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ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES, NOTIFICACIÓN DE ACTOS CONTRACTUALES, SECOP, MÍNIMA CUANTÍA

Radicado: C-1010 de 2024Fecha: 15 de diciembre de 2024Actor: Hugo Ernesto Ortega Guerrero
Actos separables del contrato, Actos contractuales, Reglas…
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El concepto C-1010 de 2024 explica la diferencia entre actos precontractuales (separables del contrato) y actos contractuales, señalando que las entidades deben motivar de manera detallada informes de evaluación, acto de adjudicación y declaratoria de desierta, sin que sean los únicos actos que se originan en esas etapas. También menciona actos que se expiden después del perfeccionamiento hasta la liquidación, como la liquidación contractual y los actos que declaran incumplimiento o caducidad. Además, el concepto desarrolla las reglas de notificación de los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual: si no hay norma especial, se aplica la Ley 1437 de 2011 (y luego el Código General del Proceso), con remisión del artículo 77 de la Ley 80 de 1993. Indica que el SECOP es el medio de información oficial para publicar y notificar los actos, y en mínima cuantía precisa que la comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación y perfecciona el contrato, debiendo notificarse conforme al artículo 67 del CPACA.

ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES – Actos separables del contrato – Actos contractuales

[…] el artículo 24, numeral 7 de la Ley 80 de 1993 permite dilucidar los momentos a partir de los cuales se entrelazan las dos figuras a las que hacemos referencia (acto administrativo y contrato estatal), cuando divide en dos las etapas más sustanciales del contrato estatal: la etapa precontractual y la etapa contractual, consagrando la exigencia de que las entidades estatales motiven en forma detallada y precisa: i) los informes de evaluación, ii) el acto de adjudicación y iii) la declaratoria de desierta del proceso de escogencia, sin que pueda entenderse estos como los únicos que se originan, en razón a que los distingue de aquellos producidos con ocasión de la actividad contractual propiamente dicha, como lo son el i) acto de liquidación contractual, ii) el acto que declara el incumplimiento contractual o iii) el acto que declara la caducidad del contrato, es decir, los que se expiden a partir del perfeccionamiento del contrato estatal, hasta su liquidación, por cuanto las decisiones manifestadas en los primeros actos enlistados son de naturaleza precontractual.

[…]

En ese orden, queda claro que, en desarrollo de la formación del contrato estatal y su ejecución, las entidades estatales expiden actos administrativos precontractuales o separables del contrato, es decir, que se producen en la etapa previa al contrato estatal y; por otro lado, actos administrativos contractuales, que tienen lugar en la etapa posterior al perfeccionamiento del contrato, siendo práctica la diferenciación por cuanto cambian las reglas en torno al control de legalidad aplicable para cada uno.

ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES – Reglas de notificación – Remisión al CPACA

[…] en consideración a que lo que se pretende en su consulta es establecer cuáles son las reglas aplicables al trámite de notificación de los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual de las entidades estatales, resulta imperioso verificar, en primer lugar, la existencia de norma aplicable al interior del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP para esos efectos, dependiendo del acto administrativo al que se haga alusión y, en caso de que exista norma especial, aplicarla. De otro lado, si no existe disposición especial aplicable para el trámite de notificación de un acto administrativo en particular, en virtud de lo consagrado en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, según el cual “[…] En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”, la norma a aplicarse será la vigente en materia de notificación de los actos administrativos, es decir, la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo– y posteriormente al Código General del Proceso. En concordancia con el artículo 77 en cita, el inciso final del artículo 2 de la referenciada Ley 1437 de 2011 establece que: “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código”.

NOTIFICACIÓN DE ACTOS CONTRACTUALES – SECOP

[E]n la medida en que el objeto de consulta plantea las inquietudes en torno al trámite de notificación de los actos administrativos producidos en la activad contractual desarrollada en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP-, es bueno decir que aquel constituye el medio de información oficial de toda la contratación realizada con dineros públicos, es decir, es el punto único de ingreso de información para las entidades que contratan con cargo a recursos públicos, y a través de esta plataforma las entidades estatales pueden notificar y publicar los actos expedidos con ocasión de su actividad contractual.

MÍNIMA CUANTÍA ‒ Aceptación de la oferta ‒ Notificación

No obstante, en los procesos de mínima cuantía no habría un acto de adjudicación propiamente dicho, sino que en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.

Para esta Agencia, la comunicación de la aceptación de la oferta en un proceso de selección bajo la modalidad de mínima cuantía comporta las características propias de un acto administrativo de carácter particular, definitivo y concreto, por cuanto i) es una manifestación de la voluntad de la Administración; ii) dicha voluntad es unilateral, en la medida en que la manifestación avala o acoge un ofrecimiento previo, por lo que la única voluntad expresa en ese documento es la del ordenador del gasto o el funcionario que por delegación tenga competencia para emitirla y iii) genera efectos jurídicos que dan origen a un derecho y obligaciones mutuas en relación con la prestación de servicio o bien ofrecido.

En ese sentido, la comunicación de la aceptación de la oferta deberá notificarse personalmente en los términos del artículo 67 del CPACA, que para los efectos del SECOP II, dicha plataforma permite que, posterior a la evaluación de las ofertas y diligenciamiento de los campos que seleccionan la oferta ganadora, en la que podrá determinar cuál es el proveedor adjudicado, tan pronto finaliza la selección, la plataforma otorga la posibilidad de cargar como informe de selección la comunicación de aceptación de la oferta e incluso digitar un mensaje que será dirigido a todos los proveedores que participaron. Para efectos de revisar el procedimiento técnico aquí expuesto, lo invitamos a consultar la guía “SECOP II Modalidades de Contratación: Mínima Cuantía”.

Texto del concepto

ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES – Actos separables del contrato – Actos contractuales

[…] el artículo 24, numeral 7 de la Ley 80 de 1993 permite dilucidar los momentos a partir de los cuales se entrelazan las dos figuras a las que hacemos referencia (acto administrativo y contrato estatal), cuando divide en dos las etapas más sustanciales del contrato estatal: la etapa precontractual y la etapa contractual, consagrando la exigencia de que las entidades estatales motiven en forma detallada y precisa: i) los informes de evaluación, ii) el acto de adjudicación y iii) la declaratoria de desierta del proceso de escogencia, sin que pueda entenderse estos como los únicos que se originan, en razón a que los distingue de aquellos producidos con ocasión de la actividad contractual propiamente dicha, como lo son el i) acto de liquidación contractual, ii) el acto que declara el incumplimiento contractual o iii) el acto que declara la caducidad del contrato, es decir, los que se expiden a partir del perfeccionamiento del contrato estatal, hasta su liquidación, por cuanto las decisiones manifestadas en los primeros actos enlistados son de naturaleza precontractual.

