LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES, EJECUCIÓN DE ACCIONES PRECONTRACTUALES EN SECOP

Texto del concepto

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición ‒ Artículo 33 ‒ Artículo 38 ‒ Ámbito de aplicación

El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición que, como se señaló, son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por otro lado, frente a los convenios administrativos sobre los que también se consulta, resulta necesario precisar el alcance de la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Sobre este aspecto, es importante señalar que esta Subdirección, en los conceptos emitidos sobre la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, ha defendido y mantenido la postura acerca de que la prohibición señalada en el parágrafo del artículo 38 cobija tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos. Esta tesis se fundamenta en que si bien actualmente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —en adelante EGCAP— se refiere de manera expresa al contrato interadministrativo o en términos generales a los interadministrativos y no al convenio, no por esto puede concluirse que se trate de figuras totalmente diferentes, pues las Entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Contratos de prestación de servicios – Contratos y/o convenios interadministrativos – Contratos de obra – Aplicación de restricciones

[…] la celebración del contrato de prestación de servicios se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa , independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013 , si bien en ambos existe un componente intelectual, profesional e intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos . En tal sentido, al establecer el artículo 2, numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007, que para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión –o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales–, aplica la contratación directa, no es posible hacer uso de esta causal de contratación directa durante el tiempo que rige la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

[…] el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los Alcaldes, Gobernadores, Secretarios, Gerentes y Directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En este sentido, si una o ambas partes de la relación contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar tales convenios durante la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, toda vez que la citada disposición hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado un efecto extensivo a otra tipología. Ahora bien, como se expuso anteriormente, para esta Agencia tal restricción también cobijaría a los contratos interadministrativos.

[…]

De la misma manera, si el objeto de la obra pretendida se enmarca dentro de las excepciones taxativas consagradas en el segundo inciso de dicha norma, es decir, a la atención de necesidades en materia de defensa y seguridad del Estado, o se requiera para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también las utilizadas para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, dichas contrataciones quedan por fuera del ámbito material de la restricción del artículo 33.

En consecuencia, corresponde a la entidad estatal analizar si el objeto del contrato que se pretende celebrar directamente se adecua a las excepciones indicadas. En caso contrario, debe respetar el contenido de la prohibición. Adicionalmente, la restricción para contratar directamente contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, se aplica independientemente de que la entidad estatal esté sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o tenga un régimen especial, pues las normas sobre garantías electorales son transversales a los órganos del Estado.

EJECUCIÓN DE ACCIONES PRECONTRACTUALES EN SECOP – No aplica restricción de Ley de Garantías Electorales

[…] Las restricciones previstas en el artículo 33 y en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no impiden el inicio ni el desarrollo de trámites propios de la etapa precontractual en selecciones directas, como la publicación de estudios previos o cualquier otro documento de la etapa precontractual que quisieran adelantarse mediante las plataformas del SECOP. Ello obedece a que el ámbito de aplicación de la Ley de Garantías se dirige específicamente a la celebración del contrato, entendida como su perfeccionamiento en los términos de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, esto es, el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación formalizado por escrito. En ese sentido, las actuaciones preparatorias no configuran la perfección del contrato y, por tanto, no se encuentran restringidas por la Ley de Garantías.

Adicionalmente, cuando en el texto de la petición se utiliza la acepción convocatoria pública, bajo el entendido de que la contratación directa no incluye publicación de aviso de convocatoria, y que la publicación de dicho acto administrativo procede en las modalidades de selección donde se permite la participación de una pluralidad de oferentes, se advierte que no solo resulta procedente la publicación de los documentos precontractuales, sino también la ejecución de las demás etapas del proceso e, incluso, la suscripción del contrato, en tanto las modalidades de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía, u otras previstas en normas especiales, que contemplen en alguna de sus etapas la posible participación de pluralidad de oferentes, no están comprendidas dentro de las contrataciones restricciones por la Ley de Garantías.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Convenios con organismos internacionales

i) Frente al origen de los recursos […] se concluye que los contratos o convenios que son financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades y en consecuencia sustraerse de la aplicación de las normas nacionales. Sin embargo, es importante destacar que dicha posibilidad es de naturaleza excepcional y, por tanto, de aplicación restrictiva.

