]

2. Los requisitos para que una entidad pública pueda tomar posesión de una obra entregada a un contratista.

3. Los efectos respecto del contrato y las obligaciones del contratista después de la toma de posesión por parte de la entidad.

Como ejemplos está la toma de posesión del IDU de las obras RESOLUCIÓN NÚMERO 3277 DE 2023, "Por medio de la cual se adoptan medidas para la toma de posesión con el fin de contrarrestar los efectos de las obras inconclusas", y de Santiago de Cali el acta de toma de posesión que se adjunta”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la haya motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el marco jurídico de la toma de posesión en los contratos de obra pública?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. La obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta de especial relevancia, en la medida en que dicho tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material regulado en el Código Civil.

En efecto, en el derecho privado brilla por la ausencia una definición del contrato de obra. El artículo 2053 del Código Civil lo tipifica como una de las clases de arrendamiento, y establece reglas para diferenciarlo de la compraventa, para lo cual dispone que “Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra”. Por el contrario, “Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento”; pero “Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta”. En todo caso, en la medida en que los artículos 2060 y 2061 del Código disponen reglas especiales para los contratos de construcción y de arquitectura, es claro que la realización de trabajos materiales recae tanto sobre bienes muebles como inmuebles. Así, la doctrina considera que:

“Puede definirse el arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material como aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. Los elementos de este contrato, fuera del consentimiento indispensable en todo contrato, son la ejecución de la obra y el precio.

Así como en el arrendamiento de cosas, el arrendador es obligado a suministrar el goce de la cosa, en el arrendamiento de obras es obligado a la ejecución de una obra material; mediante este contrato, el arrendador va a poner su trabajo al servicio de otro para transformar una sustancia en una obra nueva, que puede ser mueble o inmueble; cabe dentro de este contrato los más variados trabajos: el del sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”^[1].

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles^[2].

Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos^[3]. De esta manera:

“[…] el legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.

La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993”^[4].

En la disposición citada, el contrato de obra pública no se limita a la construcción de inmuebles, pues la definición se extiende a las actividades de mantenimiento e instalación, lo cual supone un bien preexistente. Para la Real Academia Española “construir” significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nueva planta una cosa; en tanto que “mantener” significa conservar una cosa en su ser, darle vigor y permanencia; y, finalmente, “instalar” es poner o colocar algo en su lugar debido. Igualmente, el concepto se extiende a cualquier trabajo material realizado sobre bienes inmuebles, tales como la reforma y la demolición.

ii. En los contratos se rigen por la Ley 80 de 1993, el ordenamiento jurídico permite tanto la liquidación unilateral del contrato y la imposición unilateral de las multas y la cláusula penal pecuniaria –arts. 11 y 17 de la Ley 1150 de 2007, respectivamente– como el ejercicio de las facultades previstas en el numeral 2 del artículo 14 del Estatuto General. Con la modificación del artículo 52 de la Ley 2195 de 2022, esta norma dispone que:

“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

[…]

2°. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.

A estas cláusulas también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual^[5]. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad^[6]. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

iii. Como explica la jurisprudencia, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone cuatro (4) grupos de contratos en los cuales es diferente el régimen de estas facultades^[7]. El primer grupo corresponde a aquellos en los que es obligatorio incluir poderes exorbitantes, formado por aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En estas tipologías, conforme a la clasificación del artículo 1501 del Código Civil, los poderes corresponden a cláusulas de naturaleza, es decir, aquellas que –frente al silencio del pliego de condiciones o del contrato– forman parte del negocio en virtud de la ley^[8]. Considerando la relación directa de estos contratos con la eficiente prestación de los servicios públicos, los poderes exorbitantes de este grupo son irrenunciables.

El segundo grupo está conformado por los contratos en que estas facultades son potestativas, lo cual aplica a los contratos de suministro y de prestación de servicios. Si bien todas las entidades deben cumplir con los fines del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, en este caso existe una relación indirecta con la prestación de los servicios públicos, por lo que estas cláusulas no son obligatorias. En este grupo, la ley no suple el silencio del pliego de condiciones o del contrato, pues –conforme al artículo 1501 del Código Civil– son elementos accidentales que requieren pacto expreso. El tercer grupo corresponde a los contratos del parágrafo del artículo 14 del Estatuto General donde la ley prohíbe pactar de estos poderes, so pena de nulidad absoluta por objeto ilícito.