[…]

En ese orden, queda claro que, en desarrollo de la formación del contrato estatal y su ejecución, las entidades estatales expiden actos administrativos precontractuales o separables del contrato, es decir, que se producen en la etapa previa al contrato estatal y; por otro lado, actos administrativos contractuales, que tienen lugar en la etapa posterior al perfeccionamiento del contrato, siendo práctica la diferenciación por cuanto cambian las reglas en torno al control de legalidad aplicable para cada uno.

ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES – Reglas de notificación – Remisión al CPACA

[…] en consideración a que lo que se pretende en su consulta es establecer cuáles son las reglas aplicables al trámite de notificación de los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual de las entidades estatales, resulta imperioso verificar, en primer lugar, la existencia de norma aplicable al interior del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP para esos efectos, dependiendo del acto administrativo al que se haga alusión y, en caso de que exista norma especial, aplicarla. De otro lado, si no existe disposición especial aplicable para el trámite de notificación de un acto administrativo en particular, en virtud de lo consagrado en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, según el cual “[…] En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”, la norma a aplicarse será la vigente en materia de notificación de los actos administrativos, es decir, la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo– y posteriormente al Código General del Proceso. En concordancia con el artículo 77 en cita, el inciso final del artículo 2 de la referenciada Ley 1437 de 2011 establece que: “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código”.

NOTIFICACIÓN DE ACTOS CONTRACTUALES - SECOP

[E]n la medida en que el objeto de consulta plantea las inquietudes en torno al trámite de notificación de los actos administrativos producidos en la activad contractual desarrollada en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP-, es bueno decir que aquel constituye el medio de información oficial de toda la contratación realizada con dineros públicos, es decir, es el punto único de ingreso de información para las entidades que contratan con cargo a recursos públicos, y a través de esta plataforma las entidades estatales pueden notificar y publicar los actos expedidos con ocasión de su actividad contractual.

MÍNIMA CUANTÍA ‒ Aceptación de la oferta ‒ Notificación

No obstante, en los procesos de mínima cuantía no habría un acto de adjudicación propiamente dicho, sino que en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.

Para esta Agencia, la comunicación de la aceptación de la oferta en un proceso de selección bajo la modalidad de mínima cuantía comporta las características propias de un acto administrativo de carácter particular, definitivo y concreto, por cuanto i) es una manifestación de la voluntad de la Administración; ii) dicha voluntad es unilateral, en la medida en que la manifestación avala o acoge un ofrecimiento previo, por lo que la única voluntad expresa en ese documento es la del ordenador del gasto o el funcionario que por delegación tenga competencia para emitirla y iii) genera efectos jurídicos que dan origen a un derecho y obligaciones mutuas en relación con la prestación de servicio o bien ofrecido.

En ese sentido, la comunicación de la aceptación de la oferta deberá notificarse personalmente en los términos del artículo 67 del CPACA, que para los efectos del SECOP II, dicha plataforma permite que, posterior a la evaluación de las ofertas y diligenciamiento de los campos que seleccionan la oferta ganadora, en la que podrá determinar cuál es el proveedor adjudicado, tan pronto finaliza la selección, la plataforma otorga la posibilidad de cargar como informe de selección la comunicación de aceptación de la oferta e incluso digitar un mensaje que será dirigido a todos los proveedores que participaron. Para efectos de revisar el procedimiento técnico aquí expuesto, lo invitamos a consultar la guía “SECOP II Modalidades de Contratación: Mínima Cuantía”.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] 

Señor

Hugo Ernesto Ortega Guerrero

heog0519@gmail.com

Bogotá, D.C.

Concepto C-1010 de 2024

Temas:

ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES – Actos separables del contrato – Actos contractuales / ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES – Reglas de notificación – Remisión al CPACA / NOTIFICACIÓN DE ACTOS CONTRACTUALES – SECOP / MÍNIMA CUANTÍA ‒ Aceptación de la oferta ‒ Notificación

Radicación:

Respuesta a consulta radicado No. P20241216012562

Estimado señor Ortega Guerrero,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada el 16 de diciembre de 2024, en la cual consulta:

[…] ¿Es SECOP, una herramienta a través de la cual se puedan realizar comunicaciones de actos administrativos a los interesados?

[…] Si un oferente acepta ser notificado de manera general o genérica de los actos administrativos expedidos dentro del trámite de un proceso de contratación, ¿es válida esta manifestación genérica para que se notifiquen todos los actos administrativos que se expidan en el curso de una actuación contractual?, o ¿es necesario que manifieste e identifique el acto administrativo del que se va a notificar personalmente?

[…] Al ser el SECOP una plataforma administrada por la Agencia Nacional de Contratación Pública – ANCP, ¿los espacios otorgados por la plataforma SECOP a cada entidad, puede entenderse como “Sede Electrónica de la Entidad”?

[…] La ANCP, a través de SECOP, ¿puede expedir certificados respecto de la fecha y hora en que el administrado acceda a la notificación y al acto notificado, tal cual lo hacen servicios especializados sobre notificación electrónica, que incluya, el envío, la recepción, si se abrió o no el archivo, el acceso, etc.?

[…] Una vez resulta las anteriores observaciones, ¿SECOP es una herramienta o instrumento válido para hacer comunicaciones y/o notificaciones electrónicas de los Actos Administrativos?

[…] ¿Cuáles son los elementos mínimos esenciales que debe tener una comunicación de un Acto Administrativo para que sea válida?

[…] ¿Cuáles son los elementos mínimos esenciales que debe tener una Notificación Personal de un Acto Administrativo para que sea válida?

[…] ¿Cuáles actos pueden ser susceptibles de ser notificados de manera personal y electrónicamente en SECOP, por ejemplo: Adjudicación, el que inicia un procedimiento administrativo sancionatorio, el que declara la Caducidad, etc.?

[…] Si un oferente firma un contrato en SECOP, ¿podría considerarse esto una conducta concluyente del administrado frente al contenido del Acto Administrativo de Adjudicación?

[…] Si un oferente se niega a firmar un contrato derivado de un proceso de contratación en la plataforma SECOP, para afectar la garantía de seriedad de la oferta:

Cuando se usa la plataforma SECOP II, se debe notificar personalmente la Comunicación de Aceptación de Oferta (Mínima Cuantía), esto debido a que en dicha plataforma el oferente debe aceptar el contrato.

Con la simple publicación del acto en SECOP, se entiende notificado personalmente y electrónicamente el Acto de Adjudicación o se debe seguir el procedimiento de la Ley 1437 de 2011.” [SIC].

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia propone los siguientes interrogantes:

1. ¿Cuáles son las normas y reglas aplicables para la notificación de los actos administrativos contractuales, en el marco de procesos de selección que se surtan a través del SECOP?