[…]

ii) Frente al objeto del contrato […] se concluye que los contratos que suscriban las entidades estatales con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional, cuyo objeto se encuentre enmarcado en cualquiera de las hipótesis descritas, podrán someterse a los reglamentos de dichos órganos internacionales. Igualmente, bajo ningún escenario, las entidades públicas podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

[…]

iii) En se concluye que la restricción contemplada en el primer inciso del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta extensiva a los contratos que son financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, y cuyo régimen es el dispuesto en los reglamentos de tales entidades. Lo anterior, por cuanto en estos casos el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 autoriza para aplicar “integralmente” el reglamento de dichos organismos, tal y como se puso de presente en el numeral 2.2.3.1. del concepto. de la entidad extranjera […]

Bogotá D.C., 11 de septiembre de 2025

Señor concejal

WILLIAM ANDRÉS VELA LOZANO

Concejal del Municipio de Chía

Partido Centro Democrático

andresvelaa@gmail.com

Chía, Cundinamarca

Concepto C–1063 de 2025

Respetado concejal Vela Lozano:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– da respuesta a la solicitud remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP– el 28 de julio de 2025 y radicada en nuestro sistema de ventanilla única el 31 de julio de 2025, mediante la cual trasladó para nuestro pronunciamiento tres de las diez inquietudes formuladas por usted. Dichas preguntas fueron planteadas en los siguientes términos:

“4. ¿Las alcaldías y gobernaciones pueden celebrar contratos de prestación de servicios profesionales, convenios interadministrativos o contratos de obra pública durante la vigencia de la Ley de Garantías? En caso afirmativo, ¿qué requisitos formales y sustanciales deben cumplirse para evitar responsabilidad disciplinaria o fiscal?

[…]

8. ¿El inicio de procesos contractuales mediante SECOP, estudios previos o convocatorias públicas también se encuentra limitado durante el período de restricciones de la Ley de Garantías, aun cuando el contrato se firme con posterioridad al levantamiento de dichas restricciones?

9. ¿Los convenios celebrados entre el municipio y entidades del orden nacional o internacional durante la vigencia de la Ley de Garantías requieren autorización especial o visto bueno del Gobierno Nacional?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes y con base en el marco jurídico aplicable, en particular las disposiciones contenidas en los artículos 33 y 38 de la Ley 996 de 2005, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos:

i. ¿De qué manera resultan aplicables las restricciones contenidas en el artículo 33 y en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 —Ley de Garantías Electorales— frente a la celebración de contratos de prestación de servicios, convenios interadministrativos y contratos de obra pública por parte de las entidades territoriales, en particular alcaldías y gobernaciones?

ii. ¿Es posible dar inicio a los trámites precontractuales de procesos de contratación directa y/o de convocatoria pública en vigencia de las restricciones de Ley de Garantías?

iii. ¿Cómo opera la aplicación de la Ley de Garantías Electorales a la contratación directa con organismos internacionales?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y, en cuanto a aspectos políticos, establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral^[1].

En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta Ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial^[2]. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las Entidades Estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito:

“[…] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas.

[…]

Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan”.^[3]

En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes. Paralelamente, se incluyen restricciones en las actuaciones de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisó:

“No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional^[4] y del Consejo de Estado^[5], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador”^[6].

De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales estableció una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos.

ii. Precisado el propósito de la Ley, es pertinente señalar que las restricciones consagradas en la citada Ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como territorial.

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”^[7]. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”^[8].

Para entender el momento de aplicación de estas restricciones, es preciso señalar que el vocablo “celebrar” es definido por el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico como: “1. Gral. Otorgar o firmar un contrato. 2. Proc. Realizar los actos procesales propios de un juicio o vista”. Dentro de las dos definiciones, la que se acerca a la expresión “celebrar” en el contexto de la Ley de Garantías Electorales es la primera, esto es, al perfeccionamiento del contrato.