Finalmente, el cuarto grupo está conformado por las tipologías que no se encuentran en alguno de los tres (3) grupos anteriormente comentados. Dado que la ley autoriza su ejercicio, no es posible fundamentar estos poderes en la autonomía de la voluntad. Por tanto, se entiende también están prohibidos en este último grupo, ya que: “De un lado […], este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, […] el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales”^[9].

iv. Dentro de estas potestades excepcionales, brilla la regulación de la caducidad. Su régimen general se encuentra en el artículo 18 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para efectos de sancionar el incumplimiento grave de las obligaciones que amenace con la paralización del contrato^[10]. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el legislador también ha consagrado regímenes especiales para su decreto en los negocios jurídicos en los que hacen parte las entidades estatales.

Por ejemplo, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los contratistas acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen al margen de la ley so pena de caducidad del contrato^[11]. Para la doctrina, lejos de la regulación de los precitados artículos 14.2 y 18 del EGCAP, dicha causal aplica a todos los contratos que celebren las entidades públicas, pues no tiene como finalidad la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, sino el mantenimiento del orden público y la seguridad^[12]. Incluso, teniendo en cuenta el artículo 19 de la Ley 2272 de 2022, el artículo 5.5 de la Ley 80 de 1993 debe interpretarse en concordancia con los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997.

Por otra parte, el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 –modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003– permitía declarar la caducidad frente al incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al sistema de seguridad social^[13]. Esta consecuencia se aplicaba aunque no condujera a la paralización del contrato y con independencia de la tipología contractual, pero fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Asimismo, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 prescribe que “Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”.

v. Respecto al régimen general de la caducidad, el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 indica que su declaratoria “[…] no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar” (Énfasis fuera de texto). Para determinar el alcance de la expresión en cursiva, el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”; igualmente, el artículo 29 ibidem prescribe lo siguiente: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”^[14].

Dentro de este marco, el inciso primero del artículo 672 del Código Civil prescribe lo siguiente: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. La posesión es una fase intermedia entre la mera tenencia y dominio de un bien, de forma que la propiedad se obtiene siempre que medie alguno de los títulos adquisitivos del artículo 745 ibidem como la venta, la permuta o la donación. Por ello, el arrendamiento y el comodato son títulos de mera tenencia y, por tanto, no conducen a la posesión, porque falta el “ánimo de señor o dueño”^[15]. Por otra parte, aunque lo normal es que todo propietario sea poseedor de sus bienes, no todo poseedor tiene el domino de los mismos. De allí, que el inciso segundo del artículo 672 del Código Civil añada que “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”. Así, la posesión tiene dos (2) elementos, uno subjetivo y otro objetivo, los cuales describe la doctrina en los siguientes términos:

“a) Elemento subjetivo. Se refiere al ánimo de dueño. El poseedor, para ser tal, tiene que tener en su interior el ánimo de dueño y manifestarlo, bien porque efectivamente lo sea, o porque crea o pretenda serlo. Ese elemento es común a quien recibe un bien de quien no es dueño, pero lo recibe para sí, con la intención de apropiarse de él, de hacerse dueño. Con mayor razón, a quien recibe el bien del verdadero dueño, pues allí adquiere no solamente la posesión, sino, además, el dominio. También al ladrón, quien sustrae o arrebata el bien para él, con el ánimo de dominio, aunque obvia mente no lo adquiere; o al invasor de un predio, que se apodera del bien raíz para ocuparlo o explotarlo contra el deseo del dueño”.

b) Elemento objetivo. Es la tenencia de la cosa. Es la aprehensión directa que del objeto hace el sujeto. Es un elemento físico que nos muestra al poseedor ocupando el bien, usándolo, disfrutándolo, detentándolo, aprovechándose de él, etc. Es una situación de hecho similar a la del dueño, pero distinta, porque este tiene, además, un poder jurídico que le permite caminar con la cabeza en alto, sin tropiezos, por expresarlo de alguna manera”^[16].

