CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL, REDUCCIÓN DE PUNTAJE, IRRETROACTIVIDAD

Texto del concepto

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CCE-DES-FM-17

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral

El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–
por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía
de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el
incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer
efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No
obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus
modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden
investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos
cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto.
Esto último en la medida que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las
normas civiles y comerciales.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Citación a audiencia –
Contenido – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86

Como se observa, la citación a la audiencia debe cumplir mínimamente los siguientes aspectos: i)
señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son
las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones.
Además, se deben ii) adjuntar los informes de supervisión o de interventoría que soportan la
actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio.
Asimismo, iii) lo anterior debe acompañarse de las pruebas adicionales con que cuente la entidad y
que sirven para acreditar el incumplimiento. iv) La citación debe contener también las normas,
cláusulas u obligaciones posiblemente violadas o incumplidas por el contratista. Igualmente, v) debe
indicar cuáles consecuencias podrían generarse para el contratista, verbigracia, si se pretende
imponerle alguna multa, hacerse efectiva la cláusula penal o declarar la caducidad del contrato.
Adicionalmente, vi) las entidades estatales podrán cuantificar los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, y, finalmente, vii) deben indicar el lugar, fecha y hora
para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta se pueda efectuar por medios
electrónicos.

REDUCCIÓN DE PUNTAJE – Multa – Cláusula Penal – Ley 2195 de 2022 – Artículo 58

Los sujetos pasivos –es decir, los afectados por lo dispuesto en el artículo– son los proponentes –
incluidos los consorcios y uniones temporales, por la situación de alguno de sus integrantes– a
quienes «[...] se les haya impuesto una o más multas o cláusulas penales durante el último año,
contado a partir de la fecha prevista para la presentación de las ofertas, sin importar la cuantía y sin
perjuicio de las demás consecuencias derivadas del incumplimiento». Por ende, para desentrañar el
sentido de este enunciado normativo debe acudirse al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que regula
la potestad de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública de declarar el incumplimiento contractual, para decretar multas o hacer
efectivas cláusulas penales pecuniarias, tal como se explicó en apartados anteriores de este
concepto. Así pues, la reducción del puntaje exigido por el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 no se
aplica en aquellos eventos en los cuales una entidad realiza un requerimiento a un contratista, sin
imponer una multa o cláusula penal pecuniaria, como podría suceder en algunos supuestos de

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declaratoria de siniestros, pues la efectividad de las garantías no siempre está condicionada por el
incumplimiento.

IRRETROACTIVIDAD – Ley – Seguridad jurídica – Debido proceso

Como lo indicó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los
conceptos C-536 del 24 de agosto de 2020, C-320 del 1 de julio de 2021 y C-437 del 24 de agosto
de 2021, en el ordenamiento jurídico, por principio, las leyes, y en general los actos normativos,
comienzan a regir a partir del momento en que se cumple la formalidad dispuesta para conferirles
publicidad, pues con ello se busca garantizar que se pueda predicar la ficción normativa consistente
en la presunción de conocimiento general del derecho. Esta presunción no tendría sentido si las
normas fueran exigibles antes de su publicación, notificación o comunicación, es decir, antes de que
los sujetos que son destinatarios de las mismas, fácticamente al menos, tengan la posibilidad de
conocerlas. Como se advierte, pedir que las personas deban cumplir el contenido de normas sobre
las cuales no han sido previamente informadas representaría un grave riesgo para sus derechos, y
principalmente para su seguridad jurídica.

Tal es la garantía que se desprende del artículo 29 de la Constitución Política –aplicable también a
las actuaciones administrativas, como dice su primer inciso–, el cual establece que «Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa». Esto significa que nadie
puede ser sancionado –no solo en el ámbito penal, sino también en el administrativo– sino al amparo
de una disposición que se haya expedido antes de la realización de la conducta activa u omisiva
sobre la cual se imputa el reproche. Esto es lo que se conoce en el derecho como la irretroactividad
de las leyes.

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Bogotá D.C., 29 Abril de 2022


Señora
CINDY FLORIDO BOLAÑOS
Bogotá, D.C.

Concepto C ‒ 085 de 2022


Temas:
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal –
Imposición unilateral / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO
CONTRACTUAL – Citación a audiencia – Contenido – Ley 1474
de 2011 – Artículo 86 / REDUCCIÓN DE PUNTAJE – Multa –
Cláusula Penal – Ley 2195 de 2022 – Artículo 58 /
IRRETROACTIVIDAD – Ley – Seguridad jurídica – Debido
proceso
Radicación:
Respuesta a consulta # P20220315002590

Estimada señora Florido:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del
artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ―
Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 15 de marzo del 2022.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta, relacionada con el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022:

«Atendiendo a la Circular Externa 001 de 2022, donde CCE indica: las entidades
estatales regidas por los documentos tipo, salvo en los procesos de contratación
de mínima cuantía, durante la evaluación de las ofertas deberán reducir el dos
por ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a los
proponentes que se les haya impuesto una o más multas o cláusulas penales
durante el último año, contado a partir de la fecha prevista para la presentación
de las ofertas, sin importar la cuantía y si consecuencias derivadas del
incumplimiento; por lo anterior, adjunto se remiten resolución de fecha 4 de
septiembre de 2020 donde, se declara incumplimiento y se hace efectiva la
cláusula penal pecuniaria a la Empresa CONSORCIO INFRAESTRUCTURA
EDUCATIVA 2020, igualmente, se remite la resolución que resuelve el recurso
de reposición de la misma, de fecha 13 de Octubre de 2020; con el fin de verificar

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si, teniendo en cuenta la firmeza del acto administrativo que impuso la cláusula
penal es decir 13 de Octubre de 2020, aplicaría para que a la fecha: Marzo del
2022, alguna entidad pueda aplicar el descuento del 2% del puntaje de un
proceso de contratación».

