El concepto C-097 de 2021 (CCE) desarrolla la noción de convenio interadministrativo, precisando un criterio orgánico: los acuerdos interadministrativos requieren que las partes sean entidades estatales. También señala que, aunque la Ley 80 de 1993 menciona el “contrato interadministrativo” y no “convenio”, no implica diferencia sustancial, pues en derecho privado contrato o convención se equiparan como acto que obliga a dar o hacer. Adicionalmente, frente a la gestión catastral, el concepto indica que el esquema de contratación para prestar el servicio público mediante gestor catastral habilitado se sujeta al Decreto 1983 de 2019 (artículos 2.2.2.5.6 y 2.2.2.5.7), estableciendo que debe realizarse mediante contrato interadministrativo. Afirma que solo pueden prestar el servicio quienes estén habilitados como gestores catastrales por el IGAC (salvo la excepción en que el IGAC sea gestor por excepción), y que si se acude a convenios de asociación o interadministrativos, ambas partes deben estar habilitadas.
Expediente: C-097 de 2021 – Fecha: 23-03-2021 – Número Interno: C-097 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: C-097 de 2021 – Radicado de salida: RS20210324002351 – Restrictor: Convenio interadministrativo – Descriptor: AUSENCIA DE DISTINCIÓN,DOCUMENTOS TIPO DE GESTIÓN CATASTRAL – Mes: Marzo – Año: 2021
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Noción − Criterio orgánico
La tipología de convenio interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993. Aunque no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
AUSENCIA DE DISTINCIÓN − Contrato interadministrativo − Convenio interadministrativo
Por otra parte, si bien la Ley 80 de 1993 hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo y no al convenio, no por esto puede concluirse que se trate de figuras diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
Igualmente, necesario tener en cuenta que el Código Civil, en el artículo 1495, equipará las instituciones analizadas al disponer que «contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa […]» (Énfasis fuera de texto). Esto refuerza la conclusión de que no existe diferencia sustancial alguna entre contrato y convención en el derecho privado.
DOCUMENTOS TIPO DE GESTIÓN CATASTRAL – Esquema para contratar la prestación – Contrato interadministrativo
En particular, el artículo 2.2.2.5.6 del Decreto 1983 de 2019, normativa que regula la habilitación de los gestores catastrales y los requisitos de idoneidad de los operadores catastrales, dispone que las entidades territoriales que no estén habilitadas podrán contratar a un gestor catastral en los términos de dicho Decreto para la prestación del servicio público en su territorio. Además, el artículo 2.2.2.5.7 establece que la contratación del gestor catastral se sujetará a las siguientes reglas, prescribiendo explícitamente que se realizará mediante contrato interadministrativo […]
[…]
De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Decreto 1983 de 2019 – artículos 2.2.2.5.6 y 2.2.2.5.7– establece que el esquema para contratar la prestación del servicio público de gestión catastral, a través de la contratación de un gestor catastral debidamente habilitado, se debe realizar mediante la celebración de un contrato interadministrativo.
DOCUMENTOS TIPO DE GESTIÓN CATASTRAL – Gestores catastrales – Habilitados – IGAC
Los gestores catastrales, previamente habilitados por el IGAC, son quienes tienen la competencia para prestar el servicio de gestión catastral, es decir, las entidades de orden nacional, territorial y/o los esquemas asociativos, sin perjuicio del IGAC sea gestor catastral por excepción. Por ello, en aquellos eventos en que el servicio de gestión catastral se adelante por medio de un convenio de asociación ambas partes deben estar habilitadas como gestores catastrales, so pena de vulnerar las normas de superior jerarquía. Por su parte, si una de las partes no tiene la competencia para prestar el servicio de gestión catastral el servicio se debe prestar por medio de la celebración de un contrato interadministrativo con el gestor catastral habilitado.
[…]
Por su parte, el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1983 de 2019, establece las condiciones que el IGAC verifica frente a las entidades territoriales y los esquemas asociativos para habilitarlos como gestores catastrales. Es así como estas entidades nacionales, territoriales o esquemas asociativos deben cumplir condiciones jurídicas, técnicas, económicas y financieras para prestar el servicio público de gestión catastral. En consecuencia, este servicio únicamente lo pueden prestar las entidades públicas nacionales, territoriales y esquemas asociativos que previamente se hayan habilitado como gestores catastrales por parte del IGAC.