Por lo demás, la posesión puede ser en nombre propio o ajeno. Lo primero cuando el animus domini sobre el bien es ejercido por el poseedor al detentar su tenencia, lo segundo cuando la tenencia es de un tercero que reconoce la posesión del bien en cabeza de otro. En este último caso, “La posesión en nombre ajeno se fundamenta en que no es una posesión ilimitada o autónoma, sino derivada en el sentido de que reconoce una posesión de grado superior. Efectivamente: la posesión del usufructuario es la que reconoce a otro como titular del derecho de propiedad; la posesión del comodatario, arrendatario, etc., reconoce una posesión superior que es la del poseedor mediato”^[17].

Esta clasificación es importante en los contratos de obra para determinar la situación posesoria del constructor. Aunque autores como MARTÍNEZ MAS sostienen que “[…] el constructor ostenta la posesión del suelo y de la edificación que se está llevando a cabo sobre el mismo en concepto de tenedor y en virtud de una relación contractual […]”^[18], no es posible considerar al contratista de obra como un poseedor en nombre propio. Esto en medida que el ejecutor reconoce la posesión del comitente y el contrato de obra no trasfiere la propiedad de lo ejecutado al constructor, por lo que el este último es un poseedor en nombre ajeno tanto del terreno como de lo que se incorpore a él durante el avance de las obras, los cuales constituyen inmuebles por naturaleza y adhesión en los términos del inciso primero del artículo 656 del Código Civil^[19]. De esta manera, cuando el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 se refiere a “tomar la posesión de la obra”, la Agencia entiende que –como consecuencia de caducidad– la entidad recupera posesión en nombre propio; razón por la cual, despoja al contratista de la tenencia, quien hasta ese instante tenía la posesión en nombre ajeno.

vi. Esta relación material entre el constructor, por un lado, y el terreno y los elementos que se adhieran a él, por otro, depende del factor temporal en el cumplimiento de las obligaciones. Por regla general, estas últimas tienen carácter puro y simple, es decir, son efectivas de manera inmediata; no obstante, también pueden estar sujetas a plazos de ejecución. El inciso primero del artículo 1551 del Código Civil define el plazo como “[…] la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo”. Una de las funciones del plazo consiste en suspender la exigibilidad de las obligaciones, por lo que una vez vencido el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato de las prestaciones. En esta medida, “Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacido, tiene existencia real y útil. Lo que falta es solo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercitarse, y consecuentemente, obligar al deudor”^[20].

En la medida que suspenda la exigibilidad de las obligaciones, el plazo expreso es aquel estipulado en el contrato, en el cual las partes disponen un término específico para su cumplimiento. Esto significa que –antes del vencimiento– el contrato se encuentra en ejecución, y el contratista tiene ese tiempo para ejecutar las prestaciones a las cuales se comprometió en virtud de la suscripción del negocio jurídico. En este plazo el contratista puede cumplir sus obligaciones anticipadamente^[21], pero el bien, obra o servicio solo le será exigible cuando venza el plazo. De acuerdo con la doctrina:

“[…] Vencido el plazo, la obligación se hace exigible, es decir, se transforma en obligación pura y simple, de donde se colige: 1) el acreedor puede ejercer todas las acciones que le competen; 2) el término de la prescripción del crédito comienza a contarse (art. 2535); 3) la obligación puede entrar en compensación (art. 1715, ord. 3); 4) y, por regla general, el deudor queda constituido en mora (art. 1608, ord 1)”^[22].

Es necesario aclarar que el plazo del contrato es el período requerido en este para que se cumpla su objeto, a cargo del contratista como deudor del bien, obra o servicio para satisfacer la necesidad de la entidad, y que esta última recibe como acreedora. Esta definición no cambia respecto del marco normativo citado, ya que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no contiene normas especiales sobre el plazo, por lo que –en virtud de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993– es posible remitirse a las normas civiles y comerciales aplicables.

Así, mientras el plazo de ejecución se encuentra pendiente, el contratista tiene la posesión en nombre ajeno de la obra, lo que es razonable con el fin de que pueda adelantar las tareas encomendadas. En condiciones idóneas, la entidad toma la posesión en nombre propio, es decir, detenta la tenencia directa del terreno y lo que se adhiera a él, con la recepción de la obra^[23]. Es decir, como operación material, la toma de la posesión supera la declaratoria de caducidad, por lo que se extiende a supuestos de terminación normal o anormal del contrato.