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170
de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente
resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas
de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.
Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para
responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de
compras y contratación pública. En ese sentido, la competencia de esta entidad se fija con
límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación
de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás
participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas
generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar
asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de
carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación
administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento
contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos
asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el
procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y
disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección responderá su consulta dentro de los
límites de su competencia. Para lo anterior, se analizarán los siguientes temas: i) régimen
sancionatorio en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ii)
procedimiento administrativo sancionatorio contractual previsto en el artículo 86 de la Ley
1474 de 2011, iii) alcance de la reducción de puntaje por incumplimiento de contratos
estatales, establecida en el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 y iv) vigencia de las normas
jurídica, donde se analizará el caso del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 y su aplicación
en los procedimientos de selección regidos por documentos tipo .
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los
conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de
julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060
del 8 de marzo de 2021 y C-528 del 5 de abril de 2021, estudió la potestad sancionatoria
de las entidades estatales y el procedimiento administrativo que deben efectuar para
declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones correspondientes, destacando la
necesidad de garantizar el debido proceso. Las ideas expuestas en dichas oportunidades

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se reiteran a continuación, complementándolas con la interpretación del artículo 58 de la
Ley 2195 de 2022, desarrollada en los conceptos C-040 del 2 de marzo de 2022 y C-120
del 22 de marzo de 2022.

2.1. Régimen sancionatorio en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública

Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública usualmente cuentan con distintas potestades
exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del
contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades
se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto
que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral,
la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19
ibidem. ii) Algunas disposiciones también establecen otras potestades exorbitantes, como
la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley
1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentran iii) las
cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –
artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, aclarando que su exorbitancia se refiere a su
imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y
comerciales.
Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de
1993, son estipulaciones virtuales en los contratos de concesión, obra, prestación de
servicios públicos, aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal y los relacionados con el programa de alimentación escolar –
según lo dispuso la modificación realizada por el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022–. En
tales contratos, sin importar si se incorporaron o no dentro de estos, las exorbitancias se
entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 80
de 1993.
En relación con dichas cláusulas, al analizarse el régimen sancionatorio contractual,
toda vez que hace parte del objeto de la consulta, se procede a destacar la cláusula
excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación
estatal, y se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones,
que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede
conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez,
permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, señalados en el artículo
18 de la Ley 80 de 1993. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de
Estado precisó:

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[...] al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios
de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–,
constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo
de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que
el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno
de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del
artículo 18 de la Ley 80, que «la entidad contratante tome posesión de la obra o
continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través
del garante o de otro contratista...» y conjure, de esta forma, la amenaza que se
cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto
contratado
1
.

Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) la terminación
del contrato, ii) la iniciación del trámite de liquidación bilateral –y unilateral, si fracasa la
bilateral–, iii) la inhabilidad sobreviniente por cinco años, iv) la efectividad de la garantía
única de cumplimiento y v) el reporte en el SECOP, a la Procuraduría General de la Nación
y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la
anotación en el Registro Único de Proponentes.
Los presupuestos para declarar la caducidad están establecidos en los artículos 14
y 18 de la Ley 80 de 1993. En primer lugar, el artículo 18 establece los siguientes requisitos
para su procedencia: i) debe acreditarse el incumplimiento de alguna o algunas de las
obligaciones del contratista, con todos los elementos que configuran el «incumplimiento»,
ii) dicho incumplimiento debe afectar de manera grave y directa la ejecución del contrato, y
iii) además, debe evidenciar la posibilidad de conducir a la paralización de la ejecución del
contrato. En segundo lugar, deben acreditarse requisitos genéricos establecidos en el
artículo 14 de la Ley 80 para el uso de potestades exorbitantes, de manera que solo se
puede utilizar esta atribución en los contratos en que es posible su pacto o en los que se
entiende pactada por mandato directo de la ley, como se explicó anteriormente. En tercer
lugar, de acuerdo con la postura decantada por la jurisprudencia del Consejo de Estado,
por ejemplo, la citada anteriormente, se añade el requisito de que solo es posible declarar
la caducidad del contrato mientras el plazo de ejecución no haya expirado.
Así, dentro de los requisitos de orden legal que deben cumplirse para decretar la
caducidad no hay uno que exija a las entidades estatales imponer multas previas al
contratista, como condición sine qua non para la declaratoria de aquella. Es cierto que las
entidades estatales, como directoras de la ejecución del contrato, deben estar al tanto del
grado de cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista y, en la medida de lo
posible, no deben permitir que el incumplimiento avance o se torne más gravoso. Para ello,
pueden pactar en el contrato y hacer efectivas, si es el caso, tanto la multa como la cláusula

1
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 12 de julio de 2012. Danilo Rojas
Betancourth. Exp. 15.024. C.P.

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penal pecuniaria. Pero de lo dicho no puede concluirse que sea un requisito de la caducidad
la imposición previa de una multa, pues además de que el incumplimiento grave del contrato
–que es presupuesto de la caducidad– puede presentarse ipso facto, es decir, sin que se
evidencien antecedentes de incumplimientos parciales, el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública permite decretar directamente esta cláusula excepcional,
respetando el debido proceso.
Aunque la caducidad y la terminación unilateral comparten la característica de ser
cláusulas excepcionales que conducen al cese de la relación contractual, entre ambas hay
diferencias importantes. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la caducidad
es una sanción que solo procede «[...] si se presenta alguno de los hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y
directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización» y que
genera una inhabilidad para contratar con una vigencia de cinco (5) años, de acuerdo con
el artículo 8, numeral 1, literal c) de la Ley 80 de 1993. En cambio, la terminación unilateral
anticipada del contrato puede decretarse ante la ocurrencia de alguno de los supuestos
fácticos del artículo 17 de la misma Ley. Estos supuestos son: i) razones de servicio público
o de orden público, ii) muerte o incapacidad física permanente del contratista –persona
natural– o disolución de la persona jurídica, iii) interdicción judicial o declaratoria de quiebra
del contratista y iv) cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del
contratista, que afecten gravemente la ejecución del contrato.
De otro lado, un caso especial de terminación unilateral del contrato se encuentra
previsto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que obliga a las entidades estatales a
terminar el contrato, mediante acto administrativo, cuando se configure alguna de las
causales de nulidad absoluta indicadas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 del Estatuto
General, es decir, i) cuando el contrato se haya celebrado con personas afectadas por
inhabilidades o incompatibilidades, ii) cuando el contrato se haya perfeccionado
contraviniendo una prohibición legal o con desviación de poder y iii) cuando se declare la
nulidad de los actos administrativos en los que se fundamente la celebración del contrato.
Puede concluirse entonces que, en el marco del Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública, mientras la caducidad es una sanción contractual, la
terminación unilateral no reviste carácter sancionatorio por inobservancia de los
compromisos del contratista. En otras palabras, no es una consecuencia del incumplimiento
de las obligaciones durante la ejecución del contrato estatal, sino que se trata de una
cláusula excepcional que le permite a las entidades estatales salvaguardar los fines a los
que atiende la celebración y ejecución del contrato. En consecuencia, así como en relación
con la caducidad se explicó que no es un requisito legal la imposición previa de las multas,
con mayor razón tampoco lo es para declarar la terminación unilateral, porque ni es una
sanción ni es la consecuencia del incumplimiento de obligaciones durante la ejecución del
contrato.