En efecto, el concepto de celebración en el marco de la contratación estatal se relaciona con el perfeccionamiento, es decir, con los requisitos para que exista un contrato estatal. Al respecto, se destaca que en entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la existencia de los contratos estatales, es decir, la producción de efectos jurídicos en los términos del artículo 1501 ibídem, depende de la regulación del inciso primero de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. Por un lado, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Por otra parte, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

De este modo, esta Agencia precisa que el concepto “celebrar” para efectos de las restricciones en la contratación dispuesta por la Ley de Garantías Electorales se refiere a los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal. Por tanto, no se refiere a los requisitos de ejecución, es decir, aquellas condiciones para iniciar un contrato, como es la aprobación de las garantías o el registro presupuestal, o en algunos casos, la firma del acta de inicio, si así se determinó.

Así mismo, como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad^[9].

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera:

“La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38”.^[10]

De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que aplica solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres (3) semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que, en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

Habiendo expuesto el contexto general de la Ley de Garantías, resulta posible señalar que el contrato de prestación de servicios profesionales, sobre el que se alude en el texto de la consulta, es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, que establece:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

De otro lado, la celebración del contrato de prestación de servicios se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa^[11], independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013^[12], si bien en ambos existe un componente intelectual, profesional e intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos^[13]. En tal sentido, al establecer el artículo 2, numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007, que para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión –o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales–, aplica la contratación directa, no es posible hacer uso de esta causal de contratación directa durante el tiempo que rige la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

Por otro lado, frente a los convenios administrativos sobre los que también se consulta, resulta necesario precisar el alcance de la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Sobre este aspecto, es importante señalar que esta Subdirección, en los conceptos emitidos sobre la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, ha defendido y mantenido la postura acerca de que la prohibición señalada en el parágrafo del artículo 38 cobija tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos. Esta tesis se fundamenta en que si bien actualmente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —en adelante EGCAP— se refiere de manera expresa al contrato interadministrativo o en términos generales a los interadministrativos y no al convenio, no por esto puede concluirse que se trate de figuras totalmente diferentes, pues las Entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado.

Por este motivo, se argumenta en dichos conceptos que cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las Entidades Públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Además, se señala que el legislador y el ordenamiento jurídico, en general, en distintas ocasiones utiliza de forma indistinta los conceptos de contrato o convenio para referirse a la misma institución jurídica^[14]. Incluso, la Corte Constitucional fundamenta la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos de forma directa, con fundamento en la causal establecida en la Ley 1150 de 2007 respecto a los contratos interadministrativos^[15].

De este modo, en la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, pese a reconocer que se han realizado algunas distinciones jurisprudenciales en torno a los contratos y convenios interadministrativos, relacionados con el alcance de las obligaciones que los caracterizan, se señaló que no existe una definición legal que diferencie los conceptos de convenio o de contrato. En este sentido, la Circular, refiriéndose al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, expresa lo siguiente en el numeral 16.2:

“Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos. Toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin, se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas.

No obstante, por vía jurisprudencial se ha establecido que en los contratos interadministrativos existe una contraprestación directa a favor de la entidad que ha entregado el bien o prestado el servicio a la Entidad contratante, habilitado para ello por su objeto legal como entidad ejecutora, como quiera que las obligaciones asignadas legalmente a aquella entidad pública están directamente relacionadas con el objeto contractual. Por su parte, en los convenios interadministrativos las entidades se asocian con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, sin que exista una contraprestación para ninguna de las entidades ni la prestación de un servicio a cargo de alguna de ellas y en favor de la otra parte del convenio.

En el contexto de la Ley de Garantías, las restricciones además de propender por la igualdad de los candidatos están encaminadas a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, lo cual se puede lograr a través de contratos o convenios. En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que para efectos de la Ley de Garantías tienen la misma connotación y propósito”.

Con base en lo expuesto, debido a que no existe una definición legal que diferencie los conceptos de contrato y convenio interadministrativos, esta Agencia ha partido de su asimilación para la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, por lo que la interpretación que se ha efectuado del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 es que prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

No obstante, conviene señalar que, mediante auto de 4 de octubre del 2024, el Consejo de Estado, Sección Tercera, decretó medida de suspensión provisional parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente—, concretamente, respecto de los siguientes apartes normativos^[16]:

i) el inciso segundo 2 que dispone: “Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos, toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas” y,

ii) la expresión y el siguiente párrafo contenidos en el inciso cuarto “contratos” y “En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que, para efectos de la Ley de Garantías, tienen la misma connotación y propósito”.

