C-107 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

MÍNIMA CUANTÍA – Modalidad de selección – Concepto – Regulación – Requisitos

La mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 – que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007–, estableciendo que el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, «independientemente de su objeto». Sus requisitos pueden sintetizarse así: i) la entidad estatal debe hacer los estudios previos en los que señale cuál es la necesidad que pretende satisfacer, el objeto del contrato, sus condiciones técnicas, el valor estimado, el plazo de ejecución y el certificado de disponibilidad presupuestal; ii) luego de surtir los trámites previos, la entidad debe publicar en el SECOP una invitación, señalando el objeto, las condiciones técnicas y el valor estimado del contrato, expresando además las razones que justifican el cálculo de la cuantía. Asimismo, puede exigir o no una capacidad financiera mínima. Igualmente, esta Agencia ha recomendado «incluir en la invitación el cronograma, el plazo o condiciones de pago a cargo de la Entidad Estatal, la indicación del requerimiento de garantías (cuya exigencia es discrecional de la Entidad Estatal) y los demás aspectos que considere necesarios para la satisfacción de la necesidad»; iii) la invitación se debe hacer por un término no inferior a un (1) día hábil; iv) las observaciones que realicen los interesados deben responderse por la entidad estatal a más tardar antes del vencimiento del término para presentar las ofertas; v) presentadas las propuestas, la entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la del menor precio cumpla con los requisitos de participación. Si no los satisface, debe revisar la oferta económica inmediatamente inferior y así sucesivamente. Esto significa que en la mínima cuantía el precio es el único factor de calificación o asignación de puntaje; vi) el informe de evaluación se debe publicar por un (1) día hábil; vii) el contrato se perfecciona con la comunicación de aceptación de la oferta que envía la entidad estatal al proponente que presentó la oferta económica de menor precio, no requiriéndose, entonces, de la suscripción de una minuta. En la comunicación de aceptación de la oferta la entidad estatal le debe informar al proponente ganador quién será el supervisor del contrato; viii) de existir empate, debe preferirse la oferta que se presentó primero en el tiempo.

EXPERIENCIA – Concepto – Requisito habilitante – Mínima cuantía

En la modalidad de selección de mínima cuantía la experiencia se puede establecer como requisito habilitante, de conformidad con el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, según el cual en la invitación la entidad estatal debe señalar «la experiencia mínima, si se exige esta última», lo que indica que no es obligatorio solicitarla como criterio de participación. Sin embargo, la experiencia no puede incluirse en la invitación del procedimiento de mínima cuantía como factor de calificación, pues el literal c) del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece que el menor precio es el único criterio de evaluación en dicha modalidad, aspecto que ratifica el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. Por tanto, si en un procedimiento de selección de mínima cuantía la entidad estatal exige en la invitación a los interesados acreditar determinada experiencia en ciertas actividades económicas, tal requisito es habilitante y, por lo tanto, subsanable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado parcialmente por la Ley 1882 de 2018.

EXPERIENCIA – Cámara de Comercio – Actividades económicas – Actualización del RUES

Los comerciantes pueden actualizar en cualquier momento la información del RUES, que integra tanto el Registro Mercantil como el Registro Único de Proponentes. En consecuencia, los interesados en presentar sus propuestas en un procedimiento de mínima cuantía pueden actualizar sus actividades económicas registradas con los códigos CIIU, antes del vencimiento del plazo para allegar sus ofertas. Son las entidades estatales las que deben efectuar la verificación de que la experiencia acreditada por los oferentes en el procedimiento de mínima cuantía –en caso de solicitarse una experiencia mínima– se haya obtenido antes del cierre y que la trayectoria en el ejercicio de las actividades económicas solicitadas sea por el plazo indicado en la invitación. Esto lo podrán hacer solicitando que el proponente presente certificaciones, copias de contratos u otros documentos que permitan constatar la experiencia. La presentación del certificado del RUP por parte del oferente es facultativa en la mínima cuantía, ya que el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 prohíbe que las entidades estatales lo requieran en dicha modalidad de selección y corresponde a ellas «cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes». Además, debe recordarse que, al ser la experiencia exigida en la invitación de mínima cuantía un requisito de participación –que no otorga puntaje–, los defectos o la ausencia de información relativa a dicho requisito, son subsanables, pero el proponente no puede acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, o sea que no puede probar experiencia adquirida luego del vencimiento del plazo para presentar las ofertas.