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Por tanto, de lo anterior se desprende que tampoco es necesario surtir el
procedimiento administrativo sancionatorio contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de
2011 para declarar la terminación unilateral, porque esto no se encuentra dentro de los
supuestos que determinan el ámbito de aplicación de dicho procedimiento, de acuerdo con
el primer inciso de dicho artículo. Por ende, al no ser una sanción por la inejecución o
ejecución inadecuada del contrato, ni el resultado de un incumplimiento, y toda vez que
también debe garantizarse el debido proceso, para declarar la terminación unilateral las
entidades estatales deben adelantar el procedimiento administrativo común o general
regulado en los artículos 34 al 45 de la Ley 1437 de 2011. Esto en virtud de la remisión
efectuada por el primer inciso del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a «[...] las normas que
rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa» y del principio de
subsidiariedad consagrado en los artículos 2 y 34 de la Ley 1437 de 2011, que establece
que el procedimiento administrativo común o general se aplica cuando no existan normas
especiales que regulen el trámite en sede administrativa.
El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la
cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio
de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a
las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para
conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que
uno u otro caso se hayan pactado en el contrato
2
. No obstante, cumplido el requisito del
pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–,
por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la
prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas
transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto.
Esto último en la medida que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de
las normas civiles y comerciales.
En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las
partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de
sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios
de proporcionalidad y razonabilidad. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del
Consejo de Estado:

De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la
multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no
determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran
libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio

2
Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los
términos del artículo 1501 del Código Civil.

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de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el
cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula
contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la
conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex
previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder
3
.

De igual forma, en otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó que «el núcleo
mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la
sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la Administración no puede imponer sanciones,
so pena de violar el debido proceso»
4
. De otro lado, la Corte Constitucional
5
precisó que la
tipicidad hacía referencia a «la exigencia de descripción específica y precisa por la norma
creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser
sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la
comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras».
Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la
imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene
como propósito «hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato». En
este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado
6
, en
relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: «[a]unque las
multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se
concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la
multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al
acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una
tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del
incumplimiento definitivo del contrato»
7
.
Estudiadas las cláusulas excepcionales de caducidad y terminación unilateral, así
como la potestad de imposición unilateral de multas y la cláusula penal, corresponde

3
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. Consejera
Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. Expediente: 20.916.

4
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero. Expediente: 16.367. Véase también: CONSEJO DE ESTADO. Sección
Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.Expediente:
17.009.

5
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-827 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

6
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Exp. 17.009.
C.P. Enrique Gil Botero.

7
Ibídem.

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analizar algunos aspectos del procedimiento administrativo sancionatorio contractual
establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con la finalidad de resolver la consulta.

2.2. Procedimiento administrativo sancionatorio contractual: artículo 86 de la Ley
1474 de 2011

El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas de procedimiento, mediante las
cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su
aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta
disposición, las «entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública podrán declarar el incumplimiento [...]. Para tal efecto observarán
el siguiente procedimiento».
Cabe destacar que esta norma no cualifica o se circunscribe a ciertos tipos de
incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o
parcial, o independiente de su gravedad, debe realizarse con plena observancia de las
reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como
consecuencia del «principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma
no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete»
8
. A la misma conclusión se llega si
se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en «todas las
actuaciones administrativas» como lo ordena el artículo 29 superior.
De conformidad con lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las
etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales se sintetizan, de forma
esquemática, así: i) citación a audiencia. Es necesario remitir una citación a audiencia al
contratista y al garante –cuando proceda–, cuyo contenido de señalará más adelante. ii)
Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente,
se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo
represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos,
aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y iii) Decisión. Debe
estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el
desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones
o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente
procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma
diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por
supuesto, sin perjuicio del control judicial que llegue a efectuarse.
Como precisión previa, vale la pena aclarar que el artículo 86 de la Ley 1474 de
2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos:

8
Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.

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las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
9
.
De ahí que las entidades de régimen especial
10
en materia contractual no pueden aplicar
el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de
2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este
11
. La norma
indicada desarrolla el procedimiento de la siguiente manera:

Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de
incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los
perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y
hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente
procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la
citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan,
acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente
la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las
consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la
actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización
de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida
la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de
las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento
consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará
las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles
normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían
derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se
concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo
represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo
cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las
presentadas por la entidad;


9
Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: «Las entidades sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento,
cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer
efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento [...]».

10
Se entiende por entidades de régimen especial aquellas que tienen un régimen contractual
distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y que por regla general se rigen
por el derecho privado.

11
Esto se ha señalado en distintos conceptos de esta Subdirección, como el C-219 del 29 de abril
de 2020, el C-280 del 6 de julio de 2020 y el C–434 del 29 de julio de 2020.

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c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo
ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho
acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa,
sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo
procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la
misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la
misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o
su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de
parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que
estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón
debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la
actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha
y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el
procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de
la cesación de situación de incumplimiento.