De conformidad con los argumentos de dicha providencia, se parte de la distinción entre los conceptos de “convenio” y “contrato” interadministrativos, para diferenciarlos en su naturaleza, contenido y alcance, lo cual ha servido de fundamento para que tanto la Sección Tercera como también la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa Corporación hayan realzado la distinción entre uno y otro negocio jurídico. En este sentido, en relación con el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 concluyó que “si el legislador no diferenció al establecer la prohibición o la restricción, mal haría el reglamento en aplicar un efecto expansivo o extensivo para incluir una categoría no cobijada con la limitación, (…)”. Por tal motivo, para efectos de decretar la medida de suspensión provisional de los apartes señalados del numeral 16.2 de la Circular Externa Única, argumentó que “con independencia del propósito loable o plausible de la disposición ya que, procura que no se usen los recursos estatales para incidir o afectar la contienda electoral, no cabe duda de que la entidad demandada incorporó en la prohibición una categoría que no quedó comprendida expresa e inequívocamente en la ley”.

Bajo este contexto, esta Agencia debe manifestar que, si bien respeta y acata las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, como es el caso del auto de suspensión provisional parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única, no comparte los argumentos expuestos por dicha Corporación. Esto, en la medida que, a juicio de esta Entidad, señalar que la Ley de Garantías Electorales no aplica para el caso de los contratos interadministrativos deja sin efecto el propósito buscado por la norma, que no es otro que evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas políticas, o que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que para efectos de la Ley de Garantías tienen la misma connotación y propósitos.

De esta manera, se observa entonces que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los Alcaldes, Gobernadores, Secretarios, Gerentes y Directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En este sentido, si una o ambas partes de la relación contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar tales convenios durante la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, toda vez que la citada disposición hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado un efecto extensivo a otra tipología. Ahora bien, como se expuso anteriormente, para esta Agencia tal restricción también cobijaría a los contratos interadministrativos.

En todo caso, es importante resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que no se les aplica la restricción contemplada en el artículo 38 de la Ley de Garantías a los convenios interadministrativos que deben celebrarse en virtud de un fallo judicial. Esto en la medida que la obligatoriedad y la fuerza vinculante de las sentencias ejecutoriadas proferidas por los funcionarios investidos del poder judicial emanan de la autonomía conferida a estos por la Constitución y del derecho que tienen los ciudadanos al acceso y oportuna administración de justicia^[17].

En relación con los contratos de obra pública, en virtud de que, por regla general, este tipo de contratos deben adelantarse mediante procesos de selección competitivos que permiten la pluralidad de oferentes, tales como la licitación pública, la selección abreviada, o la mínima cuantía, la restricción del artículo 33 no resulta aplicable.

Así mismo, en los casos en los que la escogencia del contratista de obra pública se desarrolle mediante la modalidad de contratación directa, la cual aplica de manera restrictiva en circunstancias o hechos que configuran la urgencia manifiesta, si así lo declara la entidad pública contratante, esto es: i) cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; ii) cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; iii) cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y; iv) cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos, en estos escenarios esta Agencia ha sostenido que no sería aplicable la restricción del artículo 33 de la Ley de Garantía, como se expresó en el Concepto C-259 del 2 de junio de 2021 ante la pregunta sobre si aplicaba dicha restricción en la época de crisis sanitaria desatada por el COVID-19.

De la misma manera, si el objeto de la obra pretendida se enmarca dentro de las excepciones taxativas consagradas en el segundo inciso de dicha norma, es decir, a la atención de necesidades en materia de defensa y seguridad del Estado, o se requiera para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también las utilizadas para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, dichas contrataciones quedan por fuera del ámbito material de la restricción del artículo 33.

En consecuencia, corresponde a la entidad estatal analizar si el objeto del contrato que se pretende celebrar directamente se adecua a las excepciones indicadas. En caso contrario, debe respetar el contenido de la prohibición. Adicionalmente, la restricción para contratar directamente contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, se aplica independientemente de que la entidad estatal esté sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o tenga un régimen especial, pues las normas sobre garantías electorales son transversales a los órganos del Estado.