Bogotá D.C., 24/02/2020 Hora 18:19:51s

N° Radicado: 2202013000001226

Señora

Angélica Serrano

Ciudad

Concepto C ─ 107 de 2020

Estimada señora Serrano,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 7 de febrero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿puede una entidad exigir en un proceso de mínima Cuantía (sic) que no se modifique la cámara de comercio en la invitación o estudios previos?», ii) «¿puede un proponente modificar sus actividades económicas inscritas en la cámara de comercio antes de presentar la propuesta u otro documento para poder cumplir con las exigencias de un pliego o una invitación antes de la entrega de las propuestas?».

2. Consideraciones

Para resolver esta consulta se hará un análisis de los siguientes temas: i) la regulación de la modalidad de selección de mínima cuantía, con la modificación introducida por el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019 al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, ii) la experiencia como requisito habilitante en la mínima cuantía, que puede subsanarse y que, en caso de solicitarse en la invitación, las entidades deben verificarla por sus medios, sin que puedan exigir el Registro Único de Proponentes –RUP– y iii) la posibilidad de que el interesado en presentar su propuesta en la modalidad de mínima cuantía actualice la información del Registro Único Empresarial y Social –RUES–.

2.1. Modalidad de selección de mínima cuantía. Regulación y características del procedimiento

La mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011^[1] –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007–, estableciendo que el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, «independientemente de su objeto»^[2].

Dicho de otro modo, la mínima cuantía es un procedimiento de selección excepcional^[3], porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública, pero se parece a esta en que también es un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la entidad estatal interesada en contratar, aunque es distinta en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento; lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica^[4], y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son peculiares. En efecto, a partir de la mencionada norma legal que consagra la modalidad y prevé sus reglas, así como de los artículos 2.2.1.2.1.5.1. al 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, los requisitos de la mínima cuantía pueden sintetizarse así:

i) La entidad estatal debe hacer los estudios previos en los que señale cuál es la necesidad que pretende satisfacer, el objeto del contrato, sus condiciones técnicas, el valor estimado, el plazo de ejecución y el certificado de disponibilidad presupuestal.

ii) Luego de surtir los trámites previos, la entidad debe publicar en el SECOP una invitación, señalando el objeto, las condiciones técnicas y el valor estimado del contrato, expresando además las razones que justifican el cálculo de la cuantía. Asimismo, puede exigir o no una capacidad financiera mínima. Igualmente, esta Agencia ha recomendado «incluir en la invitación el cronograma, el plazo o condiciones de pago a cargo de la Entidad Estatal, la indicación del requerimiento de garantías (cuya exigencia es discrecional de la Entidad Estatal) y los demás aspectos que considere necesarios para la satisfacción de la necesidad»^[5].

iii) La invitación se debe hacer por un término no inferior a un (1) día hábil.

iv) Las observaciones que realicen los interesados deben responderse por la entidad estatal a más tardar antes del vencimiento del término para presentar las ofertas.

v) Presentadas las propuestas, la entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la del menor precio cumpla con los requisitos de participación. Si no los satisface debe revisar la oferta económica inmediatamente inferior y así sucesivamente. Esto significa que en la mínima cuantía el precio es el único factor de calificación o asignación de puntaje^[6].

vi) El informe de evaluación se debe publicar por un (1) día hábil.

vii) El contrato se perfecciona con la comunicación de aceptación de la oferta que envía la entidad estatal al proponente que presentó la oferta económica de menor precio, no requiriéndose, entonces, de la suscripción de una minuta. En la comunicación de aceptación de la oferta la entidad estatal le debe informar al proponente ganador quién será el supervisor del contrato.

viii) De existir empate, debe preferirse la oferta que se presentó primero en el tiempo^[7].

Antes de que comenzara a regir la Ley 1955 de 2019 –en particular su artículo 42–, que adiciona el parágrafo 3 del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, se interpretaba que la modalidad de selección de mínima cuantía aplicaba en caso de que la contratación no excediera del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, independientemente de su objeto. Por tal razón, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente elaboró el «Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marcos de Precios», el cual fue demandado ante el Consejo de Estado, solicitándose a su vez su suspensión provisional, ya que en el acápite VII regulaba la «Concurrencia de la selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios y Mínima Cuantía», contrariando, según el demandante, el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011. Dicho Manual establecía al respecto:

[…] Colombia Compra Eficiente considera que el conflicto frente a la aplicación de la modalidad de selección abreviada por la existencia de un Acuerdo Marco de Precios y la modalidad de selección de mínima cuantía, se debe decidir a favor de la adquisición al amparo del Acuerdo Marco de Precios. De esta manera, la Entidad Estatal honra los principios de transparencia, economía y responsabilidad en los términos de los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993.