Aunque el contrato finaliza satisfactoriamente por el cumplimiento de las obligaciones, también termina anticipadamente por el mutuo acuerdo entre las partes, declaratoria de nulidad, terminación unilateral, etc. En estas hipótesis, la entidad toma posesión de la obra y la recibe en el estado en que se encuentre. Como los contratos de tracto sucesivo están sujetos a liquidación de acuerdo con el inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la recepción de la obra –sea total o parcial– no se agota en el desplazamiento de la posesión del contratista al comitente, sino que está acompañada de labores de verificación y aprobación de lo ejecutado. Precisamente, este es el insumo no sólo para siniestrar los amparos de la garantía única de cumplimiento que se estimen pertinentes, sino también para hacer el cruce de cuentas y determinar si las partes están o no a paz y salvo.

Como el EGCAP no señala la forma de recepcionar la obra, salvo norma en contrario, la Agencia estima que –como operación material– está sujeta a las reglas de la lex artis. En caso de que tampoco exista alguna disposición legal o reglamentaria sobre este punto, nada obstaría para que las entidades estatales expidan protocolos generales para tomar la posesión de la obra, así como para ejecutar labores complementarias de verificación y aprobación in situ.

vii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, conforme a los documentos del proceso, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con los requisitos para tomar posesión de las obras y las obligaciones postcontractuales del constructor. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Los conceptos de esta Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. En este  documento podrás consultar una serie de pautas para el manejo ofertas artificialmente bajas, en línea con las mejores prácticas internacionales en la materia. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-el-manejo-de-ofertas-artificialmente-baja-0.

De otra parte, te contamos que ya publicamos la Guía para incentivar la participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Esta guía tiene como finalidad ofrecer información de valor para que las Entidades Estatales fomenten de manera efectiva la participación de las mujeres en el mercado de compras públicas. Puedes consultar la guía en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-incentivar-la-participacion-de-las-mujeres.

También te invitamos a consultar la versión VIII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con la participación de las MIPYMES en los procesos de compra y contratación pública, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_viii.pdf.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Santiago de Chile: Editorial Jurídica EDIAR-CONOCSUR LTDA, 1988. p. 182. ↑

2. Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, debe considerarse la definición de los artículos 656 y 658 del Código Civil, que incluye en esa categoría tanto a los inmuebles por adhesión como por destinación. De esta manera, la referencia contenida en el numeral 1 del artículo 32 la Ley 80 de 1993 a inmuebles debe entenderse que se extiende a los inmuebles anteriormente mencionados, razón por la cual la tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación. ↑

3. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida. Bogotá: Dike, 2020. p. 168. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

5. Cfr. http://etimologias.dechile.net/?exorbitante. Consultado el 15 de mayo de 2020. ↑

6. En efecto, “Se llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad entre las partes y el de libertad contractual. Estas cláusulas exorbitantes del derecho común sobrepasan el ámbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o porque incluidas en los contratos de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. Vale decir, en consecuencia, que las cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar el orden público” (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Décima Edición. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra. p. 293. En el mismo sentido, RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. pp. 128-129. VEDEL, George. Derecho administrativo. Madrid: Editorial Aguilar, 1980. p. 191). ↑

7. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Idea reiterada en la Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2012. Exp. 22.822. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Exp. 30.251. C.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección C. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Exp. 32.492. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E), entre otras. ↑

8. El artículo 1501 del Código Civil prescribe lo siguiente: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales” (Énfasis fuera de texto). ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. ↑

10. La norma dispone que “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

    En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

    Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

    La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”. ↑

11. El artículo citado dispone que los contratistas del Estado “No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

    Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato”. ↑

12. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá: Legis, 2000, p. 377. ↑

13. La norma establecia lo siguiente: “Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora.

    Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”. ↑

14. Sobre el alcance de las normas equivalentes en el Código Civil chileno, CLARO SOLAR explica lo siguiente: “Las palabras de que el legislador se sirve pueden tener dos significaciones: el sentido vulgar y el sentido técnico. Según el artículo 20, ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’, es decir, el uso de la gente educada. El Diccionario de la Lengua publicado por la Real Academia Española goza a este respecto de gran autoridad. ‘Pero cuando el legislador, agrega el artículo 20, las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en éstas su significado legal’. Por la inversa, según el artículo 21, ‘las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso’. Es de suponer que el legislador conozca bastante el idioma en que legisla y sea suficientemente instruido en la ciencia o arte para dar a las palabras de la lengua y a las palabras especiales de la ciencia o arte a que se refiere, el significado que les es propio; en el caso contrario, es necesario que ello aparezca de manifiesto y con toda claridad” (CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen I. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 117. Énfasis dentro del texto). ↑

15. Para la doctrina, “El animus domini es característico de la posesión. Consiste en la conducta del poseedor de considerarse dueño y amo del bien que ostenta. El animus tenendi implica una conducta distinta, y es la del tenedor de un objeto que reconoce la existencia de un dueño distinto de él.