De otro lado, se concluye las restricciones de Ley de Garantías no impiden el inicio ni el desarrollo de trámites propios de la etapa precontractual en selecciones directas, como la publicación de estudios previos o cualquier otro documento de la etapa precontractual que quisieran adelantarse mediante las plataformas del SECOP. Ello obedece a que el ámbito de aplicación de la Ley de Garantías se dirige específicamente a la celebración del contrato, entendida como su perfeccionamiento en los términos de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, esto es, el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación formalizado por escrito. En ese sentido, las actuaciones preparatorias no configuran la perfección del contrato y, por tanto, no se encuentran restringidas por la Ley de Garantías.

Adicionalmente, cuando en el texto de la petición se utiliza la acepción convocatoria pública, bajo el entendido de que la contratación directa no incluye publicación de aviso de convocatoria, y que la publicación de dicho acto administrativo procede en las modalidades de selección donde se permite la participación de una pluralidad de oferentes, se advierte que no solo resulta procedente la publicación de los documentos precontractuales, sino también la ejecución de las demás etapas del proceso e, incluso, la suscripción del contrato, en tanto las modalidades de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía, u otras previstas en normas especiales, que contemplen en alguna de sus etapas la posible participación de pluralidad de oferentes, no están comprendidas dentro de las contrataciones restricciones por la Ley de Garantías.

De igual forma, debe precisarse que durante la vigencia de las restricciones legales tampoco se encuentran prohibidas actuaciones contractuales como prórrogas, modificaciones, adiciones o cesiones de contratos suscritos con anterioridad, siempre que dichas decisiones se adopten en observancia de los principios de planeación, transparencia y responsabilidad que orientan la contratación estatal.

Por su parte, en el texto de la consulta, en la pregunta del numeral 9 se alude a la expresión “entidades del orden nacional o internacional” énfasis fuera del texto. De manera que aquí resulta necesario hacer algunas claridades:

El artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 estableció la posibilidad de que la contratación que lleven a cabo las entidades públicas con los organismos internacionales pueda someterse a los reglamentos de estos últimos organismos. Sobre este punto cabe destacar que si bien el concepto de organismos internacionales hace referencia a las organizaciones de carácter intergubernamental^[18], dentro del ámbito de aplicación de la norma también se incluyó la contratación con los Estados extranjeros y sus correspondientes entidades públicas.

Esta facultad especial encuentra su fundamento en la necesidad y el deber que tiene el Estado Colombiano [art. 9º de la C. P.] de incorporarse al ámbito de la contratación internacional para aprovechar todos sus recursos y disponibilidades financieras y tecnológicas, pero dentro de la regulación general prevista para todos los Estados usuarios.

Sin embargo, la regla prescrita en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, contempla tres categorías distintas, las cuales tienen su génesis en i) el origen de los recursos, ii) el objeto del contrato o iii) que se trate de contratos con personas de derecho público extranjero.

El anterior condicionamiento, se debe a la mala práctica en que incurrieron algunas entidades del Estado, que celebraron convenios con organismos de derecho internacional sin que en su objeto hubiera ánimo de colaboración, ayuda o financiación en favor de las entidades públicas colombianas. Bajo el ropaje de esta tipología contractual, las entidades públicas entregaban su presupuesto anual a los organismos internacionales para que lo administraran aplicando las normas de contratación extranjeras, en muchos casos bastante flexibles y de esta forma eludir el régimen de contratación pública.

Realizadas las anteriores precisiones, esta subdirección procederá a analizar las tres hipótesis de contratación contempladas en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

i) Frente al origen de los recursos, el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, establece que los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento [50%] con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. Respecto al alcance de esta tipología de contratos, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto No 11001-03-06-000-2018-00129-00 [2389] del 25 de septiembre de 2018, resaltó las principales características en el siguiente sentido:

“i) De acuerdo con lo previsto en el art. 20 de la Ley 1150 de 2007, los contratos financiados con recursos provenientes de organismos multilaterales de crédito pueden someterse a los reglamentos de tales organismos.