DOCUMENTOS TIPO DE GESTIÓN CATASTRAL – Gestión catastral − Convenios de asociación o interadministrativos
Ahora bien, si la contratación de la gestión catastral se realiza por medio de convenios de asociación o interadministrativos, en los términos del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, esto es, que las entidades públicas se asocian con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, implicaría que ambas entidades están habilitadas para ser gestores catastrales y, por tanto, pueden prestar el servicio de gestión catastral.
[…]
En síntesis, el servicio de gestión catastral únicamente lo pueden prestar las entidades públicas nacionales, territoriales y/o esquemas asociativos que previamente se hayan habilitado como gestores catastrales por parte del IGAC. Por tanto, no será posible celebrar un convenio de asociación entre dos entidades estatales cuando una de ellas no está habilitada para ser gestor catastral, y tenga por objeto la prestación del servicio de formación, actualización o difusión catastral, puesto que la entidad no habilitada no tendría competencia para la prestación de dicho servicio. En armonía con lo expuesto hasta este punto, si uno de los municipios no tiene la competencia para ser gestor catastral y requiere la prestación de este servicio, deberá celebrar un contrato interadministrativo con el gestor catastral habilitado.
Señor
Giovanni Yanquen
Bogotá D.C.
Concepto C−097 de 2021
Temas:
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Radicación: | Respuesta a consulta # P20210209001026 |
Estimado señor Yanquen;
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 8 de febrero de 2021, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
- Problemas planteados
En relación con la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos», usted pregunta: «¿Es de entender que con la adopción del documento tipo para la contratación del servicio de gestión catastral con enfoque multipropósito, se celebre entre entidades estatales no solo a través de contratos interadministrativos, por lo que es viable celebrar convenios interadministrativos, con el mismo fin?».
- Consideraciones
Para resolver la inquietud planteada se abordarán los siguientes temas: i) ausencia de distinción entre la figura del contrato y el convenio interadministrativo y ii) Contrato o convenio interadministrativo aplicable para contratar la prestación del servicio público de gestión catastral.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió las figuras del contrato y el convenio interadministrativo en el Concepto con radicado 4201913000004536 del 27 de julio de 2019, en el Concepto C−023 del 3 de febrero de 2020, así como en el C−702 del 11 de diciembre de 2020. Por otra parte, el alcance de los convenios de asociación entre entidades públicas se analizó en el Concepto C−579 del 4 de septiembre de 2020. Además, también explicó el alcance de los documentos tipo adoptados mediante la Resolución 269 de 2020 en el oficio con radicado No. P20201203000378 del 2 de diciembre de 2020. En lo pertinente, la tesis desarrollada en estos conceptos se reitera a continuación.
2.1. Ausencia de distinción entre la figura del contrato y el convenio interadministrativo.
La tipología de convenio interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993. Aunque no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales[1]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. Esto en la medida que una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.
Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes[2]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección, no la naturaleza de contrato interadministrativo.
La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-671 de 2015 que «Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública». Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado, frente al convenio interadministrativo y sus características, que:
[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes:
constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales[3].
En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, pues comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.
La contratación directa es una modalidad de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las leyes que lo modifiquen o adicionen, teniendo en cuenta que es una excepción al principio de libre concurrencia que aplica a los procedimientos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta. En la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad señala directamente y la invita a ofertar el servicio que se requiere.
Lo anterior puede obedecer a que el proponente es único, o a que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa, lo cual implica que el procedimiento es simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir una convocatoria pública, sin que esto obvie garantizar los principios rectores de la contratación pública. En todo caso, las entidades deben escoger a sus contratistas mediante procesos en los que participe una pluralidad de oferentes, prevaleciendo entre ellos, como regla general, la licitación pública, y dependiendo de las características o especialidad del bien o servicio o su cuantía, adelantarán un proceso en el que existan varias ofertas por las modalidades de selección de abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía. Debe aclararse que solo de manera excepcional escogerán al contratista mediante la modalidad de selección de contratación directa[4].