Como se observa, la citación a la audiencia debe cumplir mínimamente los
siguientes aspectos: i) señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la
descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que
materializan el incumplimiento de las obligaciones. Además, se deben ii) adjuntar los
informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad
fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio. Asimismo, iii) lo anterior
debe acompañarse de las pruebas adicionales con que cuente la entidad y que sirven para
acreditar el incumplimiento. iv) La citación debe contener también las normas, cláusulas u
obligaciones posiblemente violadas o incumplidas por el contratista. Igualmente, v) debe
indicar cuáles consecuencias podrían generarse para el contratista, verbigracia, si se
pretende imponerle alguna multa, hacerse efectiva la cláusula penal o declarar la caducidad
del contrato. Adicionalmente, vi) las entidades estatales podrán cuantificar los perjuicios
ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, y, finalmente, vii) deben
indicar el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta
se pueda efectuar por medios electrónicos
12
.

12
La posibilidad de realizar la audiencia por medios electrónicos cuenta con un fundamento
adicional actual, en el Decreto Legislativo 537 de 2020, que establece lo siguiente: «Artículo 2. Adiciónese
los siguientes incisos al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así:
»Procedimientos sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19,
las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo, se
podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas
y de quienes hayan expedido la garantía.
»La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que
utilizará, así como los mecanismos para el registro de la Información generada.

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Además de lo anterior, pese a que la norma no establece un término mínimo previo
entre el momento de la citación y la celebración de la audiencia, con la finalidad de respetar
los principios de la función administrativa y el debido proceso, la citación debe otorgar un
término razonable y suficiente para que el contratista y la aseguradora se preparen para
ella y logren ejercer materialmente su derecho de defensa. En todo caso, la razonabilidad
de dicho término dependerá de cada procedimiento y de la complejidad del material
probatorio. Sin embargo, como lo expresa la doctrina, el término debe ser razonable y
suficiente
13
.

2.3. Alcance del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022: reducción de puntaje por
incumplimiento de contratos estatales

La Ley 2195 de 2022, como lo establece su artículo 1, «[...] tiene por objeto adoptar
disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y
coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos
actos con el fin de asegurar promover (sic) la cultura de la legalidad e integridad y recuperar
la confianza ciudadana y el respeto por lo público». Dentro del capítulo VIII de esta Ley,
que lleva por título «Disposiciones en materia contractual para la moralización y la
transparencia», se ubican los artículos 50 al 58, que, en su conjunto, regulan los siguientes
aspectos: i) el registro de la contabilidad, por parte de los contratistas del Estado obligados
a ello, que ejecuten recursos públicos –artículo 50–, ii) la inhabilidad por incumplimiento
reiterado en los contratos de alimentación escolar –artículo 51–, iii) las cláusulas
excepcionales en los contratos celebrados con el objeto señalado anteriormente –artículo
52–, iv) el deber de las entidades que cuentan con un régimen contractual especial, de
publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II –artículo
53–, v) la nueva causal de selección abreviada para la adquisición de bienes o servicios no
uniformes de común utilización –artículo 54–, vi) la obligación de adoptar el modelo de
autoevaluación periódico para los sujetos obligados a implementar políticas de
transparencia y ética empresarial –artículo 55–, vii) la aplicación de los documentos tipo a
entidades con régimen especial –artículo 56–, viii) la obligación, radicada en los revisores

»Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la
suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto».

13
En este sentido, Suárez Tamayo indica: «La citación debe hacerse con un plazo anterior a la
audiencia, razonable y suficiente, de modo que el contratista y la aseguradora puedan prepararse para la
misma. Dado que la norma no estipuló dicho término se considera que el mismo no debería ser inferior,
como mínimo de cinco (5) días hábiles, según la complejidad del hecho que genera la citación a audiencia,
plazo que es el que comúnmente utiliza la legislación colombiana para hacer por ejemplo citaciones para
notificaciones, o el que se utiliza por ejemplo para citar a audiencias en procesos disciplinarios verbales
(Ley 734 de 2002)». (SUÁREZ TAMAYO, David. Cláusula de multas y penal pecuniaria. Medellín: Centro
de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA– y Librería Jurídica Sánchez, 2014. p. 165).

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fiscales, de denunciar los actos de corrupción –artículo 57–, y ix) la reducción de puntaje
por incumplimiento de contratos –artículo 58–.
La consulta que se estudia en esta oportunidad tiene que ver, precisamente, con el
último aspecto señalado, es decir, con la reducción del puntaje ordenada por el artículo 58
de la Ley 2195 de 2022. Esta norma dispone lo siguiente:

Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública que adelanten cualquier Proceso de Contratación,
exceptuando los supuestos establecidos en el literal a) del numeral 2 del artículo
2 de la Ley 1150 de 2007, en los de mínima cuantía y en aquellos donde
únicamente se pondere el menor precio ofrecido, deberán reducir durante la
evaluación de las ofertas en la etapa precontractual el dos por ciento (2%) del
total de los puntos establecidos en el proceso a los proponentes que se les haya
impuesto una o más multas o cláusulas penales durante el último año, contado
a partir de la fecha prevista para la presentación de las ofertas, sin importar la
cuantía y sin perjuicio de las demás consecuencias derivadas del
incumplimiento.

Esta reducción también afecta a los consorcios y uniones temporales si alguno
de sus integrantes se encuentra en la situación anterior.

Parágrafo primero. La reducción del puntaje no se aplicara
́
en caso de que los
actos administrativos que hayan impuesto las multas sean objeto de medios de
control jurisdiccional a través de las acciones previstas en la Ley 1437 de 2011
o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

Parágrafo segundo. La reducción de puntaje por incumplimiento de contratos se
aplicara
́
sin perjuicio de lo contenido en el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020.