De ser así, el Estatuto de Contratación Pública no será aplicable a los procesos de selección, a la celebración y a la ejecución de estos contratos, a menos que los reglamentos de tales organismos se remitan a las normas de contratación pública nacional, o guarden silencio respecto a determinados aspectos del proceso contractual o de su ejecución. En este último caso, el Estatuto General de Contratación Pública será aplicable de manera supletiva.

ii) Es importante destacar que la posibilidad de inaplicar las normas nacionales de contratación pública a los contratos financiados con recursos provenientes de organismos multilaterales de crédito es de naturaleza excepcional y, por lo tanto, de aplicación restrictiva.

Además, dicha posibilidad no se extiende a las normas del régimen presupuestal contenido en la Constitución Política, en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y en sus demás normas reglamentarias. Este régimen es diferente del consagrado para los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993 o por los reglamentos de los organismos multilaterales de crédito, aunque se encuentren relacionados e incluso en condición de complementariedad.

Por lo tanto, si bien los contratos financiados con recursos provenientes de organismos multilaterales de crédito pueden someterse a los reglamentos de tales entidades, permanecen sujetos a los principios y reglas del régimen presupuestal colombiano.

iii) De conformidad con lo expuesto, al procedimiento administrativo contractual y al respectivo contrato financiado con recursos provenientes de organismos multilaterales de crédito, y sometidos a los reglamentos de tales organismos, les resulta inaplicable por regla general el Estatuto General de la Contratación Pública. Sin embargo, estarán sometidos al Estatuto Orgánico del presupuesto y, entre otras obligaciones, a la obtener el certificado de disponibilidad presupuestal, en cumplimiento del régimen presupuestal analizado en este concepto.

Ahora bien, en cuanto a la oportunidad para expedir el certificado de disponibilidad, tanto el EOP, en su art. 71, como el art. 25 de la Ley 80 de 1993, consagran que este certificado debe expedirse en forma previa a la expedición del acto administrativo que afecte la apropiación presupuestal, como pueden ser los actos expedidos al inicio del proceso de contratación”.

Es importante recordar que la regla transcrita fue originalmente contemplada por el derogado art. 13, numeral 4 de la Ley 80 de 1993^[19], el cual fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-249 de 2004 y en la que enfatizó que este precepto sólo podía ser aplicado por la Administración Pública cuando los ingresos o fondos provengan de empréstitos o donaciones de organismos internacionales, lo que lo hace enteramente improcedente cuando se trata de recursos que se encuentran en el presupuesto general de la Nación o de los entes territoriales.

En estos términos la regla de interpretación que fijó la Corte Constitucional en la Sentencia en comento es clara, al señalar que siempre que se esté en presencia de contratos que se financian con recursos que provengan del organismo internacional, es viable optar por la aplicación de los reglamentos de tales entidades internacionales. Contrario sensu, cuando se trate de contratos que se financian con recursos del presupuesto general de la nación, se deberá aplicar el Estatuto General de Contratación Pública.

Aunado a lo anterior, cabe destacar que el inciso segundo del citado artículo 20 de la Ley 1150 fue reglamentado por el Decreto 1082 de 2015, el cual dispone:

“Artículo 2.2.1.2.4.4.1. Régimen aplicable a los contratos o convenios de cooperación Internacional. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a estas operaciones en los acuerdos celebrados, o sus reglamentos, según el caso. En caso contrario, los contratos o convenios que se celebren en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con recursos de origen nacional se someterán al presente título.

Si el aporte de fuente nacional o internacional de un contrato o convenio de cooperación internacional es modificado o los aportes no se ejecutan en los términos pactados, las Entidades Estatales deben modificar los contratos o convenios para efectos de que estos estén sujetos a las normas del sistema de compras y contratación pública, si el aporte de recursos públicos es superior al cincuenta por ciento (50%) del total o de las normas internas de la entidad de cooperación si el aporte es inferior.

Cuando la variación de la participación de los aportes de las partes es consecuencia de las fluctuaciones de la tasa de cambio de la moneda pactada en el convenio o contrato de cooperación internacional, este seguirá sometido a las reglas establecidas en el momento de su suscripción.

Los recursos generados en desarrollo de los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales no deben ser tenidos en cuenta para determinar los porcentajes de los aportes de las partes.

Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así como aquellos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso, incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a tales operaciones en dichos documentos, sin que a ellos le sea aplicable el porcentaje señalado en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

Los contratos con personas extranjeras de derecho público se deben celebrar y ejecutar según se acuerde entre las partes”.

De conformidad con lo expuesto, se concluye que los contratos o convenios que son financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades y en consecuencia sustraerse de la aplicación de las normas nacionales. Sin embargo, es importante destacar que dicha posibilidad es de naturaleza excepcional y, por tanto, de aplicación restrictiva.

ii) Frente al objeto del contrato, en el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se contempla una segunda hipótesis de remisión a los reglamentos de los órganos internacionales, pero condicionado a que el objeto del contrato se encuentre enmarcado en alguno de los siguientes supuestos:

• Contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud.
• Contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT.
• Contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos.
• Contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos.
• Contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM.

Respecto a esta hipótesis, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de junio de 2014, radicación 13001-23-31-000-1999-00275-01(28279), aclaró:

“El artículo 20 también distinguió los sujetos y los negocios jurídicos a que se refirió el inciso derogado del artículo 13 de la Ley 80. En ese orden, en el inciso segundo señaló que los convenios o contratos celebrados por personas extranjeras de derecho público o por organismos de derecho internacional, “cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros” pueden acogerse a los regímenes de dichos entes, no obstante, en este inciso no se impuso el límite de financiación, establecido para la contratación de organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales:

[…]

Esta norma, recogiendo la historia, la filosofía del Decreto 2170 de 2002 y la sentencia C-249 de 2003, señaló que las entidades no podían celebrar “contratos de administración de recursos” con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, sin embargo, en esta oportunidad también distinguió los sujetos a los que no dio un trato diferenciado el inciso 4 del artículo 13 de la Ley 80:

[…]

En este contexto normativo y jurisprudencial, se concluye que los contratos celebrados por las entidades estatales con organismos de cooperación, ayuda o asistencia, incluso con organismos de derecho público internacional, son válidos pero tiene limitaciones cuando se aprovecha la posibilidad de someter los contratos que desarrollen esos convenios a las normas contractuales de esos organismos”.

Por tanto, se concluye que los contratos que suscriban las entidades estatales con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional, cuyo objeto se encuentre enmarcado en cualquiera de las hipótesis descritas, podrán someterse a los reglamentos de dichos órganos internacionales. Igualmente, bajo ningún escenario, las entidades públicas podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

iii). En relación con la naturaleza pública de la entidad extranjera, el parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 prevé la posibilidad de que los contratos celebrados por las entidades públicas nacionales con dichas entidades puedan someterse a los reglamentos de estas, entendiéndose por personas extranjeras de derecho público a los Estados y a sus respectivas entidades públicas.

De lo expuesto en los numerales precedentes de este concepto, resulta claro que el legislador prohibió a las Entidades Públicas contratar de manera directa dentro de cuatro (4) meses anteriores a la celebración de las elecciones presidenciales, salvo en los supuestos del inciso segundo del artículo 33.

Respecto al alcance de esta restricción contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 2 de febrero de 2006, expediente 11001-0306-000-2006-00011-00 (1712), aclaró que comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía.

Sin embargo, esta interpretación parte de un supuesto de hecho, y es que el contrato se encuentra sometido a las normas nacionales, dado que como se puso de presente en los considerandos de este concepto, existen algunos casos en los cuales el legislador habilitó a las entidades públicas para que suscribieran contratos cuyo régimen es distinto al derecho nacional, por lo que en estos eventos dicha restricción no sería aplicable.

En ese sentido, se concluye que la restricción contemplada en el primer inciso del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta extensiva a los contratos que son financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, y cuyo régimen es el dispuesto en los reglamentos de tales entidades. Lo anterior, por cuanto en estos casos el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 autoriza para aplicar “integralmente” el reglamento de dichos organismos, tal y como se puso de presente en el numeral 2.2.3.1. del concepto.

Sobre este punto, cabe destacar que el supuesto contemplado en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 resulta diferente a los demás regímenes exceptivos del Estatuto General de Contratación Pública, dado que el derecho aplicable a estos contratos no es el derecho nacional, sino normas de carácter internacional, que se materializan en los reglamentos expedidos por los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales. Dicha postura es la sostenida por el Concepto de unificación CU-180 del 8 de abril de 2022.