Por su parte, el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, señala que, de manera excepcional, las entidades estatales pueden contratar directamente, entre otras, los «Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos». No obstante, esta disposición exceptuó celebrar de manera directa contratos o convenios interadministrativos cuando se trate de un contrato de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estas entidades pueden ejecutar aquellos contratos siempre que resulten adjudicatarias en un proceso abierto y con la participación de una pluralidad de oferentes, pues en dichos casos la entidad estatal que así lo requiera deberá adelantar una licitación pública o selección abreviada[5].
Si bien la Ley 1150 de 2007 establece que las entidades estatales pueden celebrar contratos o convenios interadministrativos de manera directa, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, la misma establece excepciones a esta regla, la cual está condicionada a que ciertas tipologías contractuales sean ejecutadas por las entidades estatales previstas en la noma mencionada. Nótese que, pese a tratarse de entidades del Estado, la Ley no restringió su denominación de contrato interadministrativo, sino que exceptuó el procedimiento de selección del contratista. Asimismo, hay otras excepciones a la celebración de contratos interadministrativos, como la contemplada en el último párrafo del literal c, numeral 4, artículo 2 ibidem: «Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales».
Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección sino, entre otras cosas, de la calidad de entidades estatales.
Además, es necesario tener en cuenta que para que un contrato o convenio interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito. Por otra parte, si bien la Ley 80 de 1993 hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo y no al convenio, no por esto puede concluirse que se trate de figuras diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
Igualmente, necesario tener en cuenta que el Código Civil, en el artículo 1495, equipará las instituciones analizadas al disponer que «contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa […]» (Énfasis fuera de texto). Esto refuerza la conclusión de que no existe diferencia sustancial alguna entre contrato y convención en el derecho privado. Por tanto, si dicho régimen jurídico es aplicable a la contratación estatal, tampoco es posible hacer distinción en la actividad contractual de las entidades públicas cuando celebran contratos y convenios interadministrativos. En ese sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al indicar que «Las normas del derecho civil y comercial son aplicables en su integridad a la contratación estatal, tal y como de manera expresa y profusa lo dispone la Ley 80 de 1993, con excepción de aquellos asuntos que tienen una regulación propia dentro del régimen especial de los contratos del Estado (artículos 13, 23, 28, y 40 de la Ley 80 de 1993)»[6].
Por tanto, aunque el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que «Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos […]», esto no significa que dichos acuerdos estén exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública por no tener carácter contractual. Por ello, la jurisprudencia considera que «Estos convenios cuentan con las características propias de los contratos, cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales, y las entidades estatales que los conforman están sujetas tanto a la normativa contractual pública, como a las normas del derecho civil […]»[7].
El Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. De este modo, es posible concluir que en la contratación estatal no existe diferencia sustancial entre convenio y contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil, se trata de figuras equivalentes para efectos de la aplicación del régimen contractual previsto para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993.
2.2 Contrato o convenio interadministrativo aplicable para contratar la prestación del servicio público de gestión catastral.El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, por la cual se modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, otorgó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Ia competencia para adoptar documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Por lo anterior, con el fin de Iograr la formación y actualización catastral de todo el país, era prioritario estructurar e implementar los documentos tipo de catastro multipropósito celebrados a través de contratos interadministrativos, que celebren los municipios con los gestores catastrales habilitados. Además, con el propósito de unificar y facilitar la contratación de la gestión catastral de las entidades estatales y, también, cumplir la línea de acción No.13 definida en el CONPES 3958 de 2019, fue necesario adoptar los documentos tipo de catastro multipropósito, por lo que se expidió la Resolución 269 del 16 de diciembre de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».
Ahora bien, el argumento principal que fundamenta el enfoque regulatorio adoptado por la Agencia para la adopción de dicho documento tipo, se fundamenta en una sujeción estricta al principio de legalidad, de manera que se apoya en la normativa legal y reglamentaria que regula la prestación del servicio público de gestión catastral, cuando se acude a celebrar un contrato para el desarrollo de esta actividad.