Como puede advertirse, esta disposición contiene las reglas que, a continuación, se
explican:
i) Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública –no las entidades exceptuadas de este o que tienen un régimen
especial de contratación– deberán, por regla general, aplicar la reducción del puntaje
indicado en el citado artículo 58, en los procedimientos de selección que adelanten.
ii) Sin embargo, el deber de reducción del puntaje, para las entidades sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsto en el artículo que
se viene comentando, tiene algunas excepciones. Los supuestos en los que no opera dicha
disminución son los consagrados en el primer inciso del artículo 58 –en comento–, a saber:
los «establecidos en el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007
14
, en

14
Es decir, «La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las

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los de mínima cuantía y en aquellos donde únicamente se pondere el menor precio
ofrecido».
iii) La reducción del puntaje, ordenada por la norma, debe practicarse durante la
evaluación de las ofertas en la etapa precontractual y debe ser equivalente al dos por ciento
(2%) del total de los puntos establecidos en el proceso. Es importante precisar que el
artículo no utiliza la preposición hasta, ni dice que debe ser, como mínimo, una reducción
del dos por ciento (2%) de los puntos, sino que establece que ha de ser, exactamente, por
este porcentaje.
iv) Los sujetos pasivos –es decir, los afectados por lo dispuesto en el artículo– son
los proponentes –incluidos los consorcios y uniones temporales, por la situación de alguno
de sus integrantes– a quienes «[...] se les haya impuesto una o más multas o cláusulas
penales durante el último año, contado a partir de la fecha prevista para la presentación de
las ofertas, sin importar la cuantía y sin perjuicio de las demás consecuencias derivadas del
incumplimiento». Por ende, para desentrañar el sentido de este enunciado normativo debe
acudirse al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que regula la potestad de las entidades
estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de
imponer multas o hacer efectivas cláusulas penales pecuniarias, tal como se explicó en
apartados anteriores de este concepto. Así, la reducción del puntaje exigido por el artículo
58 de la Ley 2195 de 2022 no se aplica en aquellos eventos en los cuales una entidad
realiza un requerimiento a un contratista, sin imponer una multa o cláusula penal pecuniaria,
como podría suceder en algunos supuestos de declaratoria de siniestros, pues la
efectividad de las garantías no siempre está condicionada por el incumplimiento.
v) En cuanto al período durante el cual debe examinarse la imposición de las multas
o cláusulas penales, el artículo 58 dice que es «[...] durante el último año, contado a partir
de la fecha prevista para la presentación de las ofertas». O sea que la entidad estatal
contratante –que está adelantando el procedimiento de selección–, debe verificar si en el
último año anterior al cierre del proceso –fecha prevista para la presentación de las ofertas–
, el proponente fue sancionado con multa o cláusula penal pecuniaria. Esto se debe verificar
en el Registro Único de Proponentes –RUP–, de conformidad con lo establecido en el
numeral 6.2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, según el cual «Las entidades estatales
enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información
concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas
con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los
ejecutados».

mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas,
y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos».

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vi) Si el afectado por la imposición de una o más multas demanda la decisión
correspondiente, no podrá aplicarse la reducción del puntaje consagrada en el artículo 58
bajo análisis. Esto es lo que establece el parágrafo 1, al indicar que «La reducción del
puntaje no se aplicara
́
en caso de que los actos administrativos que hayan impuesto las
multas sean objeto de medios de control jurisdiccional a través de las acciones previstas en
la Ley 1437 de 2011 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan»; por ejemplo,
si la persona acude al medio de control de controversias contractuales, una de cuyas
pretensiones puede ser «[...] que se declare la nulidad de los actos administrativos
contractuales», según lo dispone el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011. Valga decir que el
artículo 58 no exige que el demandante haya solicitado la medida cautelar de suspensión
provisional del acto administrativo. Aunque no exista dicha medida, pero se constata que el
acto se demandó, la entidad estatal no puede aplicar la reducción del puntaje prevista en el
referido artículo. Es importante destacar que la excepción prevista en el parágrafo frente a
la reducción de puntaje solo se estableció en relación con las multas, mas no frente a las
cláusulas penales impuestas al contratista, por lo que el legislador optó por realizar una
distinción en su tratamiento.
vii) La reducción del puntaje que exige efectuar el artículo 58 de la Ley 2195 de
2022, como lo expresa su parágrafo 2, debe aplicarse «sin perjuicio de lo contenido en el
artículo 6 de la Ley 2020 de 2020»
15
. Esto significa que no riñe la disminución del puntaje
con la verificación de las anotaciones contenidas en el Registro Nacional de Obras Civiles
Inconclusas.
Ahora bien, en la consulta se pregunta si la reducción del puntaje establecida en el
artículo 58 aplica en relación con las multas y cláusulas penales que hubieren quedado en
firme antes de la expedición de la Ley 2195 de 2022. Para resolver esta inquietud la Agencia
estima pertinentes algunos comentarios sobre la vigencia de las normas jurídicas en el
tiempo.

2.4. Vigencia de las normas jurídicas. El caso del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022.
Su aplicación en los procedimientos de selección regidos por documentos tipo


15
Esta norma dispone: «En los procesos de contratación de obras públicas que adelanten las
entidades estatales contratantes, sin importar la cuantía, deberán consultar y analizar las anotaciones
vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con
sucursal en Colombia, en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas.
»Durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, se tendrán
en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de
evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150
de 2007 o la norma que la modifique.
»Cualquier controversia o solicitud que surja en relación con los reportes eje información que
suministre la entidad contratante, serán resueltos por esta, atendiendo los principios y disposiciones
establecidos en la normatividad vigente».

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Como lo indicó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente
en los conceptos C-536 del 24 de agosto de 2020, C-320 del 1 de julio de 2021 y C-437 del
24 de agosto de 2021, en el ordenamiento jurídico, por principio, las leyes, y en general los
actos normativos, comienzan a regir a partir del momento en que se cumple la formalidad
dispuesta para conferirles publicidad, pues con ello se busca garantizar que se pueda
predicar la ficción normativa consistente en la presunción de conocimiento general del
derecho. Esta presunción no tendría sentido si las normas fueran exigibles antes de su
publicación, notificación o comunicación, es decir, antes de que los sujetos que son
destinatarios de las mismas, fácticamente al menos, tengan la posibilidad de conocerlas.
Como se advierte, pedir que las personas deban cumplir el contenido de normas sobre las
cuales no han sido previamente informadas representaría un grave riesgo para sus
derechos, y principalmente para su seguridad jurídica
16
.
Tal es la garantía que se desprende del artículo 29 de la Constitución Política –
aplicable también a las actuaciones administrativas, como dice su primer inciso–, el cual
establece que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que
se le imputa». Esto significa que nadie puede ser sancionado –no solo en el ámbito penal,
sino también en el administrativo– sino al amparo de una disposición que se haya expedido
antes de la realización de la conducta activa u omisiva sobre la cual se imputa el reproche.
Esto es lo que se conoce en el derecho como la irretroactividad de las leyes.
Dicha norma constitucional guarda consonancia con los enunciados normativos
anteriores a la Carta del 91, y que continúan en vigor, para regular el asunto concerniente
a la vigencia de las leyes en el tiempo; especialmente, se hace referencia a los artículos 17
al 49 de la Ley 153 de 1887. Pero, por su aplicación al caso concreto, que se analiza en
este concepto, se resaltan los siguientes artículos de dicha Ley:

Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual
infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido.