Lo anterior, obedece a que el Estado colombiano, para obtener la colaboración efectiva de los organismos internacionales, flexibilizó su legislación y los mecanismos jurídicos de relacionamiento con ellos, mediante casos excepcionales en los que la normativa aplicable a los contratos que celebren las entidades públicas sometidas al estatuto general de contratación es otra distinta a la prevista en el derecho nacional.

Por tanto, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que, una vez pactado el sometimiento integral de la actividad contractual al derecho del organismo internacional, no se pueden aplicar normas cuyo ámbito de aplicación es el régimen de contratación nacional, como lo serían las contenidas en la Ley de Garantías. Sin duda, una interpretación distinta podría suponer un desconocimiento a lo pactado por las partes en el negocio jurídico celebrado.

Por último, no sobra advertir que no es jurídicamente viable interpretar que, mediante autorizaciones especiales o avales del Gobierno Nacional, puedan celebrar contratos directos o convenios interadministrativos durante la vigencia de la restricción prevista, por parte de los entes del Estado para los primeros, y por parte de los entes territoriales para los segundos, salvo en los eventos expresamente exceptuados en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005. En dichos casos, cuando la contratación se refiera a objetos y actividades exceptuadas a las que hace referencia el inciso segundo de dicha disposición.

No obstante, como lo ha manifestado esta Agencia, en anteriores pronunciamientos, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías^[20]. Esto sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y doctrinales

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la finalidad y propósito de la Ley de Garantías Electorales, la ANCP- CCE se ha pronunciado en los Conceptos 4201913000004536 de 17 de julio de 2019, 4201912000005556 del 12 de septiembre de 2019, 4201913000005175 del 13 de septiembre de 2019, 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201913000005082 del 17 de octubre de 2019, 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019, C-227 del 24 de mayo de 2021 y 396 del 13 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C- 528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021 y C-523 del 10 de octubre de 2021, C-606 del 28 de octubre de 2021 y C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, 681 del 7 de diciembre de 2021, C-686 del 21 de diciembre de 2021, C-697 del 3 de enero de 2022, C-180 del 21 de marzo de 2025, C-317 del 25 de abril de 2025, C-510 del 4 de junio de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El artículo 127 de la Constitución Política señala: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

   A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria”. ↑

2. Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005. ↑

3. Corte Constitucional, Sentencia C- 1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

4. Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras. ↑

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. ↑

6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166, C. P. Álvaro Namén Vargas. ↑

7. “Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

   Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”. ↑

8. “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: […]

   Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”. ↑

9. Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única. Numeral 16.5. ↑

10. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269). ↑

11. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

    “[…]

    Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

    […]

    h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;” ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

13. Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

    »Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

    »Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑

14. Es lo que sucede, por ejemplo, con el Decreto 092 de 2017, que en su desarrollo hace referencia tanto a los “contratos” como a los “convenios”. ↑

15. A pesar de que la norma se refiere únicamente a los contratos interadministrativos, esto no implica que la excepción a la licitación pública sólo se aplique a éstos y no a los convenios interadministrativos, puesto que ello conduciría a una interpretación irrazonable según la cual esta modalidad contractual, cuyo objeto y finalidad sólo interesa a la administración, deba ser celebrado siguiendo el procedimiento de selección objetiva y en la cual únicamente será proponente aquélla. En tal sentido, la causal de contratación directa es aplicable a los convenios y a los contratos interadministrativos”. (Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos). ↑

16. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 4 de octubre de 2024. Exp. 70.313. C.P: Fredy Ibarra Martínez ↑

17. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de noviembre de 2007. Expediente número 1863. Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. ↑

18. Al respecto, el el literal i) del numeral 1 del artículo 1 de la Ley 32 de 1985, “Por medio de la cual se aprueba la “Convención de Viena sobre el derecho de los tratados”, establece: “se entiende por organización internacional una organización intergubernamental” ↑

19. Esta norma fue expresamente derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. ↑

20. Cfr. Concepto C-757 del 30 de diciembre de 2021. ↑