En particular, el artículo 2.2.2.5.6 del Decreto 1983 de 2019, normativa que regula la habilitación de los gestores catastrales y los requisitos de idoneidad de los operadores catastrales, dispone que las entidades territoriales que no estén habilitadas podrán contratar a un gestor catastral en los términos de dicho Decreto para la prestación del servicio público en su territorio. Además, el artículo 2.2.2.5.7 establece que la contratación del gestor catastral se sujetará a las siguientes reglas, prescribiendo explícitamente que se realizará mediante contrato interadministrativo:
Artículo 2.2.2.5.7. Condiciones de la contratación de gestores catastrales. La contratación de que habla el artículo anterior deberá sujetarse a las siguientes condiciones:
- El gestor catastral contratado debe contar con una habilitación vigente para prestar el servicio público de gestión catastral.
- Teniendo en cuenta la naturaleza de las partes, la selección del contratista para la prestación del servicio público catastral podrá realizarse a través de contratación directa, observando los principios de selección objetiva y transparencia, por tratarse de un contrato interadministrativo.
[…]
De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Decreto 1983 de 2019 – artículos 2.2.2.5.6 y 2.2.2.5.7– establece que el esquema para contratar la prestación del servicio público de gestión catastral, a través de la contratación de un gestor catastral debidamente habilitado, se debe realizar mediante la celebración de un contrato interadministrativo.
De este modo, se reitera, el Decreto adoptado por el presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, define que la forma adecuada para contratar la prestación del servicio público de gestión catastral es por medio de contratos interadministrativos. En ese sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, acogiendo los lineamientos y el esquema definido en el Decreto 1983 de 2019, que reglamenta los artículos 79 a 82 de la Ley 1955 de 2019, consideró procedente expedir la Resolución 269 de 2020, por medio de la cual se adopta el documento tipo que regula la contratación del servicio público de gestión catastral, mediante la celebración de un contrato interadministrativo. Ahora bien, explicado el fundamento legal para adoptar la «Minuta tipo» como contrato interadministrativo, a continuación se analizará quiénes tienen la competencia para ser gestores catastrales.
Los gestores catastrales, previamente habilitados por el IGAC, son quienes tienen la competencia para prestar el servicio de gestión catastral, es decir, las entidades de orden nacional, territorial y/o los esquemas asociativos, sin perjuicio del IGAC sea gestor catastral por excepción. Por ello, en aquellos eventos en que el servicio de gestión catastral se adelante por medio de un convenio de asociación ambas partes deben estar habilitadas como gestores catastrales, so pena de vulnerar las normas de superior jerarquía. Por su parte, si una de las partes no tiene la competencia para prestar el servicio de gestión catastral el servicio se debe prestar por medio de la celebración de un contrato interadministrativo con el gestor catastral habilitado.
El Decreto 148 de 2020, en el artículo 2.2.2.1.5, prescribe que los gestores catastrales son las entidades públicas del orden nacional o territorial, así como los esquemas asociativos de entidades territoriales que hayan sido habilitadas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–. Por tanto, son dos los requisitos para la prestación del servicio de gestión catastral en calidad de gestor: i) ser una entidad pública del orden nacional o territorial o esquema asociativo de entidades territoriales y ii) estar habilitado como gestor catastral por parte del IGAC1[8]. Lo anterior, sin perjuicio del IGAC como prestador por excepción.
Por su parte, el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1983 de 2019, establece las condiciones que el IGAC verifica frente a las entidades territoriales y los esquemas asociativos para habilitarlos como gestores catastrales. Es así como estas entidades nacionales, territoriales o esquemas asociativos deben cumplir condiciones jurídicas, técnicas, económicas y financieras para prestar el servicio público de gestión catastral. En consecuencia, este servicio únicamente lo pueden prestar las entidades públicas nacionales, territoriales y esquemas asociativos que previamente se hayan habilitado como gestores catastrales por parte del IGAC[9].
Ahora bien, si la contratación de la gestión catastral se realiza por medio de convenios de asociación o interadministrativos, en los términos del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, esto es, que las entidades públicas se asocian con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, implicaría que ambas entidades están habilitadas para ser gestores catastrales y, por tanto, pueden prestar el servicio de gestión catastral.