2. “[…] La ANCP, a través de SECOP, ¿puede expedir certificados respecto de la fecha y hora en que el administrado acceda a la notificación y al acto notificado, tal cual lo hacen servicios especializados sobre notificación electrónica, que incluya, el envío, la recepción, si se abrió o no el archivo, el acceso, etc.?”

3. Cuando se usa la plataforma SECOP II, ¿Se debe notificar personalmente la comunicación de la aceptación de la oferta en los procesos de mínima cuantía?

2. Respuesta:

1. En primer lugar, para establecer cuáles son las reglas aplicables al trámite de notificación de los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual de las entidades estatales, se debe verificar la existencia de norma aplicable al interior del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP para esos efectos, dependiendo del acto administrativo al que se haga alusión y, en caso de que exista norma especial, aplicarla. De otro lado, si no existe disposición especial aplicable para el trámite de notificación de un acto administrativo en particular, en virtud de lo consagrado en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, la norma a aplicarse será la vigente en materia de notificación de los actos administrativos, es decir, la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo– y posteriormente al Código General del Proceso. En concordancia con el artículo 77 en cita, y el inciso final del artículo 2 de la referenciada Ley 1437 de 2011.

Ahora bien, el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP-, constituye el medio de información oficial de toda la contratación realizada con dineros públicos, es decir, es el punto único de ingreso de información para las entidades que contratan con cargo a recursos públicos. De manera que a través de las plataformas SECOP I y SECOP II las entidades estatales pueden notificar y publicar los actos expedidos con ocasión de su actividad contractual.

Bajo el entendido que existen este tipo de notificaciones en el procedimiento administrativo, resulta importante destacar que, en el marco de la actividad contractual de las entidades estatales, en virtud de que los procedimientos de selección de contratistas que se adelanten con cargo a recursos públicos deben adelantarse a través del SECOP, tal y como lo exige el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 y lo regula el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, los términos y condiciones de cada una de las plataformas regulan y reglamentan la forma en la cual se realiza la publicación, el envío, recepción, archivo de mensajes de datos en el SECOP. En ese sentido, los usuarios del SECOP están obligados a cumplirlos y su uso implica la aceptación de los términos y condiciones.

2. Respecto de esta pregunta, se pronunció la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico de esta Agencia, por ser de su competencia, lo cual se anexa a esta respuesta.

3. En los procesos de mínima cuantía no habría un acto de adjudicación propiamente dicho, sino que en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.

Para esta Agencia, la comunicación de la aceptación de la oferta en un proceso de selección bajo la modalidad de mínima cuantía comporta las características propias de un acto administrativo de carácter particular, definitivo y concreto, por cuanto i) es una manifestación de la voluntad de la Administración; ii) dicha voluntad es unilateral, en la medida en que la manifestación avala o acoge un ofrecimiento previo, por lo que la única voluntad expresa en ese documento es la del ordenador del gasto o el funcionario que por delegación tenga competencia para emitirla y iii) genera efectos jurídicos que dan origen a un derecho y obligaciones mutuas en relación con la prestación de servicio o bien ofrecido.

En ese sentido, la comunicación de la aceptación de la oferta deberá notificarse personalmente en los términos del artículo 67 del CPACA, que para los efectos del SECOP II, dicha plataforma permite que, posterior a la evaluación de las ofertas y diligenciamiento de los campos que seleccionan la oferta ganadora, en la que podrá determinar cuál es el proveedor adjudicado, tan pronto finaliza la selección, la plataforma otorga la posibilidad de cargar como informe de selección la comunicación de aceptación de la oferta e incluso digitar un mensaje que será dirigido a todos los proveedores que participaron. Para efectos de revisar el procedimiento técnico aquí expuesto, lo invitamos a consultar la guía “SECOP II Modalidades de Contratación: Mínima Cuantía”.

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

En la procura de la consecución para el cumplimiento de los fines estatales, la Administración Pública hace uso de dos herramientas que se materializan en el ejercicio de las funciones públicas administrativas: la expedición de actos administrativos y la celebración de contratos estatales. En esa medida, los actos administrativos producidos por la Administración deben ajustarse al ordenamiento jurídico vigente, en razón a que las actuaciones de las entidades estatales están sometidas al imperio de las normas superiores, incluidas las reglas para el trámite de notificación de éstos y, por otro lado, los contratos estatales constituyen un mecanismo fundamental para la realización efectiva de los cometidos en cabeza del Estado, donde inexorablemente habrá la necesidad de expedir variados tipos de actos administrativos.

Bajo ese panorama, a continuación, se expone el concepto de las dos figuras aludidas: Frente al concepto del acto administrativo, aunque no existe una definición legal, la doctrina y la jurisprudencia[1] han dado varias definiciones que permiten extraer los siguientes elementos comunes y esenciales: i) la manifestación unilateral de la voluntad de la administración dirigida a una o varias personas; y ii) la potencialidad de dicha manifestación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica. En otras palabras, el acto administrativo puede definirse como la manifestación de la voluntad de la administración hacía sus administrados con la virtualidad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica.

De otro lado, existen múltiples clasificaciones que la jurisprudencia y la doctrina han venido desarrollando, dependiendo del contenido del acto, donde se ubican: i) actos de trámite, ii) actos de fondo o sustanciación y iii) actos de ejecución; o según el procedimiento para su formación: i) simple o unipersonal, ii) complejo o pluripersonal; o en razón al alcance o destinatarios: i) general y abstracto y ii) particular y concreto[2].

Ahora bien, frente al contrato estatal, la Ley 80 de 1993 los define en el artículo 32 señalando que, todos los actos jurídicos, cualquiera que sea su denominación, que celebren las entidades a las que se refiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que generen obligaciones, son contratos estatales[3].

De esta manera, el contrato estatal está determinado por un criterio orgánico, pues si en su celebración interviene una entidad regida por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, será un contrato estatal independientemente de las disposiciones en que estén regulados los contratos que celebren. En tal sentido, adquieren esta connotación los contratos enunciados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y, además, los previstos en el derecho privado, en disposiciones especiales y los que se deriven de la autonomía de la voluntad cuando son celebrados por entidades estatales.

Precisados los conceptos anteriores, el artículo 24, numeral 7 de la Ley 80 de 1993[4] permite dilucidar los momentos a partir de los cuales se entrelazan las dos figuras a las que hacemos referencia (acto administrativo y contrato estatal), cuando divide en dos las etapas más sustanciales del contrato estatal: la etapa precontractual y la etapa contractual, consagrando la exigencia de que las entidades estatales motiven en forma detallada y precisa: i) los informes de evaluación, ii) el acto de adjudicación y iii) la declaratoria de desierta del proceso de escogencia, sin que pueda entenderse estos como los únicos que se originan, en razón a que los distingue de aquellos producidos con ocasión de la actividad contractual propiamente dicha, como lo son el i) acto de liquidación contractual, ii) el acto que declara el incumplimiento contractual o iii) el acto que declara la caducidad del contrato, es decir, los que se expiden a partir del perfeccionamiento del contrato estatal, hasta su liquidación, por cuanto las decisiones manifestadas en los primeros actos enlistados son de naturaleza precontractual.