16
En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que en vigencia de la Constitución Política de
1991 la publicación de la ley es coetánea a su promulgación, y que tal es un requisito tanto para la validez,
como para la eficacia (oponibilidad) de las leyes, las cuales solo tienen vigencia si se han promulgado y
publicado en el Diario Oficial (Sentencia C-932 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra
Porto).

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Artículo 40. [Modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012] Las leyes
concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las
audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren
comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén
surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos,
se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron
a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las
notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en
el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la
ley elimine dicha autoridad.

De dichos enunciados se pueden extraer las siguientes subreglas: i) en principio, las
leyes promulgadas rigen hacia el futuro, es decir, no regulan situaciones del pasado; son,
pues, irretroactivas. En consecuencia, nadie puede ser «juzgado» ni sancionado, sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa. ii) Por lo tanto, las leyes que regulan
los contratos son las vigentes al momento de su celebración; es decir que si cambian, el
contrato se continúa rigiendo por las anteriores, a excepción de las leyes posteriores que
regulen asuntos procesales o sanciones por incumplimiento de las obligaciones
contractuales por hechos ocurridos en vigencia de la nueva ley, las cuales sí aplican a los
contratos previamente celebrados. iii) No obstante, en materia sancionatoria rige el principio
de favorabilidad, lo que significa que debe aplicarse la ley más beneficiosa a la persona.
Esta subregla, a su vez, tiene dos hipótesis: 1) si la ley posterior es más favorable que la
que estaba vigente cuando, supuestamente, se cometió la falta o delito, se debe aplicar la
posterior al momento de sancionar; en otras palabras, se exige, en este caso, la aplicación
retroactiva de la ley, y 2) si una persona se encuentra cumpliendo una sanción impuesta en
vigencia de una ley y se expide posteriormente una que elimina el delito o falta, lo indulta o
rebaja la sanción, también debe aplicarse retroactivamente la ley posterior
17
. Así lo ha
entendido la Corte Constitucional, al indicar que en las actuaciones administrativas se debe
aplicar el principio de favorabilidad. Esta fue la tesis que defendió en la Sentencia C-619 de

17
Tales subreglas son coherentes con la forma como la doctrina del Derecho administrativo
comparado ha entendido de tiempo atrás la vigencia de las leyes. Al respecto, basta leer las palabras de
Marienhoff, cuando se pregunta «¿Y cuál es la vigencia de la ley con relación al tiempo?», respondiendo
a renglón seguido: «El principio general consiste en que las leyes rigen “ex nunc”, para el futuro y, además,
sin término, vale decir, por tiempo indefinido. Excepcionalmente, las leyes pueden tener un lapso dado de
duración. Con el mismo carácter “excepcional”, la ley puede regir para el pasado, es decir, puede tener
efecto retroactivo, “ex tunc”; pero la intención del legislador de dar efecto retroactivo a una ley debe resultar
de una declaración expresa o bien de otra forma inequívoca: la regla es la irretroactividad, principio que
también rige para el derecho administrativo» (MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho
administrativo. Tomo I, Teoría General. 5ª ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. pp. 228-229).

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2001, que estudió la demanda de inconstitucionalidad en contra del primer inciso del artículo
67 de la Ley 610 de 2000
18
. De otro lado, en relación con las normas procesales, el artículo
40 de la Ley 153 de 1887 es claro en el sentido de indicar que las diligencias o etapas que
se hubieren iniciado continúan rigiéndose por las normas vigentes en el momento de
comenzar el trámite, lo cual también se aplica a los procedimientos administrativos, y dentro
de estos, a los de selección. A este fenómeno se le denomina aplicación ultractiva de la
norma
19
.
A la luz de los comentarios anteriores, se observa que el artículo 58 de la Ley 2195
de 2022 no establece un condicionamiento temporal para su entrada en vigencia, y que el
artículo 69 del mismo cuerpo normativo dice que «La presente ley rige a partir de su
promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias». Por tanto, no queda duda
de que el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 se encuentra vigente. Sin embargo, es
necesario precisar el alcance de esta afirmación. Al sostener que dicha norma está vigente
la Agencia quiere significar que las multas y cláusulas penales impuestas por parte de las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a
partir del 18 de enero de 2022 –fecha en la cual se promulgó la mencionada Ley– causarán
el efecto jurídico al que se refiere el artículo 58, es decir, darán lugar, dentro del año
posterior a su declaratoria, a la reducción del puntaje en el correspondiente procedimiento
de selección, con las excepciones indicadas en la norma bajo análisis.


18
El apartado normativo establece: «En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en
vigencia la presente Ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en etapa de
juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado
en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley».