La Sección Tercera del Consejo de Estado decretó la suspensión provisional del acápite VII, considerando que no existe concurrencia entre la modalidad de selección de mínima cuantía y la compra por catálogo derivada de acuerdos marco de precios. En tal sentido, indica: «No existe ninguna concurrencia entre la modalidad de selección abreviada y de mínima cuantía, pues siempre que i) exista un Acuerdo Marco de Precios para adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y ii) el presupuesto del proceso de contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad, debe acudirse al procedimiento de selección de mínima cuantía independientemente del objeto a contratar»^[8].

Por tanto, en cumplimiento de esta providencia, se empezó a interpretar que cuando el presupuesto del proceso de contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes no excedía la mínima cuantía de la entidad, debía acudirse al procedimiento de selección de mínima cuantía, sin importar que el bien o servicio se encontrara en algún instrumento de agregación de demanda.

No obstante lo anterior, la Ley 1955 de 2019, en el artículo 42, establece una nueva regla para estos casos, al expresar:

Adiciónese el parágrafo 3 al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, así:

«En aquellos eventos en que las entidades estatales deban contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes que se encuentren en un acuerdo marco de precios y cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, las entidades deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.

»Las entidades que no se encuentren obligadas a hacer uso del acuerdo marco de precios igualmente podrán utilizar esta figura antes que la selección por mínima cuantía».

Esta norma afecta la decisión del Consejo de Estado, pues establece una nueva regla en los casos de aparente concurrencia entre acuerdos marco de precios y mínima cuantía.

A su vez, el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019 se complementa con el inciso 4 del parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019, el cual establece que «El Gobierno nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública».

De esta forma, el artículo 42 de la Ley 1955 de 2019 establece que las entidades estatales obligadas tienen el deber de realizar la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización –siempre que esté disponible– a través de acuerdo marco de precios, incluso en los procesos de contratación cuyo presupuesto no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía^[9].

Sin embargo, debe aclararse que hasta una nueva reglamentación del Gobierno nacional, las entidades estatales obligadas a aplicar el artículo 42 mencionado serán las que establece actualmente el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.2.7., es decir, las entidades estatales de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.

Ahora bien, en el caso de que el bien o servicio de características técnicas uniforme y de común utilización no esté disponible en un acuerdo marco de precios, y la cuantía sea menor al diez por ciento (10%) del presupuesto, las entidades estatales deben realizar la adquisición por la modalidad de mínima cuantía, ya que el Consejo de Estado determinó en el auto citado anteriormente que:

Así, pues, cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación de servicios de salud (supuesto que se enmarca en el trámite de selección abreviada), pero el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, este último será el criterio que se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente - se insiste- del objeto a contratar.

En ese sentido, cuando el bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización no esté disponible en un acuerdo marco de precios, y la cuantía sea menor al diez por ciento (10%) del presupuesto, prevalece la modalidad de mínima cuantía, sobre los demás procedimientos de selección abreviada, como lo son la subasta inversa o la bolsa de productos, por tratarse de un procedimiento especial frente al objeto contractual y permitir mayor economía en el trámite del proceso de contratación.

2.2. La experiencia como requisito habilitante subsanable en la mínima cuantía

En la modalidad de selección de mínima cuantía la experiencia se puede establecer como requisito habilitante, de conformidad con el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, según el cual en la invitación la entidad estatal debe señalar «la experiencia mínima, si se exige esta última», lo que indica que no es obligatorio solicitarla como criterio de participación.

Sin embargo, la experiencia no puede incluirse en la invitación del procedimiento de mínima cuantía como factor de calificación, pues el literal c) del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece que el menor precio es el único criterio de evaluación en dicha modalidad, aspecto que ratifica el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015.

Por tanto, si en un procedimiento de selección de mínima cuantía la entidad estatal exige en la invitación a los interesados acreditar determinada experiencia en ciertas actividades económicas, tal requisito es habilitante y, por lo tanto, subsanable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado parcialmente por la Ley 1882 de 2018^[10].

En efecto, el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y, iii) introduce modificaciones en relación con cuatro aspectos que se analizarán a continuación.

El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta; en el último los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse hasta el momento previo a su realización.

Frente a la regla general, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados, pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación.

En efecto, la redacción de la norma permite que la Administración solicite a los oferentes subsanar y que estos lo hagan hasta antes del término del traslado del informe de evaluación: «deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección».

No obstante, de la lectura de este aparte podrían, en la práctica, darse dos interpretaciones que dan lugar a dos formas de proceder en los procesos de selección, en lo que a la subsanabilidad de las ofertas se refiere. Primera, que la posibilidad para subsanar de los oferentes es el término del traslado del informe de evaluación, ya que es en este documento donde la Administración consigna los requisitos o documentos omitidos que los oferentes deben subsanar, so pena de rechazo; segunda, que el término del traslado del informe de evaluación es el límite para la subsanación de ofertas, pero no el único momento para hacerlo.