En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló frente a los actos separables lo siguiente:

"[...] que los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual son los propiamente contractuales, y que los expedidos en la actividad contractual son los separables o precontractuales"[5].

En el mismo sentido, la Corte Constitucional reforzó la teoría de los actos separables del contrato, como actos que resuelven cuestiones de fondo, en los siguientes términos:

“Los actos preparatorios del contrato administrativo, pertenecen a la categoría que la doctrina ha llamado 'actos separables del contrato". Aunque no han sido definidos por la ley, han sido entendidos por el h. Consejo de Estado como aquellos que constituyen decisiones unilaterales de la Administración en las etapas precontractuales"[6]

En ese orden, queda claro que, en desarrollo de la formación del contrato estatal y su ejecución, las entidades estatales expiden actos administrativos precontractuales o separables del contrato, es decir, que se producen en la etapa previa al contrato estatal y; por otro lado, actos administrativos contractuales, que tienen lugar en la etapa posterior al perfeccionamiento del contrato, siendo práctica la diferenciación por cuanto cambian las reglas en torno al control de legalidad aplicable para cada uno.

Ahora bien, así como los actos administrativos que se expiden por fuera de la actividad contractual de las entidades estatales, los actos administrativos precontractuales y contractuales, sea de contenido particular, sea de contenido colectivo, en cuanto manifestaciones que inciden en la esfera de los derechos subjetivos de las personas individualmente consideradas, como de los colectivos titulares de derechos, necesariamente deben ser objeto de publicitación la cual resulta más exigente que la mera publicación, con el propósito de dotar de ejecutoriedad y, por lo tanto, eficacia, a la manifestación de voluntad allí contenida.

En ese orden, el acto administrativo, en tanto “declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa, electoral o de control y que produce efectos jurídicos”[7] o que también puede provenir de un particular que actúe en cumplimiento de dichas funciones, se caracteriza por el atributo de la ejecutoriedad, cuando ha quedado en firme. En efecto, el artículo 89 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo– establece que “Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional”.

La ejecutoriedad del acto administrativo también ha recibido la denominación de fuerza ejecutoria y es un rasgo que deviene de la llamada autotutela ejecutiva[8] de que goza la Administración, poder que le permite hacer eficaz por sí misma sus propias declaraciones, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial, cuando se dan los presupuestos jurídicos para que el acto administrativo obtenga firmeza[9].

Así, para que los actos administrativos tengan vocación de ejecutoria, es requisito que estos produzcan efectos jurídicos y tal condición se cumple, entre otras, cuando la Administración da a conocer a los interesados dichos actos a través del medio y condiciones de fondo y forma previstas en la ley para ello. En efecto, la diligencia de notificación busca, que la persona interesada, por sí misma o por un representante debidamente acreditado, conozca el contenido del acto a fin de que, en caso de que proceda, otorgarle los términos e instancias de defensa ante su contenido.

En consecuencia, en consideración a que lo que se pretende en su consulta es establecer cuáles son las reglas aplicables al trámite de notificación de los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual de las entidades estatales, resulta imperioso verificar, en primer lugar, la existencia de norma aplicable al interior del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP para esos efectos, dependiendo del acto administrativo al que se haga alusión y, en caso de que exista norma especial, aplicarla. De otro lado, si no existe disposición especial aplicable para el trámite de notificación de un acto administrativo en particular, en virtud de lo consagrado en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, según el cual “[…] En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”, la norma a aplicarse será la vigente en materia de notificación de los actos administrativos, es decir, la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo– y posteriormente al Código General del Proceso. En concordancia con el artículo 77 en cita, el inciso final del artículo 2 de la referenciada Ley 1437 de 2011 establece que: “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código”. 

Dicho esto, dentro de los actos separables del contrato se ubican los siguientes: i) el acto de apertura del proceso de selección, ii) el pliego de condiciones, iii) el acto de inscripción, calificación y clasificación en el registro único de proponentes, iv) el acto de adjudicación y v) el acto que declara desierto el proceso de selección.

A modo ilustrativo, y en la medida en que su consulta hace alusión al acto administrativo de adjudicación, por lo contemplado en el artículo 24.7 citado atrás, aquel resulta ser un acto administrativo que debe ser motivado en forma razonada y suficiente y deberá expedirse con las formalidades propias de ese tipo de actos jurídicos, además de ser un acto de carácter particular y definitivo, dado que con él termina el proceso de selección y la entidad estatal define la futura celebración del contrato proyectado. Con lo anterior, se colige que resulta exigible la notificación de su contenido al adjudicado y comunicado a los demás proponentes, de manera que pueda ser controlado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los términos del artículo 77 del EGCAP, en concordancia con el artículo 141 del CPACA.

Pero ¿cuál sería la norma que regula el trámite de notificación del acto de adjudicación? Revisando las normas del Estatuto General, el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 establece que, “[…] en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia”. En ese orden, para aquellos actos de adjudicación que se produzcan en el marco de procesos de selección adelantados mediante la modalidad de selección de licitación pública, por regla general, deberán notificarse en audiencia pública, es decir, operaría la notificación personal y se surtiría mediante la modalidad en estrados del numeral segundo del artículo 67 del CPACA que señala lo siguiente:

“Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. 

  

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. 

  

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. 

  

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 

  

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. 

  

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 

  

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.”

[Énfasis y resaltado por fuera de texto original]

Situación diferente ocurre con otro de los actos separables del contrato, como el caso del acto administrativo mediante el cual se apertura el proceso de selección que abre el procedimiento, en la medida en que es un acto de carácter general y que, en los términos del numeral 1 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, deberá motivarse y contener los aspectos exigidos por el artículo 2.2.1.1.2.1.5. del Decreto 1082 de 2015[10], como el objeto del contrato, la modalidad de selección, el cronograma, entre otros elementos.