19
La Corte Constitucional explica el fenómeno de la ultractividad de la ley en los siguientes
términos: «La ultractividad de la ley es un problema de aplicación de la ley en el tiempo y esta íntimamente
ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su
ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del
principio "Tempus regit actus", que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los
hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después.
Esto es lo que explica la Teoría del Derecho, la denominada ultractividad de las normas, que son normas
derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Este fenómeno se
presenta en relación con todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial,
penal, etc.
»Y claro, el legislador bien podrá ordenar también que ciertas disposiciones legales formalmente
derogadas, continúen produciendo efectos en torno a determinadas hipótesis, dada la favorabilidad que
ellas puedan reportar a sus destinatarios. Poniéndose de relieve una coexistencia material de reglas sobre
un mismo punto, de suerte que mientras la nueva ley se enerva bajo la figura de la inaplicación, por su
parte la antigua ley prolonga su existencia al tenor de la ultractividad, que es, ni más ni menos, que la
metaexistencia jurídica de una norma derogada, por expresa voluntad del legislador. La cláusula general
de competencia del Congreso de la República así lo avala, en tanto lo irradia de facultades para crear,
mantener, modificar o derogar la legislación que estime oportuna y conveniente; siempre y cuando lo haga
en consonancia con los parámetros constitucionales vistos, dentro de los cuales militan el debido proceso
y el derecho a la igualdad» (Sentencia C-763 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería).

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De esta manera, razones asociadas al principio de seguridad jurídica y al derecho
fundamental al debido proceso impiden aplicar retroactivamente el artículo 58, en el sentido
de afirmar que si a un proponente se le impuso una o más multas o cláusulas penales antes
del 18 de enero de 2022 –es decir, antes de que comenzara a regir la Ley 2195 de 2022–
se verá afectado por la reducción del puntaje consagrada en el artículo 58. Sostener esto
sería contradecir el principio de tipicidad, que es un postulado del debido proceso, porque
si este efecto no se preveía como consecuencia para la multa o la cláusula penal en el
momento en que le fue impuesta a alguien, no puede aplicarse hacia el pasado. Caso
distinto es aquel en el que a un contratista se le aplica una multa, verbigracia, el 25 de
febrero de 2022 y se presenta a una licitación pública el 18 de marzo siguiente. En este
supuesto la entidad estatal deberá reducirle el 2% del puntaje, porque para la fecha de
imposición de la multa estaba vigente la norma que consagraba dicho efecto gravoso. Ahora
bien, la interpretación doctrinaria que efectúa la Agencia se realiza en el contexto de
novedad del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 y, en consecuencia, no se opone a la
posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria conferida
por el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, le otorgue a aquella un alcance diferente.
Finalmente, es necesario indicar que la entrada en vigencia de leyes o actos de
superior jerarquía normativa respecto de los documentos tipo elaborados por la Agencia
Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente implica para las entidades
estatales destinatarias de los mismos el deber de ajustar a las nuevas reglas el pliego
específico –estructurado para el procedimiento de selección que adelantarán–. En este
sentido, para aplicar lo establecido en el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 a los
procedimientos contractuales que se rigen por los documentos tipo las entidades públicas
no tienen que esperar a que la Agencia haga una modificación del pliego tipo, pues, como
se indicó, la Ley no condiciona la vigencia de dicho precepto a un desarrollo reglamentario
posterior. Sin perjuicio de esto, Colombia Compra Eficiente efectúa una revisión periódica
de los documentos tipo, para armonizarlos y actualizarlos con las normas jurídicas vigentes.
En este contexto, los procesos de selección que adelanten las entidades sometidas
al EGCAP que se realicen utilizando los documentos tipo deberán aplicar lo dispuesto en el
artículo 58 ibidem, exceptuando los documentos tipo para los procesos de obra pública de
infraestructura que se adelantan por mínima cuantía. Lo anterior puesto que, como se
expuso en el numeral anterior, la adopción de estos documentos no exime a las entidades
estatales de la obligación de tener en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicable a los
procesos de contratación, así como de cumplir lo ordenado por sentencia judicial. De este
modo, debido a que la Ley 2195 de 2022 rige a partir de su promulgación, lo cual ocurrió el
18 de enero de 2022, las entidades estatales deberán atender la reducción de puntaje por
incumplimiento de contratos en los procesos de contratación que adelanten, en los términos
expuestos por dicho artículo.

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En relación con este aspecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública –
Colombia Compra Eficiente en la Circular 001 de 2022 precisó que el artículo 58 de la Ley
2195 de 2022 es una norma de orden público, lo que significa que es imperativa y obligatoria
a partir de su expedición, por lo que no puede ser obviada o desconocida en los procesos
de contratación
20
. Por lo tanto, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, salvo para los procesos de mínima cuantía y en
aquellos donde únicamente se pondere el menor precio ofrecido, deberán atender la
reducción de puntaje por incumplimiento de contratos en los procesos de contratación que
adelanten. Concretamente, en relación con los documentos tipo señaló que:
Al respecto, es importante mencionar que la adopción de estos documentos no
exime a las entidades estatales de la obligación de tener en cuenta la normativa
y jurisprudencia aplicable a los procesos de contratación, así como de cumplir lo
ordenado por sentencia judicial
[5]
21
. En este sentido, Ias entidades estatales
tienen el deber de aplicar las normas vigentes, aunque éstas no estén previstas
de forma expresa en los documentos tipo, por tratarse de una preceptiva recién
expedida, que pasó a ser parte del ordenamiento jurídico, como es el caso del
artículo 58 de la Ley 2195 de 2022, disposición que tiene plena vigencia, pues
no está supeditada a ninguna condición para su entrada en vigor.

De acuerdo con las reglas de interpretación del documento tipo, Ias referencias
a normas jurídicas incluyen las disposiciones que las modifiquen, adicionen,
sustituyan o complementen. Esto significa que en el documento en los apartes
relacionados con los factores de evaluación se debe incluir la norma contenida
en eI artículo 58 de la Ley 2195 de 2022, por expresa disposición de las reglas
de interpretación de los documentos tipo.

De acuerdo con lo anterior, en los procesos adelantados con documentos tipo las
entidades estatales deberán reducir durante la evaluación de las ofertas en la etapa
precontractual el dos por ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a
los proponentes que se les haya impuesto una o más multas o cláusulas penales, en los
términos explicados. Por consiguiente, en la Circular 001 de 2022 la Agencia Nacional de
Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente exhorta a la entidades para la aplicación
del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 en los procesos contractuales regidos por
documentos tipo
22
.