Lo anterior, debido a que el Decreto 1983 de 2019 señala que la prestación de la gestión catastral únicamente corresponde a las entidades de orden nacional, territorial y esquemas asociativos que están habilitados como gestores, ya sea, para la formación, actualización, difusión o conservación catastral[10]. Por tanto, en los casos que una entidad del orden territorial no esté habilitada como gestor catastral y requiera la prestación del servicio catastral en su municipio, deberá celebrar un contrato interadministrativo con la entidad territorial habilitada.
Por su parte, es importante señalar que la conformación de esquemas asociativos de entidades está prevista en el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1170 de 2015, regulación que –siempre que se respeten las normas especiales de la materia– es compatible con el artículo 45 de la Ley 489 de 1998[11]. Al respecto, la doctrina explica que:
Para obtener la realización de funciones administrativas o prestar los servicios que se hallen a su cargo, las entidades públicas pueden optar por asociarse con otras instancias de la administración que desempeñan funciones afines o complementarias celebrando convenios, lo cual sucede cuando las actividades, competencias o servicios cuya ejecución inmediata se propone tienen un carácter temporal.
Ocurre así que si bien la atribución de la entidad estatal tiene carácter permanente, el cumplimiento adecuado de ella requiere la unión temporal de esfuerzos con otra persona jurídica pública, cuyo propósito común y transitorio se lleva a cabo mediante la forma jurídica del convenio interadministrativo de cooperación, tal como autoriza el artículo 95 de la Ley 489 […][12]. (Énfasis fuera de texto)
De este modo, si las entidades territoriales se asocian como esquemas asociativos para habilitarse como gestores catastrales, será posible adoptar esta figura asociativa para la prestación del servicio público de gestión catastral, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el numeral 3.3. del artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1983 de 2019[13]. Por tanto, las entidades podrán celebrar convenios de asociación entre entidades territoriales para habilitarse como gestores catastrales.
En síntesis, el servicio de gestión catastral únicamente lo pueden prestar las entidades públicas nacionales, territoriales y/o esquemas asociativos que previamente se hayan habilitado como gestores catastrales por parte del IGAC. Por tanto, no será posible celebrar un convenio de asociación entre dos entidades estatales cuando una de ellas no está habilitada para ser gestor catastral, y tenga por objeto la prestación del servicio de formación, actualización o difusión catastral, puesto que la entidad no habilitada no tendría competencia para la prestación de dicho servicio. En armonía con lo expuesto hasta este punto, si uno de los municipios no tiene la competencia para ser gestor catastral y requiere la prestación de este servicio, deberá celebrar un contrato interadministrativo con el gestor catastral habilitado.
Lo anterior, también se fundamenta en otros apartados de las normas citadas, como el artículo 2.2.2.5.6, que al regular la contratación de gestores catastrales establece que el gestor catastral deberá «asegurar la prestación integral del servicio, es decir, incluyendo las actividades de formación, actualización y conservación». En efecto, el esquema establecido en el Decreto 1983 de 2019, respecto a las entidades territoriales que no están habilitadas como gestores catastrales, consiste en celebrar un contrato con un gestor catastral, para que este se ocupe de prestar el servicio público de gestión catastral de forma integral, de manera que estos son los únicos sujetos habilitados para desarrollar estas actividades; sin perjuicio de que puedan acudir a «operadores catastrales».
Finalmente, será posible adoptar el esquema asociativo entre dos entidades para que el IGAC los habilite como gestores catastrales. En ese entendido, no se vulnerará la autonomía de las entidades territoriales para que a través de esquemas asociativos dos entidades se unan para la prestación del servicio público de gestión catastral.
3. Respuestas
«¿Es de entender que con la adopción del documento tipo para la contratación del servicio de gestión catastral con enfoque multipropósito, se celebre entre entidades estatales no solo a través de contratos interadministrativos, por lo que es viable celebrar convenios interadministrativos, con el mismo fin?»
De acuerdo con las consideraciones desarrolladas en este concepto, si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo y no al convenio, no por esto puede concluirse que se trate de figuras diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, dado que, este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
Para el caso objeto de la consulta, los artículos 2.2.2.5.6 y 2.2.2.5.7 del Decreto 1953 de 2019 disponen que la contratación del servicio público de gestión catastral se realizará por medio de un contrato interadministrativo y que el servicio público de gestión catastral únicamente lo pueden prestar las entidades nacionales, territoriales o esquemas asociativos de entidades territoriales que se hayan habilitado como gestores catastrales por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi con anterioridad, además que las entidades que no tengan la calidad de gestor catastral habilitado no pueden celebrar convenios interadministrativos, sin perjuicio de que el IGAC sea prestador por excepción.