    El arrendatario, el depositario y el comodatario son tenedores que reconocen un dominio sobre el bien del verdadero propietario. La posesión deinida y consagrada por nuestro Código es la acompañada de animus domini. Las demás relaciones son precarias o de mera tenencia” (Cfr. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Gillermo. Bienes. Décimosexta edición. Bogotá: Temis, 2022. p. 161). ↑

16. OCHOA CARVAJAL, Raúl Humberto. Bienes. Novena edición. Bogotá: Temis, 2021, p. 144. ↑

17. VALENCIA ZEA, Arturo. La posesión. Bogotá: Temis, s/f. p. 176. ↑

18. MARTÍNEZ MAS, Francisco. La terminación, entrega, recepción y liquidación en el contrato de obra de edificios. Madrid: Dykinson, 2001 p. 63. ↑

19. Como explica DÍEZ-PICAZO, “[…] el contratista que ocupa un terreno con el fin de ejecutar dentro de él una obra de edificación, aunque vaya incorporando al terreno, con materiales que en principio fueron suyos propios, la mencionada edificación, no es un verdadero poseedor del terreno, ni es tampoco un poseedor de la edificación en la misma considerada. No es otra cosa que una persona que actúa en virtud de una relación jurídico-obligatoria con el dueño, de la que nace para él un derecho de crédito a ser retribuido y a percibir un precio. Este crédito podrá disponer de unas especiales garantías, como podrán ser las derivadas de su carácter refaccionario, pero en ningún momento otorga un derecho real sobre la cosa. De ahí se deduce que a nuestro juicio con toda claridad que no es más que un servidor de la posesión o instrumento posesorio de la posesión del dueño o, si se prefiere esta calificación, un poseedor en nombre ajeno. La prueba palmaria de esta afirmación es la aplicación de la idea que antes hemos expuesto, de acuerdo con lo cual mientras la cosa está en manos de un servidor de la posesión o de un poseedor en nombre ajeno, debe considerarse que está en la misma situación en la que se encontraría si estuviera en manos del poseedor real” (Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis. Posesión y contrato de obra. En: Estudios de Derecho Civil en honor al profesor Vatlle Vazquez. Madrid: Edersa, 1978. p. 253). Por lo demás, el el inciso primero del artículo 656 del Código Civil dispone que “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles”. ↑

20. FUEYO LANERI, Fernando. Derecho civil: de las obligaciones. Tomo IV. Volumen I. Santiago de Chile: Roberts y Cía. Ltda., 1958. p. 152. ↑

21. Código Civil, artículo 1552. ↑

22. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Octava edición. Bogotá: Temis, 2008. pp. 220-221. ↑

23. Como explica MARTÍNEZ MAS, “[…] la entrega no es más que el desplazamiento de la posesión de la cosa de una persona a otra, puesto que en este contrato la entrega no es traslativo de propiedad, en cuanto que el comitente adquiere originariamente la propiedad de la obra, y en consecuencia, lo que persigue la entrega es el traspaso de la cosa nueva al disfrute y posesión del comitente, no transmitir la propiedad a éste, propietario ya desde que se inició la construcción. En definitiva, […] la entrega es un simple hecho dirigido a conseguir el traspaso posesorio de la obra realizada del contratista al comitente, con el fin de facilitar a éste el ejercicio de sus derechos dominicales, y no a transmitir la propiedad al comitente, por lo que, la entrega de la obra es accesoria de la obligación principal que pesa sobre el contratista, consistente en realizar la obra conforme a lo convenido en el contrato y a las reglas del arte de la construcción” (Cfr. MARTÍNEZ MAS, Francisco. La terminación, entrega, recepción y liquidación en el contrato de obra de edificios. Madrid: Dykinson, 2001 p. 53). ↑