Para este acto precontractual de apertura, al no existir reglas particulares que orienten su notificación, resulta necesario remitirse al artículo 65 del CPACA que define el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general y, en una interpretación sistemática del sistema de normas, complementar su contenido con lo establecido en el Estatuto General de Contratación, en la medida en que, según reza el artículo 65 del CPACA, “[…] Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso”. Sin embargo, el artículo 225 del Decreto Ley 019 de 2012 derogó expresamente el artículo 59 de la Ley 190 de 1995, el cual estableció el Diario Único de Contratación Pública como un apéndice del Diario Oficial[11]. En su lugar, el artículo 223 ibidem dispone lo siguiente: “A partir del primero de junio de 2012, los contratos estatales sólo se publicarán en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de Contratación […]” (Énfasis fuera de texto). Es decir, eliminado el apéndice y sustituido por el SECOP, desapareció la obligación de publicar la información contractual en el Diario Oficial, pero subsiste la exigencia de publicación para que el acto administrativo de apertura de carácter general adquiera fuerza vinculante.

Otro de los actos administrativos por los que se plantea interrogante y que haría parte de los actos contractuales propiamente dichos, por expedirse de manera posterior al perfeccionamiento del contrato, es el acto que declara la caducidad, en el que también opera la notificación personal, por cuanto aquel pone término a la actuación administrativa. En consecuencia, en virtud de la remisión del artículo 77 del EGCAP, se debe observar lo preceptuado en el artículo 67 del CPACA que, como se señaló atrás, regula la notificación personal de dichas decisiones. Es así que, el acto que declara la caducidad se notificará personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, en los términos dispuestos en el inciso segundo de dicha disposición, e incluso, la norma autoriza para que la entidad estatal pueda efectuarla por medio electrónico, que para el caso de los actos administrativos producidos en la actividad contractual, en la medida en que el SECOP es el medio oficial por medio del cual se surten las etapas del proceso contractual, perfectamente podrá cumplirse el trámite a través de dicho mecanismo. No obstante, su materialización dependerá de la plataforma mediante la cual se surte el procedimiento, sea SECOP I o SECOP II, circunstancia que se explicará más adelante.

Hasta acá, lo explicado se ajusta al contenido de los artículos 23[12] y 24[13] de la Ley 80 de 1993 y lo contemplado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14], que consagra los principios que orientan el desarrollo de las actuaciones y procedimiento administrativos, dentro de los cuales se define el principio de publicidad.

En síntesis, el principio de publicidad que irradia la actividad administrativa en general establece la obligación que tienen las autoridades de dar a conocer, a través de comunicaciones, notificaciones y publicaciones, los actos proferidos en desarrollo de las actuaciones y procedimientos administrativos. Este principio se encuentra presente en todo el contenido del CPACA, sin embargo, el legislador lo desarrolló con mayor énfasis en el Titulo III, Capítulo V, del artículo 65 al artículo 73. Allí establece que los actos administrativos de carácter general deben ser publicados para que sean vinculantes[15]; los actos administrativos de carácter particular, cuando pongan término a una actuación administrativa, deben ser notificados personalmente, bien sea de manera presencial, por medio electrónico o en estrados[16], y cuando no es posible la notificación personal, se debe realizar la notificación por aviso[17]; y en aquellos eventos en los cuales los actos administrativos de carácter particular afecten a terceros que no intervinieron en la actuación y de quienes se desconozca su domicilio se deberá efectuar la publicación en la página electrónica de la entidad y en un medio masivo de comunicación; por el contrario, de conocerse su domicilio, la notificación será personal[18].

Así las cosas, las autoridades administrativas deberán validar en cada caso en concreto la naturaleza de los actos administrativos que plasman sus actuaciones y determinar cuál es la disposición aplicable en materia de notificación de manera que se cumplan las reglas establecidas, en primer término, en el EGCAP y, a falta de norma especial, para efectos de establecer si se debe notificar, comunicar o publicar al interesado, por mandado del artículo 77 de la ley 80 de 1993, recurrir a las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y posteriormente al Código General del Proceso.

Ahora bien, en la medida en que el objeto de consulta plantea las inquietudes en torno al trámite de notificación de los actos administrativos producidos en la activad contractual desarrollada en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP-, es bueno decir que aquel constituye el medio de información oficial de toda la contratación realizada con dineros públicos, es decir, es el punto único de ingreso de información para las entidades que contratan con cargo a recursos públicos, y a través de esta plataforma las entidades estatales pueden notificar y publicar los actos expedidos con ocasión de su actividad contractual.

Lo anterior se desprende del contenido del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, el cual indica que:

“Artículo 3°. De la contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.   

[…]”

Por este motivo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, que impuso la obligación de publicar en el SECOP los documentos del procedimiento y los actos administrativos de los procedimientos de contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición[19].

No obstante, si bien las entidades cuentan con tres (3) días, siguientes a la expedición para publicar los documentos del procedimiento de contratación, esta norma debe armonizarse con el momento a partir del cual el acto administrativo de contenido general es vinculante para los participantes de la contratación pública, o el acto administrativo de carácter particular ponga término a una actuación administrativa y deban ser notificados personalmente, evento en el cual, como se expresó antes, tal notificación podrá efectuarse de manera presencial, por medio electrónico o en estrados, y cuando no sea posible la notificación personal, realizar la notificación por aviso, en virtud de las reglas del CPACA. Para ello el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 introduce una diferencia entre “publicación” y “expedición” de los documentos del procedimiento de contratación, donde señala que la entidad tiene, como se señaló previamente, la obligación de publicarlos dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, es decir, la norma prevé que estos momentos - expedición y publicación- no necesariamente tienen que coincidir, lo cual nos lleva a otra dificultad interpretativa de esta norma, puesto que se requiere comprender cuál es la naturaleza de la publicación en el SECOP. Ante lo expuesto, vale la pena preguntarnos ¿su naturaleza es únicamente de publicidad o tiene la doble connotación de publicidad y eficacia de los actos administrativos allí publicados?

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-069 de 1995, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, señaló, respecto de la existencia y eficacia de los actos administrativos, lo siguiente:

“La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual.

El Consejo de Estado ha expresado su criterio en reiteradas oportunidades en cuanto que el acto administrativo existe desde que se expide, y su eficacia está condicionada a su publicación o notificación. A juicio de la Corte Constitucional es aceptable el criterio mencionado, según el cual los actos administrativos existen desde el momento en que se profieren, y su validez y eficacia están condicionadas a la publicación o notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, o de un acto de carácter particular, personal y concreto”.

En la misma línea, el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, también ha sostenido que la eficacia de las decisiones de la Administración: “tiene que ver directamente con la obligatoriedad para los particulares, cuestión que varía también en razón a su naturaleza general o concreta; es decir, cuando quiera que estemos en presencia de un acto general y abstracto la vinculatoriedad se predica del momento de su publicación, en tanto que si se trata del segundo de ellos, es oponible desde que se produce la notificación[20]”.

De esta manera, tratándose de actos administrativos definitivos expedidos en el trámite de procedimientos de contratación, para que estos sean eficaces, deben seguir las reglas generales previamente expuestas, debiéndose publicar o notificar, según corresponda a la naturaleza del acto administrativo, y adicionalmente la entidad debe publicarlos en el SECOP, en la oportunidad prevista en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015. Esta publicación no hace parte de los requisitos de eficacia de los actos administrativos, sino que es una obligación de las Entidades Estatales en virtud del principio de publicidad.

Así mismo, como se expresó al inicio cuando se expusieron las clasificaciones, existen actos administrativos de trámite que por su naturaleza no es obligatorio notificarlos o publicarlos, como es el caso de los requerimientos para la subsanación de requisitos habilitantes, los cuales deben ser comunicados o puestos en conocimiento del interesado, haciendo uso de cualquier medio adecuado y eficaz que así lo permita. También existen actos administrativos de trámite que únicamente deben ser expedidos para que existan y sean válidos, de los cuales por regla general no se exige requisito de eficacia, salvo que la norma expresamente lo disponga. A modo de ejemplo, en el caso de las adendas, las cuales, como acto administrativo de trámite de carácter general, basta con su expedición para que existan y sean válidas, sin que la publicación de que trata el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 sea un requisito de eficacia, sino una garantía de publicidad del proceso de contratación.

Otro ejemplo que nos ilustre mejor el asunto expuesto es el siguiente: la entidad expide una adenda que modifica el cronograma del procedimiento de contratación que se adelanta por SECOP I, esta adenda existe desde el momento en el cual el funcionario la expide, siendo posible que los proponentes o interesados en el procedimiento de contratación la puedan consultar en el expediente físico de la entidad. Sin embargo, la entidad debe cumplir con el mandato dado por los artículos 2.2.1.1.1.7.1. y 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015, esto es, la adenda debe ser publicada dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, en día hábil, entre las 7:00 a. m. y las 7:00 p. m., a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, o en el caso de la licitación pública, la publicación debe hacerse con tres (3) días de anticipación.

Tenga en cuenta que lo anterior, como se señaló, no impide que el proponente se entere o tenga acceso a los actos administrativos a través de la consulta física del expediente del procedimiento de contratación, el cual, tratándose de procesos que se publican por SECOP I, deben estar a disposición en la dependencia que disponga la entidad de acuerdo con su organización interna. En el caso de la plataforma SECOP II, cabe recordar que los expedientes electrónicos de los procesos de contratación que genera dicha plataforma están conformados por documentos electrónicos, tales como formularios o plantillas generados a partir de la información diligenciada por la entidad estatal o el proveedor, e imágenes digitales de documentos producidos originalmente en físico que la entidad estatal o el proveedor cargan o publican en el SECOP II, incluidos aquellos que constituyan actos administrativos.

Por otro lado, el CPACA consagra los tipos de notificaciones que consagra el procedimiento administrativo, dentro de las que se encuentran: i) la notificación personal (artículo 67); ii) la notificación por aviso (artículo 69); iii) la notificación electrónica (artículo 56) y aquella que se da por iv) conducta concluyente (artículo 72). En general, todas ellas pretenden que el administrado conozca las decisiones que lo afectan y puedan oponerse a su contenido, de manera que la notificación resulta ser determinante para establecer el término que otorga la ley para ejercer los recursos y medios de control que esta consagra.

Bajo el entendido que existen este tipo de notificaciones en el procedimiento administrativo, resulta importante destacar que, en el marco de la actividad contractual de las entidades estatales, en virtud de que los procedimientos de selección de contratistas que se adelanten con cargo a recursos públicos deben adelantarse a través del SECOP, tal y como lo exige el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 y lo regula el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, los términos y condiciones de cada una de las plataformas regulan y reglamentan la forma en la cual se realiza la publicación, el envío, recepción, archivo de mensajes de datos en el SECOP. En ese sentido, los usuarios del SECOP están obligados a cumplirlos y su uso implica la aceptación de los términos y condiciones.

De acuerdo con el Literal C. sub-literal c): Los Usuarios reciben en la dirección de correo electrónico que informaron cuando se registraron en SECOP II, notificaciones e información relacionada con los Procesos de Contratación y con la operación del SECOP II. Dicho esto, la aceptación a la que se refiere el artículo 67 del CPACA y que usted cita en su consulta se surte con la sola aceptación de términos y condiciones del SECOP II[21].

Aquí resulta indispensable diferenciar la forma en la que se surtirá la notificación de los actos administrativos contractuales, ya que esta dependerá de la plataforma mediante la cual se surte el proceso de selección y la gestión contractual, como se pasa a explicar:

Por un lado, el SECOP I es la plataforma en la cual las entidades que contratan con cargo a recursos públicos publican los documentos expedidos durante el proceso de contratación y la información de su gestión contractual. Sin embargo, es una plataforma exclusivamente de publicidad, con cuentas únicamente para las entidades estatales, donde los usuarios asociados a cada cuenta de entidad pueden incluir y modificar la información sobre los procesos de contratación. De manera que los proponentes no se registran, sino que pueden consultar, a través de una vista pública, cada uno de los documentos publicados en formato PDF por parte de cada entidad estatal.

De otro lado, el SECOP II, contrario al SECOP I, es una plataforma esencialmente transaccional, de contratación en línea, con cuentas para las entidades estatales y los proveedores. Cada cuenta tiene unos usuarios asociados a ella. Desde sus cuentas las entidades crean, publican, adjudican, celebran contratos electrónicos y, en general, tramitan todas las etapas del proceso de contratación. Los proveedores pueden presentar manifestaciones de interés, observaciones, ofertas y firmar contratos. Toda la etapa de gestión contractual está contenida en la plataforma, lo que significa que la entidad y el proveedor deben incluir en el SECOP II la información correspondiente que no se genere en línea (garantías, facturas, informes de supervisión, modificaciones, etc.).

Sin embargo, tales plataformas nada tienen que ver con la figura de Sede Electrónica que desarrolla el artículo 60 del CPACA, según el cual: “Se entiende por sede electrónica, la dirección electrónica oficial de titularidad, administración y gestión de cada autoridad competente, dotada de las medidas jurídicas, organizativas y técnicas que garanticen calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad de la información y de los servicios, de acuerdo con los estándares que defina el Gobierno nacional. Toda autoridad deberá tener al menos una dirección electrónica” por cuanto se aclara que aquella hace referencia al punto de acceso virtual que permite a los ciudadanos y empresas realizar trámites administrativos a través de internet, por lo que resulta disímil su significado al concepto de SECOP definido atrás y no comportan funcionalidades análogas, ni puede entenderse como sede electrónica de ninguna entidad estatal.

Ante la inquietud acerca de si el SECOP puede expedir certificados respecto de la fecha y hora en que el administrado acceda a la notificación y al acto notificado y sobre cuáles actos pueden ser susceptibles de ser notificados de manera personal y electrónicamente en SECOP, aun cuando las respuestas tienen un elemento de carácter técnico, circunstancia que ameritó la solicitud de respuesta que por competencia le correspondió resolver a la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico – SIDT y que se adjunta al presente concepto, se harán las siguientes precisiones:

Primero, se itera que la plataforma SECOP I adquiere un carácter de plataforma exclusivamente de publicidad, por cuanto ninguna de las acciones allí desarrolladas es de naturaleza transaccional y solo estará disponible para efectos de consultar los documentos en formato PDF que carguen las entidades estatales. De todos modos, a manera de trazabilidad de la acción de cargue de los documentos, la plataforma permitirá consulta la fecha y hora de publicación de cada uno de los documentos, sin que signifique que emita algún tipo de certificación.

En segundo lugar, en el caso de la plataforma SECOP II, y en línea con la respuesta que sobre tales interrogantes emitió la SIDT, tampoco se predica de ella la posibilidad de que emita o produzca certificaciones, más allá de que constituya una herramienta de carácter transaccional, lo cual garantiza la integridad e inalterabilidad de la información[22].

Por último, en el marco de un proceso de selección mediante la modalidad de mínima cuantía surtido a través del SECOP II, esta modalidad está regulada en el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007 y en el Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 5 del Decreto 1082 de 2015, con una particularidad, y es que solo sigue las reglas de esas normas, es decir que no es posible aplicar disposiciones diferentes a las allí previstas.

Sobre el procedimiento que deben aplicar las entidades cuando utilicen la modalidad de mínima cuantía, se advierte que, tanto la Ley 1150 de 2007 como el Decreto 1082 de 2015 contienen reglas o pasos a seguir. Sin embargo, el contenido de la Ley es general, mientras que el Decreto, por su naturaleza reglamentaria, es más detallado en el procedimiento. En todo caso, las principales etapas del procedimiento son: i) publicación de una invitación, señalando el objeto, precio, requisitos habilitantes y condiciones técnicas, ii) contestación de observaciones antes del vencimiento del plazo establecido para la presentación de las ofertas, iii) evaluación de las ofertas dando prevalencia a la de menor precio, siempre que cumpla con lo señalado en la invitación, iv) aceptación de la oferta mediante comunicación, y v) la oferta y la aceptación constituyen el contrato[23].

Respecto a la aceptación de la oferta, se observa que las normas disponen que es una comunicación, lo cual admite dos interpretaciones: i) mediante comunicación verbal, o ii) comunicación escrita. En todo caso, una hermenéutica sistemática de las normas enseña que debe hacerse en un documento físico o electrónico, teniendo en cuenta las normas del Sistema de Compra Pública, que en su sentido práctico contienen procedimientos escriturales, que son los que facilitan el cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad, ya desarrollados en esta respuesta.

En ese sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública el Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía, donde se establece que la oferta y la comunicación de aceptación constituyen el contrato estatal[24] y, en observancia de las normas estudiadas en el presente concepto en torno al deber de publicación, también será exigible la publicación de dicha comunicación.

No obstante, en los procesos de mínima cuantía no habría un acto de adjudicación propiamente dicho, sino que, en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.

Con base en lo dicho, la concurrencia de la oferta con su aceptación se da cuando la misma ha sido comunicada, lo que en materia contractual estatal se materializa con la publicidad de la comunicación de la oferta para que sean conocidos a través del SECOP.

Para esta Agencia, la comunicación de la aceptación de la oferta en un proceso de selección bajo la modalidad de mínima cuantía comporta las características propias de un acto administrativo de carácter particular, definitivo y concreto, por cuanto i) es una manifestación de la voluntad de la Administración; ii) dicha voluntad es unilateral, en la medida en que la manifestación avala o acoge un ofrecimiento previo, por lo que la única voluntad expresa en ese documento es la del ordenador del gasto o el funcionario que por delegación tenga competencia para emitirla y iii) genera efectos jurídicos que dan origen a un derecho y obligaciones mutuas en relación con la prestación de servicio o bien ofrecido.

En conclusión, la comunicación de la aceptación de la oferta deberá notificarse personalmente en los términos del artículo 67 del CPACA, que para los efectos del SECOP II, dicha plataforma permite que, posterior a la evaluación de las ofertas y diligenciamiento de los campos que seleccionan la oferta ganadora, en la que podrá determinar cuál es el proveedor adjudicado, tan pronto finaliza la selección, la plataforma otorga la posibilidad de cargar como informe de selección la comunicación de aceptación de la oferta e incluso digitar un mensaje que será dirigido a todos los proveedores que participaron. Para efectos de revisar el procedimiento técnico aquí expuesto, lo invitamos a consultar la guía “SECOP II Modalidades de Contratación: Mínima Cuantía”[25].

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

  • Ley 80 de 1993, artículos 23, 24 numeral 7, 30, 32 y 77 numeral 1
  • Ley 1150 de 2007 artículo 2, numeral 5 y artículo 9
  • Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.1.2.2.1., 2.2.1.1.1.7.1., 2.2.1.1.2.1.5. y 2.2.1.2.1.5.2.
  • Ley 1437 de 2011, artículo 60, 65 al 73, 87 y 89
  • Decreto Ley 019 de 2012, artículo 225
  • Ley 190 de 1995, artículo 59
  • Ley 527 de 1999, artículo 9
  • CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D.C., 13 de agosto de 2020. Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16)
  • CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Bogotá, D.C., veintiséis 26 de abril de 2006. Rad. (15188).
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de julio de 2018, radicado No. 11001-03-24-000-2012-00073-00, Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad 1048. Bogotá, octubre 4 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra Referencia: expediente D-3471
  • Corte Constitucional, en la Sentencia C-069 de 1995, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara
  • Colombia Compra Eficiente, Manual Modalidad de Selección de Mínima Cuantía
  • Concepto CU-348 del 3 de julio de 2020, acogiendo el concepto construido a nivel doctrinario. Al respecto puede verse también el texto: MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. p. 13 y siguientes.
  • Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Términos y Condiciones del SECOP II
  • Colombia Compra Eficiente: guía “SECOP II Modalidades de Contratación: Mínima Cuantía
  • ORTEGA, Luis. El acto administrativo en los procesos y procedimientos. Bogotá: Editorial Universidad Católica de Colombia, 2018.
  • MORA PÉREZ, José Misael. La autotutela en el derecho administrativo. Un enfoque crítico sobre su existencia. Bogotá: Temis, 2011. 105 pp.

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la notificación de los actos contractuales expedidos por las entidades estatales contratantes, se pronunció esta Subdirección en los conceptos 4201912000004574 del 21 de agosto de 2019 y 4201912000007591 del 20 de diciembre de 2019. Estos y otros conceptos los podrá consultar en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ 

Nos complace informarle que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerde que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Sergio Enrique Caballero Lesmes

Analista T2-01 de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Ximena Ríos López

Gestor T1 -11 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

Anexos:

Respuesta de la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico

  1. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D.C., 13 de agosto de 2020. Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16):

    “El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen efectos jurídicos. En otros términos, es el mecanismo por el cual la administración crea, extingue o modifica situaciones jurídicas particulares.”

  2. ORTEGA, Luis. El acto administrativo en los procesos y procedimientos. Bogotá: Editorial Universidad Católica de Colombia, 2018.

  3. Artículo 32. De Los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

  4. Artículo 24. Del Principio de Transparencia. En virtud de este principio: 

    […]

    7o. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

  5. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Bogotá, D.C., veintiséis 26 de abril de 2006. Rad. (15188).

  6. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad 1048. Bogotá, octubre 4 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra Referencia: expediente D-3471.

  7. Así lo definió esta Subdirección en Concepto CU-348 del 3 de julio de 2020, acogiendo el concepto construido a nivel doctrinario. Al respecto puede verse también el texto: MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. p. 13 y siguientes.

  8. MORA PÉREZ, José Misael. La autotutela en el derecho administrativo. Un enfoque crítico sobre su existencia. Bogotá: Temis, 2011. 105 pp.

  9. El artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 prevé que “Los actos administrativos quedarán en firme:

    1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

    2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

    3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

    4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

    5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”.

  10. Artículo 2.2.1.1.2.1.5. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en las Disposiciones Especiales para las modalidades de selección, previstas en el capítulo 2 del presente título.   

    El acto administrativo de que trata el presente artículo debe señalar:   

    1. El objeto de la contratación a realizar.   

    2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación.   

    3. El Cronograma.   

    4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar los pliegos de condiciones y los estudios y documentos previos.   

    5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas.   

    6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes.   

    7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las modalidades de selección. 

  11. El artículo 59 de la Ley 190 de 1995 disponía los siguiente: “Como apéndice del Diario Oficial créase el Diario Único de Contratación Pública, el cual será elaborado y distribuido por la Imprenta Nacional.

    El Diario único de Contratación Pública contendrá información sobre los contratos que celebren las entidades públicas del orden nacional. En él se señalarán los contratantes, el objeto, el valor y los valores unitarios si hubiesen, el plazo y los adicionales o modificaciones de cada uno de los contratos, y se editarán de tal manera que permita establecer parámetros de comparación de acuerdo con los costos, con el plazo, con la clase, de forma que se identifiquen las diferencias apreciables con que contrata la administración pública evaluando su eficiencia.

    PARÁGRAFO. A partir de la vigencia de esta Ley, los contratos a que se refiere este artículo deberán ser publicados dentro de los tres (3) meses siguientes al pago de los derechos de publicación en el Diario Oficial”.

  12. Artículo 23. De Los Principios En Las Actuaciones Contractuales De Las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. 

  13. Artículo 24. Del Principio De Transparencia. En virtud de este principio: 

    2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.   

    3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política. 

  14. “Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

    Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

    […]

    9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma”.

  15. Ley 1437 de 2011, artículo 65.

  16. Ibidem, artículo 67.

  17. Ibidem, artículo 68.

  18. Ibidem, artículo 73.

  19. “Artículo 2.2.1.1.1.7.1. Publicidad en el SECOP: La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bosa de productos no tienen que ser publicados en el SECOP.

    “La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el SECOP para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del presente Decreto”.

  20. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de julio de 2018, radicado No. 11001-03-24-000-2012-00073-00, Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López.

  21. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Términos y Condiciones del SECOP II: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/cce-gti-idi-05_terminos_y_condiciones_de_uso_del_sistema_electronico_de_contratacion_publica_-_secop_ii_19-11-2021.pdf

  22. Ley 527 de 1999, artículo 9:” integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artículo anterior, se considerará que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido, será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso.”

  23. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto:

    “1. La Entidad Estatal debe señalar en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía la información a la que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del artículo anterior, y la forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta última, y el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas.

    “2. La Entidad Estatal puede exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. Si la Entidad Estatal exige capacidad financiera debe indicar cómo hará la verificación correspondiente.

    “3. La invitación se hará por un término no inferior a un (1) día hábil. Si los interesados formulan observaciones o comentarios a la invitación, estos serán contestados por la Entidad Estatal antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

    “4. La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple con las condiciones de la invitación, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente.

    “5. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación durante un (1) día hábil.

    “6. La Entidad Estatal debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la aceptación de la oferta, la Entidad Estatal debe informar al contratista el nombre del supervisor del contrato.

    “7. En caso de empate, la Entidad Estatal aceptará la oferta que haya sido presentada primero en el tiempo.

    “8. La oferta y su aceptación constituyen el contrato”.

  24. Colombia Compra Eficiente, Manual Modalidad de Selección de Mínima Cuantía: “La Entidad Estatal debe aceptar la propuesta que haya cumplido los requisitos establecidos en la invitación y ofrecido el precio más bajo, mediante documento electrónico o físico. En la aceptación, debe indicarse el nombre del supervisor o interventor del contrato

    […]

    La oferta y la comunicación de aceptación constituyen el contrato estatal”.

  25. Colombia Compra Eficiente: guía “SECOP II Modalidades de Contratación: Mínima Cuantía” https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/cce-sec-gi-20guiasecopii_eemcminimacuantia20-04-2022_0.pdf

Preguntas frecuentes

¿Qué diferencia hay entre actos administrativos separables del contrato y actos administrativos contractuales?
Los separables son los expedidos en la etapa previa al contrato (precontractual). Los contractuales se producen en la etapa posterior al perfeccionamiento del contrato, con reglas de control de legalidad diferentes según la etapa.
¿Qué actos deben motivar de forma detallada y precisa las entidades en la etapa de escogencia?
Los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierta. El concepto aclara que no son los únicos actos que se originan, pues existen otros ligados a la actividad contractual propiamente dicha.
¿Qué norma rige la notificación de actos administrativos contractuales si no hay una regla especial?
Se aplica la Ley 1437 de 2011 (y posteriormente el Código General del Proceso), conforme al artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y a lo previsto en el inciso final del artículo 2 de la Ley 1437 de 2011.
¿El SECOP sirve para notificar y publicar actos administrativos contractuales?
Sí. El SECOP es el medio de información oficial de la contratación con dineros públicos y permite que las entidades notifiquen y publiquen los actos expedidos con ocasión de su actividad contractual.
En mínima cuantía, ¿qué equivale al acto de adjudicación y cómo se notifica?
No habría un acto de adjudicación propiamente dicho: la comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación y perfecciona el contrato. Para estos casos, debe notificarse personalmente en los términos del artículo 67 del CPACA.