Por lo anterior, si la contratación de la gestión catastral se realiza por medio de convenios de asociación o interadministrativos, en los términos del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, esto es, que las entidades públicas se asocian con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, implica que ambas entidades están habilitadas para ser gestores catastrales y, por tanto, pueden prestar el servicio de gestión catastral.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Carlos Mario Castrillón Endo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP - CCE |
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
»Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales». ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo». ↑
3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑
El Consejo de Estado, en la Sentencia del 29 de agosto de 2007 con radicado No. 15.305, consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, indicó frente a la modalidad de selección de contratación directa que: [...] No obstante, si bien la administración tiene la posibilidad de celebrar este tipo de contratos, sin acudir a licitación o concurso público, tal libertad no es absoluta, toda vez que en la selección del contratista se “deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993”. En efecto, en la contratación, ya sea de manera directa o a través de licitación o concurso públicos, la administración está obligada a respetar principios que rigen la contratación estatal y, especialmente, ciertos criterios de selección objetiva a la hora de escoger el contratista al que se le adjudicará el contrato. Respecto a la contratación directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripción del contrato, es deber de la administración hacer un análisis previo a la suscripción del contrato, análisis en el cual se deberán examinar factores tales como experiencia, equipos, capacidad económica, precios, entre otros, con el fin de determinar si la propuesta presentada resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata […]. ↑
Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c): «[...] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo
»[...]». ↑
Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Subsección B, Radicado 242221, Consejero Ponente Danilo Rojas Betancur. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Subsección C. Sentencia del 11 de diciembre de 2019. Radicado 46986, Consejero Ponente Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑
Decreto 148 de 2020: Artículo 2.2.2.1.5. Intervinientes en la gestión catastral: […] “3. Los gestores catastrales: Son las entidades públicas del orden nacional o territorial, así como los esquemas asociativos de entidades territoriales, que hayan sido habilitadas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) según la reglamentación dispuesta para tal efecto, así como el IGAC por excepción. De igual manera, se consideran gestores catastrales, los catastros descentralizados y delegados titulares de la gestión catastral. Así mismo, es gestor catastral la Agencia Nacional de Tierras en los términos del artículo 80 de la Ley 1955 de 2019. Los gestores catastrales, independientemente de su jurisdicción, podrán prestar el servicio público catastral en cualquier parte del territorio nacional”. ↑
Decreto 1983 de 2020: Artículo 2.2.2.5.1. Habilitación de entidades territoriales y esquemas asociativos de entidades territoriales como gestores catastrales. Para la habilitación de las entidades territoriales y de los esquemas asociativos de entidades territoriales como gestores catastrales, el IGAC deberá verificar el cumplimiento de las siguientes condiciones:
1 Jurídicas: El documento mediante el cual se acredite la representación legal de la entidad territorial o del esquema asociativo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 de la Ley 1955 de 2019 o la reglamentación vigente.
- Técnicas: presentar. la descripción general de las condiciones en las que se llevará a cabo la prestación del servicio público de gestión catastral en relación con la formación; actualización, conservación y difusión catastral. […]
Sin perjuicio de las actividades operativas que pueden realizar los «operadores catastrales». ↑
En lo pertinente, el artículo 45 de la Ley 489 dispone que: «Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos […]». ↑
CHAVÉS MARÍN, Augusto Ramón. Los convenios de la Administración: entre la gestión pública y la actividad contractual. Cuarta edición. Bogotá: Temis. p. 237. ↑
«3.3. Tratándose de Esquemas Asociativos Territoriales (EAT), estos deberán acreditar que tengan competencia para la prestación del servicio público de acuerdo con su acto de creación o la autorización previa. Así mismo, deberán acreditar que mínimo dos tercios (equivalente al 66%) de los municipios o departamentos que integran el EAT cumplan los requisitos descritos en el numeral 3.1 y 3.2 del presente artículo». ↑