20
Disponible en: https://colombiacompra.gov.co/circulares.

21
[Cita propia del original]: «Regla incluida en la lntroducción del documento base de los
documentos tipo para los sectores de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico y
los de infraestructura social».
22
AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE.
Circular Externa 001 de 2020. «La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-
exhorta a las entidades estatales para que en los procedimientos de selección que se realicen utilizando
los documentos tipo apliquen lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022. En este sentido, las

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3. Respuesta

«Atendiendo a la Circular Externa 001 de 2022, donde CCE indica: las entidades
estatales regidas por los documentos tipo, salvo en los procesos de contratación
de mínima cuantía, durante la evaluación de las ofertas deberán reducir el dos
por ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a los
proponentes que se les haya impuesto una o más multas o cláusulas penales
durante el último año, contado a partir de la fecha prevista para la presentación
de las ofertas, sin importar la cuantía y si consecuencias derivadas del
incumplimiento; por lo anterior, adjunto se remiten resolución de fecha 4 de
septiembre de 2020 donde, se declara incumplimiento y se hace efectiva la
cláusula penal pecuniaria a la Empresa CONSORCIO INFRAESTRUCTURA
EDUCATIVA 2020, igualmente, se remite la resolución que resuelve el recurso
de reposición de la misma, de fecha 13 de Octubre de 2020; con el fin de verificar
si, teniendo en cuenta la firmeza del acto administrativo que impuso la cláusula
penal es decir 13 de Octubre de 2020, aplicaría para que a la fecha: Marzo del
2022, alguna entidad pueda aplicar el descuento del 2% del puntaje de un
proceso de contratación».

Como se señaló en las consideraciones, el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 no establece
un condicionamiento temporal para su entrada en vigencia, y, adicionalmente, el artículo 69
del mismo cuerpo normativo señala que «La presente ley rige a partir de su promulgación
y deroga las disposiciones que le sean contrarias». Por tanto, no queda duda de que el
artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 se encuentra vigente. Sin embargo, es necesario
precisar el alcance de esta afirmación. Al sostener que dicha norma está vigente la Agencia
quiere significar que las multas y cláusulas penales impuestas por parte de las entidades
sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a partir del 18
de enero de 2022 –fecha en la cual se promulgó la mencionada Ley– causarán el efecto
jurídico al que se refiere el artículo 58, es decir, darán lugar, dentro del año posterior a su
declaratoria, a la reducción del puntaje en el correspondiente procedimiento de selección,
con las excepciones indicadas en la norma bajo análisis.
De esta manera, razones asociadas al principio de seguridad jurídica y al derecho
fundamental al debido proceso impiden aplicar retroactivamente el artículo 58, en el sentido
de afirmar que si a un proponente se le impuso una o más multas o cláusulas penales antes
del 18 de enero de 2022 –es decir, antes de que comenzara a regir la Ley 2195 de 2022–

entidades deberán incorporar esta norma en el documento base de los documentos tipo, por ser una regla
de orden público que es imperativa y de obligatorio cumplimiento.
»Para ello, las entidades estatales regidas por los documentos tipo, salvo en los procesos de
contratación de mínima cuantía, durante la evaluación de las ofertas deberán reducir el dos por ciento
(2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a los proponentes que se les haya impuesto una
o más multas o cláusulas penales durante el último año, contado a partir de la fecha prevista para la
presentación de las ofertas, sin importar la cuantía y sin perjuicio de las demás consecuencias derivadas
del incumplimiento».

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se verá afectado por la reducción del puntaje consagrada en el artículo 58. Sostener esto
sería contradecir el principio de tipicidad, que es un postulado del debido proceso, porque
si este efecto no se preveía como consecuencia para la multa o la cláusula penal en el
momento en que le fue impuesta a alguien, no puede aplicarse hacia el pasado. Caso
distinto es aquel en el que a un contratista se le aplica una multa, verbigracia, el 25 de
febrero de 2022 y se presenta a una licitación pública el 18 de marzo siguiente. En este
supuesto la entidad estatal deberá reducirle el 2% del puntaje, porque para la fecha de
imposición de la multa estaba vigente la norma que consagraba dicho efecto gravoso. Ahora
bien, la interpretación doctrinaria que efectúa la Agencia se realiza en el contexto de
novedad del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 y, en consecuencia, no se opone a la
posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria conferida
por el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, le otorgue a aquella un alcance diferente.
Finalmente, es necesario indicar que la entrada en vigencia de leyes o actos de
superior jerarquía normativa respecto de los documentos tipo elaborados por la Agencia
Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente implica para las entidades
estatales destinatarias de los mismos el deber de ajustar a las nuevas reglas el pliego
específico –estructurado para el procedimiento de selección que adelantarán–. En este
sentido, para aplicar lo establecido en el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 a los
procedimientos contractuales que se rigen por los documentos tipo las entidades públicas
no tienen que esperar a que la Agencia haga una modificación del pliego tipo, pues, como
se indicó, la Ley no condiciona la vigencia de dicho precepto a un desarrollo reglamentario
posterior. Sin perjuicio de esto, Colombia Compra Eficiente efectúa una revisión periódica
de los documentos tipo, para armonizarlos y actualizarlos con las normas jurídicas vigentes.
En relación con este aspecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública –
Colombia Compra Eficiente en la Circular 001 de 2022 precisó que el artículo 58 de la Ley
2195 de 2022 es una norma de orden público, lo que significa que es imperativa y obligatoria
a partir de su expedición, por lo que no pueden ser obviada o desconocida en los procesos
de contratación
23
. Por lo tanto, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, salvo para los procesos de mínima cuantía y en
aquellos donde únicamente se pondere el menor precio ofrecido, deberán atender la
reducción de puntaje por incumplimiento de contratos en los procesos de contratación que
realicen. Por ello, en los procesos adelantados con documentos tipo las entidades estatales
deberán reducir durante la evaluación de las ofertas en la etapa precontractual el dos por
ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a los proponentes que se les
haya impuesto una o más multas o cláusulas penales, en los términos explicados.


23
Disponible en: https://colombiacompra.gov.co/circulares.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,




Elaboró:
Nathalia Urrego Jiménez
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Revisó:
Sebastián Ramírez Grisales
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Aprobó:
Jorge Augusto Tirado Navarro
Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE