CONTRATO DE DONACIÓN, CONTRATACIÓN DIRECTA, CAUSALES DE CONTRATACIÓN DIRECTA

Texto del concepto

CONTRATO DE DONACIÓN – Concepto – Régimen jurídico – Características

[…] la donación se encuentra tipificada en el Código Civil y allí se encuentra gran parte de su régimen jurídico. El artículo 1443 ibidem, inspirándose en el artículo 894 del Código de Napoleón, dispone que “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”. Esta norma ha sido ampliamente criticada, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual, pues aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades.

Por su parte, GUZMÁN BRITO define la donación como “[…] la atribución convencional dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un valor, que disminuyendo el patrimonio del donante aumenta el del donatario”. Este carácter atributivo no es de naturaleza legal –como sucede en la adjudicación del tesoro encontrado en terreno ajeno conforme a las reglas del artículo 701 del Código Civil–, no tiene como propósito entregar la mera tenencia de la cosa –como sucede en los contratos de comodato o arrendamiento–, ni se origina en aplicación de las reglas de la sucesión por causa de muerte. Asimismo, la donación es una liberalidad y depende completamente de la voluntad del donante, por lo que –a diferencia de la compraventa, por ejemplo– la transferencia de la cosa no surge de un acto debido. Esta liberalidad entraña, por un lado, la falta de contraprestación –gratuidad– y, por otro, la ausencia del deber de restituir lo donado –lucratividad–. Por tanto, es necesario una modificación en el patrimonio de las partes involucradas en el negocio jurídico.

SERVICIOS NO REMUNERADOS – Modalidad atípica

Teniendo en cuenta que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]” (Énfasis fuera de texto), la Agencia se decanta por la tesis contractualista. De hecho, conforme a la exposición de motivos, el propósito de esta redacción consiste en incluir cualquier negocio atípico dentro de la definición de contrato estatal. Naturalmente, la reflexión de los párrafos precedentes no se limita al transporte no remunerado. Para los MAZEUD, “[…] existe contrato (benévolo o de servicios gratuitos) […] allí donde las partes han querido verdaderamente poner una obligación a cargo de una de ellas […]”; ergo, “[…] No cabría alegar únicamente el carácter gratuito del negocio jurídico para concluir por la ausencia de contrato; eso sería olvidar que, junto a los contratos a título oneroso, existen contratos a título gratuito […]”.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Excepción a los procedimientos de convocatoria pública

[…] procesos como la licitación pública y el concurso de méritos son modalidades de selección abiertas a competencia, pues en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo. En contraste, la modalidad de selección de contratación directa es una modalidad no competitiva, es decir, no está abierta al público para que los proponentes presenten sus ofertas. En esta modalidad la entidad estatal determina, de forma directa y no pública, la persona que puede participar y que será seleccionada.

CAUSALES DE CONTRATACIÓN DIRECTA – Interpretación estricta

Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Como desplazan los mecanismos de selección objetiva por convocatoria pública definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las causales de contratación directa deben interpretarse restrictivamente, es decir, conforme al tenor literal de las normas.

Bogotá D.C., 28 de Mayo de 2024

Señor

Pedro Alejandro Ariza Rubiano

Bucaramanga, Santander

Concepto C – 106 de 2024

Respetado señor Ariza Rubiano:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde la consulta radicada el 17 de abril de 2024.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente pregunta:

“[…] existe la posibilidad de suscribir contrato de donación de servicios? La normativa, específicamente el código civil, concibe la donación de bienes (muebles e inmuebles). No obstante, no existe contemplado la posibilidad de donación de servicios. Ejm: yo le dono al alcalde el transporte a x vereda; yo dono el transporte de las donaciones de la DIAN desde la bodega a la Alcaldía, ETC.

Es posible esta figura contractual como tipología sui generis? Es viable la modalidad directa?”.

2. Consideraciones

De manera preliminar, es necesario tener en cuenta que –en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011– la Agencia Nacional de Contratación Pública resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación estatal. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales.

Así, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Sin perjuicio de esto, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones, es decir, haciendo abstracción de las circunstancias particulares descritas en la solicitud– resolverá la consulta conforme a las normas generales del sistema de compras públicas. Para estos efectos, se analizarán los siguientes temas: i) régimen jurídico del contrato de donación, ii) bienes como objeto de las donaciones y la atipicidad de la prestación de servicios gratuitos y iii) causales de contratación como excepción a la pluralidad de oferentes.

2.1. Fundamento normativo del contrato de donación

Respecto al régimen jurídico, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[2]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[3].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

Esta precisión es importante, porque la donación se encuentra tipificada en el Código Civil y allí se encuentra gran parte de su régimen jurídico. El artículo 1443 ibidem, inspirándose en el artículo 894 del Código de Napoleón, dispone que “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”. Esta norma ha sido ampliamente criticada, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual, pues aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades^[4].

Por su parte, GUZMÁN BRITO define la donación como “[…] la atribución convencional dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un valor, que disminuyendo el patrimonio del donante aumenta el del donatario”. Este carácter atributivo no es de naturaleza legal –como sucede en la adjudicación del tesoro encontrado en terreno ajeno conforme a las reglas del artículo 701 del Código Civil–, no tiene como propósito entregar la mera tenencia de la cosa –como sucede en los contratos de comodato o arrendamiento–, ni se origina en aplicación de las reglas de la sucesión por causa de muerte. Asimismo, la donación es una liberalidad y depende completamente de la voluntad del donante, por lo que –a diferencia de la compraventa, por ejemplo– la transferencia de la cosa no surge de un acto debido. Esta liberalidad entraña, por un lado, la falta de contraprestación –gratuidad– y, por otro, la ausencia del deber de restituir lo donado –lucratividad–. Por tanto, es necesario una modificación en el patrimonio de las partes involucradas en el negocio jurídico^[5].

Además de nominado, la donación es un contrato principal y gratuito, pues subsiste por sí mismo sin necesidad de una convención adicional –art. 1499 del CC– y tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes –art. 1497 del CC–. Aunque por regla general es un contrato unilateral, es decir, una las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna –art. 1496 del CC–, existen ciertos tipos de donaciones –como aquellas con causa onerosa, con gravamen o sujetas a modalidades– que generan compromisos para ambas. En estos casos, la donación será un contrato bilateral pero gratuito^[6].

Respecto a las relaciones entre sujetos de derecho privado, sin perjuicio de la formalidad escrita que exige el inciso primero del artículo 41 del EGCAP, puede tener naturaleza consensual o solemne. De acuerdo con el artículo 1458 del Código Civil, “Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal”; razón por la cual, “Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación. Por lo demás, independientemente de la cuantía, “No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos” –art. 1457, inc. 1°, del CC–. También es un contrato de ejecución instantánea, salvo las donaciones de pensiones periódicas –art. 1459 del CC–.

La donación es un título traslaticio del derecho de domino en los términos del inciso primero del artículo 745 del Código Civil. Desde esta perspectiva, como señala impropiamente el precitado artículo 1443 ibidem, el contrato no “transfiere” los bienes, sino que “obliga a transferirlos”; por lo que es un título que posibilita la posterior tradición de las cosas donadas. Este surge de forma derivativa –no originaria–, por acto entre vivos –lo que excluye las donaciones mortis causa de los artículos 1194 y ss del Código Civil– y de forma singular –no universal–.

Finalmente, se trata de un contrato excepcional y, por regla general irrevocable. El artículo 1450 del Código Civil dispone que “La donación entre vivos no se presume sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes”, de manera que “Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho” –art. 1317 del CC–. Además, las obligaciones derivadas de la donación son ley para las partes y, por tanto, el contrato solo se extingue por el mutuo consentimiento o por las causas que establezca la ley –art. 1602 del CC–. Tratándose de estas últimas, la revocabilidad se limita a la ingratitud del donatario –arts. 1485 del CC–, aunque las donaciones entre cónyuges sean revocables al margen de esta circunstancia –art. 1195, inc. final, del CC–.

2.2. Bienes como objeto de las donaciones: atipicidad de la prestación de servicios gratuitos

De la definición y las características de la donación se deprende que el objeto del contrato recae sobre bienes, lo que excluye los servicios. Aquellos derivan de una obligación de dar; por el contrario, estos son producto de una prestación hacer. Como sucede con el dominio, los bienes son objeto de los derechos reales con efectos erga omnes, de manera que requieren título y modo; mientras que los servicios se enmarcan en derechos personales con efectos inter partes. Respecto a la transferencia de aquellos tiene sentido la disminución del patrimonio del donante y el incremento del patrimonio del donatario, y esto es lo que justifica el ejercicio de la acción revocatoria en caso de ingratitud con el propósito de retrotraer las circunstancias a su estado original. En cambio, en los servicios, especialmente, aquellos que se prestan de forma gratuita, no se percibe este desplazamiento simultaneo; además de que, una vez cumplidos, resulta complejo deshacer las prestaciones ejecutadas.

Este razonamiento se fundamenta en el artículo 1455 del Código Civil, el cual regula la inexistencia de la donación por ausencia de incremento patrimonial. Esta norma dispone que “No hay donación si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento […]”, y recibe aplicación especial en el artículo 1453 ibidem puesto que “Los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de aquéllos que ordinariamente se pagan”. Para la doctrina, “[…] Tratándose de los hechos no existe empobrecimiento del patrimonio, porque el abogado que defiende [gratuitamente] el pleito no se desprende de parte alguna de éste; simplemente deja de obtener una ganancia”^[7] (Corchetes fuera de texto). Por ello, como sucede con el artista que pinta un cuadro y no cobra, “[…] para que haya donación se requiere que, mientras existe el enriquecimiento del donatario, haya empobrecimiento de parte del donante; y la mera ejecución de un hecho no significa empobrecimiento del donante”^[8].

Si la prestación de servicios gratuitos no constituye donación, corresponde analizar si las obligaciones de hacer en las que se renuncia a la remuneración debida se encuentran o no dentro de la teoría del contrato. El tema se ha analizado asiduamente respecto al régimen de responsabilidad del transportador benévolo. Para la corriente anticontractualista, “[…] el conductor al invitar o aceptar el pedido del pasajero, no tiene la intención de obligarse de ninguna forma con él; y así aquél puede libremente invitarlo a descender, alterar o suspender el viaje, y a tomar todas las disposiciones sin hallarse limitado en ninguna forma por la presencia de su acompañante”^[9]. Dentro de esta posición, como el legislador no tipifica el transporte gratuito, la relación está fuera de las reglas que regulan la existencia y la validez de los contratos y, por tanto, es exigible la responsabilidad aquiliana^[10].

La corriente contractualista, por su parte, considera este transporte como un contrato atípico, pues –si bien no es donación– la gratuidad no impide que surja una relación jurídica de esta naturaleza. En efecto, “[…] la falta de un interés económico en el transportista no es obstáculo a la índole contractual de la relación, pues son contratos desinteresados, las liberalidades, la donación, el mandato gratuito, el comodato. Y, por lo demás, es innegable que la prestación de hacer –traslado del pasajero– tiene contenido patrimonial. También en el comodato, préstamo gratuito de una cosa con facultad de usarla, puede mediar un acto de cortesía, el deseo de hacer un favor al comodatario, y el comodante puede pedir la restitución de la cosa cuando quisiere”^[11].

Teniendo en cuenta que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]” (Énfasis fuera de texto), la Agencia se decanta por la tesis contractualista. De hecho, conforme a la exposición de motivos, el propósito de esta redacción consiste en incluir cualquier negocio atípico dentro de la definición de contrato estatal^[12]. Naturalmente, la reflexión de los párrafos precedentes no se limita al transporte no remunerado. Para los MAZEUD, “[…] existe contrato (benévolo o de servicios gratuitos) […] allí donde las partes han querido verdaderamente poner una obligación a cargo de una de ellas […]”; ergo, “[…] No cabría alegar únicamente el carácter gratuito del negocio jurídico para concluir por la ausencia de contrato; eso sería olvidar que, junto a los contratos a título oneroso, existen contratos a título gratuito […]”^[13].

Aunque los servicios gratuitos no encajen en los artículos 1443 y ss del Código Civil, su naturaleza atípica para efectos de la contratación estatal no riñe con el inciso primero del artículo 41 del Estatuto General. Si bien “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, nada obsta para que existan contratos con precio o sin él. Como sucede con la donación y el comodato, “[…] existen contratos, aunque pocos –incluso en el sector privado– que no tienen precio, no obstante lo cual constituyen negocios jurídicos”^[14]. Como los contratos estatales se define por el criterio orgánico, conforme al último apartado del numeral 1.1 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, deben publicarse en el SECOP independientemente de que tengan o no erogación presupuestal.

2.3. Causales de contratación como excepción a la pluralidad de oferentes: necesidad de texto expreso

En lo relacionado con el procedimiento, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece las cinco (5) modalidades de selección para la escogencia del contratista y fija las reglas de cada una de ellas: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y contratación directa. Por su parte, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señala las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección, pues “[…] las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto”^[15].

Estas modalidades de selección se pueden dividir en i) competitivas y ii) no competitivas. Sobre el particular, la guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que “[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado”^[16].

Por ejemplo, procesos como la licitación pública y el concurso de méritos son modalidades de selección abiertas a competencia, pues en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo. En contraste, la modalidad de selección de contratación directa es una modalidad no competitiva, es decir, no está abierta al público para que los proponentes presenten sus ofertas. En esta modalidad la entidad estatal determina, de forma directa y no pública, la persona que puede participar y que será seleccionada.

Lo expuesto se complementa con lo explicado por la Corte Constitucional en Sentencia C-713 de 2009, la cual estudió la constitucionalidad de los artículos 2 ‒parcial‒ y 5 ‒parcial‒ de la Ley 1150 de 2007. En esa decisión judicial se desarrollaron los principios de libre concurrencia y selección objetiva en la contratación pública, como expresiones del derecho a la igualdad de oportunidades para quienes tengan interés en participar en la contratación estatal. La materialización de esos principios pretende que no exista discriminación y que las entidades no impongan limitaciones a través de reglas que impidan la concurrencia para obtener mejores condiciones de contratación. Sin embargo, se admiten excepciones que busquen condiciones del contratista que sean favorables a los intereses del Estado y aseguren la transparencia del procedimiento como las inhabilidades e incompatibilidades^[17].

Así, la contratación directa es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia, que se aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta. Por ello, es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En tal sentido, su aplicación no puede efectuarse por fuera del contenido normativo citado, ni operar más allá de lo que la misma norma dispone, dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la contratación estatal.

Igualmente, esta excepción al deber de procurar la pluralidad de ofertas es considerada por el Consejo de Estado como un método que permite satisfacer la selección objetiva. De esta manera, aunque en la contratación directa no es necesaria la comparación de ofertas, no desconoce lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Por ello, la jurisprudencia explica que: “[…] se ha aceptado que la selección objetiva fundada en el ofrecimiento más favorable no depende únicamente del cotejo entre ofertas sino también de métodos que, aun prescindiendo de dicha comparación, garanticen que la respectiva escogencia se ajuste a los criterios legales de selección objetiva, a los precios o condiciones del mercado y a los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”^[18].

De este modo, en la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, pues la contratación se realiza con quien escoja libremente, bajo criterios que permitan adoptar una decisión objetiva en procura del cumplimiento de las necesidades de la administración^[19]. Esta contratación puede estar fundada en que el proponente es único, o en que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa, teniendo en cuenta las causales expresamente señaladas en la ley.

Todo lo anterior implica que el proceso de contratación directa sea simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. Sin embargo, estas características no eximen a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública. Por ello, cabe destacar que existe otra diferencia fundamental con las modalidades de selección competitivas mencionadas: en la contratación directa no se otorga puntaje a las ofertas para ponderarlas y elegir el ofrecimiento más favorable, pues la entidad recibe solo una oferta. Sobre este particular el Consejo de Estado explica que “Se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata”^[20].

Por consiguiente, en la contratación directa la entidad no establece puntaje para ponderar ofertas, porque se presenta una sola propuesta, la cual corresponde a la de la persona a quien la entidad invitó y seleccionó en forma directa. En todo caso, debe garantizarse el cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Como desplazan los mecanismos de selección objetiva por convocatoria pública definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las causales de contratación directa deben interpretarse restrictivamente, es decir, conforme al tenor literal de las normas.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto si negocios jurídicos que involucren la prestación de servicios gratuitos están o no dentro de alguna de las causales de contratación directa del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. De esta manera, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar los negocios suscritos.

3. Respuesta

“[…] existe la posibilidad de suscribir contrato de donación de servicios? La normativa, específicamente el código civil, concibe la donación de bienes (muebles e inmuebles). No obstante, no existe contemplado la posibilidad de donación de servicios. Ejm: yo le dono al alcalde el transporte a x vereda; yo dono el transporte de las donaciones de la DIAN desde la bodega a la Alcaldía, ETC.

Es posible esta figura contractual como tipología sui generis? Es viable la modalidad directa?”.

De la definición y las características de la donación se deprende que el objeto del contrato recae sobre bienes, lo que excluye los servicios. Este razonamiento se fundamenta en el artículo 1455 del Código Civil, el cual regula la inexistencia de la donación por ausencia de incremento patrimonial. Esta norma dispone que “No hay donación si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento […]”, y recibe aplicación especial en el artículo 1453 ibidem puesto que “Los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de aquéllos que ordinariamente se pagan”.

Aunque la prestación de servicios gratuitos sea un negocio atípico, no pierde su carácter contractual por no encajar dentro de la donación; sin embargo, la naturaleza del negocio es independiente de las cuales de contratación directa del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007. Por tanto, solo podrán excepcionarse los mecanismos de convocatoria pública cuando exista norma expresa. Dentro de este marco, conforme a las particularidades del caso concreto, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar los negocios suscritos.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

3. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

4. Sobre la misma expresión, la cual fue utilizada también en el artículo 894 del Código Civil Francés, LAURENT comenta que “[…] En el proyecto del código civil sometido al Consejo de Estado, la donación se califica de contrato. El primer cónsul criticó esta definición. ‘El contrato, dijo, impone mutuas obligaciones a los dos contingentes; por lo que esta definición no puede convenir a la donación’. Esta crítica no fue objeto de ninguna discusión; se habló sobre la cuestión de saber si convenia admitir definiciones en el código; en el curso de la conversación, Malevilla presentó una definición que reemplazaba la palabra contrato, con la de acto; lo que el Consejo aceptó. Se ha querido ver en la observación del primer cónsul uno de esos rasgos de luz por los cuales un hombre de genio adivina las dificultades que en realidad ignora. Esto no es más que una adulación. Verdad es que en el antiguo derecho los mejores jurisconsultos estaban divididos en la cuestión: Furgole sostiene que la donación no es un contrato, porque su objeto esencial es gratificar al donatario, y que sería desnaturalizarlo si se quiere encadenarlo con un vínculo de derecho. Esta sutileza no está en el espíritu del derecho francés. Ricard, Pothier, Domat se atrevieron a la realidad de las cosas. ¿Por qué se exige la aceptación del donatario si no es un contrato la donación? ¿por qué se exige que el donatario y el donador sean capaces en el momento en que se verifica el concurso de consentimiento? En verdad que el primer cónsul no se percataba de esta sutileza cuando criticaba la disposición del proyecto; lo que dice es simplemente un error; porque supone que no hay contrato sino cuando las dos partes contraen obligaciones reciprocas, lo que conducirla a la consecuencia de que un contrato unilateral no es un contrato; y ¿es necesario añadir que lo contrario se halla escrito en el artículo 1103? ‘El contrato es unilateral cuando una persona se obliga en provecho de otra, sin que por parte de ésta haya ningún compromiso’ [norma equivalente al artículo 1496 del Código Civil Colombiano]. Esta definición se aplica literalmente a la donación. Luego es cierto que la donación es un contrato. Esta no es una cuestión de palabras. Siendo la donación un contrato, resulta de esto que las reglas generales establecidas ero el título ‘De las Obligaciones Convencionales’ tienen su aplicación a las donaciones, a menos que el código las derogue […]” (LAURENT, François. Principios de derecho civil francés. Tomo XI. México DF: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2008. pp. 139-140. Corchetes fuera de texto). ↑

5. GUZMÁN BRITO, Alejandro. De las Donaciones entre vivos. Conceptos y tipos, Santiago: LexisNexis, 2005. pp. 35 a 52. ↑

6. “La donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no engendra utilidad económica al donante sino que exclusivamente a la parte donataria y al tercero beneficiario del modo” (Cfr. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos: parte general. Tomo I. Tercera Edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. 2001. p. 109). ↑

7. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho sucesorio. Tomo II. Octava Edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2012. p. 701. ↑

8. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. Santiago: Editorial Nascimento, 1938. p. 234. ↑

9. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 1983. p. 144. ↑

10. LÓPEZ MESA, Marcelo. Responsabilidad derivada del transporte benévolo de personas. En: Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo IV. Buenos Aires: La Ley, 2011. p. 553. ↑

11. MOSSET, Jorge. Responsabilidad por daños. Tomo I. Buenos Aires: EDIAR, 1979. p. 340. ↑

12. “Sin duda una de las manifestaciones más importantes del postulado de la autonomía de la voluntad radica en la posibilidad que se confiere a las partes contratantes de regular sus relaciones, consultando su mejor conveniencia, a través de una serie de contratos cuyas estipulaciones no encajan en ninguno de los actos legalmente reglamentados, los cuales han sido llamados por la doctrina y la jurisprudencia como contratos innominados o atípicos.

    También como consecuencia del dinamismo que caracteriza a las relaciones sociales, no es factible en un determinado momento encasillar legalmente todas las formas que las manifestaciones de la voluntad van adquiriendo, de acuerdo con las nuevas circunstancias que con el transcurso del tiempo se presentan” (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta 75 del 23 de septiembre de 1992. Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993). ↑

13. MAZEUD, Henri; MAZEUD, León & TUNC, André. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo Primero. Volumen I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 2018. p. 163. ↑

14. MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. LTDA – Centro de Estudios de Derecho Administrativo, 2012. p. 37. ↑

15. Congreso de la República, Gaceta 466 del 2 de agosto de 2005. Exposición de motivos del Proyecto de Ley 19 de 2005 – Senado. ↑

16. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Guía de Competencia en las Compras Públicas. La Guía puede consultarse en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_competencia_0.pdf. ↑

17. Corte Constitucional. Sentencia C-713 del 7 de octubre de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

18. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2018. Exp. 50.222. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑

19. En efecto, de acuerdo con el Consejo de Estado: “[...] la administración se encuentra en la obligación de establecer, con antelación al inicio del proceso de contratación, los criterios objetivos de la futura contratación, tales como la necesidad a satisfacer y los mejores medios para tales propósitos, el presupuesto estimado de la contratación, el objeto contractual, las prestaciones específicas a cargo de las partes, las condiciones de calidad y oportunidad, así como las calidades del posible contratista. Con fundamento en tal ejercicio de planeación y estructuración de la contratación, la administración cuenta, sin duda, con criterios que le permitirían adoptar una decisión objetiva en relación con aquello que resulte más favorable para el cumplimiento de los fines ínsitos en la contratación.[…] Ante la ausencia de pluralidad de ofertas –situación que, por lo demás debería ser excepcional, así como lo debe ser acudir a la modalidad de contratación directa, pues memórese que la regla general es la licitación pública en garantía de la máxima publicidad y concurrencia en la contratación estatal–, será procedente comparar el único ofrecimiento con los criterios objetivos elaborados por la entidad. En este evento, por lo tanto, los métodos a los que se debe acudir para garantizar la selección objetiva se ven reducidos en comparación con las demás modalidades de contratación, en tanto no hay comparación de ofertas, sin que ello implique que se incumpla con tal regla, pues persiste, necesariamente una confrontación de la única oferta con los estudios previos que elaboró la entidad, lo cual ofrecerá la objetividad necesaria para evitar imparcialidad en la contratación de los bienes o servicios de que se trate” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. C.P. Hernán Andrade Rincón). ↑

20. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Sentencia del 20 de febrero de 2006. Exp. 1.727. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