De acuerdo con la primera interpretación, el informe de evaluación se convierte en la oportunidad que adopta la Administración para decirles a los oferentes qué documentos o requisitos omitieron y deben subsanar y, consecuentemente, el término del traslado es la oportunidad del proponente para cumplir con lo solicitado.

La segunda interpretación permitiría que la Administración requiera al oferente durante el proceso de evaluación de las propuestas, tan pronto advierta que hace falta un documento o requisito que se puede subsanar. En este caso, el proceso de subsanación se lleva a cabo con anterioridad a la publicación del informe de evaluación, de manera que, una vez se publique el informe ya se encuentren subsanadas las propuestas, sin perjuicio del término límite que concedió la ley.

En criterio de esta Subdirección, la segunda interpretación es la más ajustada a la norma, pero, además, es la más conveniente para el desarrollo del proceso de selección, porque garantiza que el informe de evaluación presente una comparación de propuestas más depurada y el término de traslado para observaciones al mismo sea una oportunidad en la que se planteen aspectos sustanciales o de fondo a la evaluación, teniendo en cuenta que ya las propuestas estarán consolidadas en lo formal. Subsanar antes del informe de evaluación ofrece mayor seguridad y certeza al proceso de selección, a la Administración y a los oferentes.

Así pues, la modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, si bien pudo significar, en la práctica de los procesos de selección, que el informe de evaluación fuera la oportunidad de la Administración para requerir al proponente para que subsane la oferta, y el término del traslado la oportunidad para hacerlo, lo cierto es que no impide que esto se realice con anterioridad a la publicación del informe, inclusive, es más adecuado y conveniente que la subsanación de las ofertas se intente con anterioridad, de forma que una vez la Administración advierta el defecto le solicite directamente al oferente que subsane. Esta interpretación es más consistente con los principios de economía, transparencia y selección objetiva.

De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: «los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». Lo anterior nos ofrece dos aspectos que merecen clarificación; primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya había tenido la oportunidad de precisar estas expresiones, a propósito de un concepto en el que se refirió al artículo 10 del derogado Decreto 2474 de 2008^[11], que había determinado que en ningún caso la entidad podía permitir que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. Dicha Sala precisó que por cierre del proceso debe entenderse el vencimiento del plazo para la presentación de las ofertas y que lo subsanable son las circunstancias que ocurrieron con anterioridad a esa fecha^[12].

De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, ello es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al «cierre del proceso». Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada.

Un mejor entendimiento del significado de la expresión «circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso» nos lleva necesariamente a distinguir entre la prueba de un hecho y el hecho mismo. En el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban cumplidos al momento de presentación de la oferta, o en palabras de la ley, que se acrediten hechos que ocurrieron después del cierre del proceso.

Por ejemplo: i) si un oferente olvidó adjuntar con su propuesta el certificado que da cuenta de su inscripción en el RUP, el requisito es subsanable siempre que la prueba allegada demuestre que el hecho, esto es, la inscripción en el registro, ocurrió con anterioridad al cierre del proceso; ii) si un oferente presentó la propuesta sin aportar la autorización al representante legal, por parte de la junta directiva de la sociedad, el certificado, aunque sea posterior, debe dar cuenta de que el hecho que pretende acreditar -la autorización de la junta- ocurrió antes del vencimiento del término para ofertar^[13]; iii) si un oferente no anexó el certificado de existencia y representación legal, el documento aportado con posterioridad debe dar cuenta de que la sociedad existe antes del cierre del proceso^[14]; iv) si un oferente olvidó adjuntar un certificado que demuestra un título universitario, el documento, aunque tenga fecha posterior al cierre del proceso, debe acreditar que el título académico se obtuvo con anterioridad al cierre del proceso; v) si un oferente no aportó un certificado de experiencia, el documento que subsana -sin importar que tenga fecha posterior- debe demostrar que la experiencia que se pretende hacer valer se obtuvo antes de vencerse el término para presentar ofertas y vi) si el oferente olvidó firmar la propuesta o presentar una copia de ella, puede subsanar sin que con ello se entienda que acreditó una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso.

Lo anterior quiere decir que no es la prueba -usualmente un documento- lo que debe ser anterior al cierre del proceso, sino el hecho que ella acredita, es decir, ante la solicitud de la Administración de subsanar determinado requisito, el documento podría estar fechado con posterioridad al vencimiento del término para recibir propuestas, siempre y cuando el hecho que acredite haya ocurrido antes, esto es, que no sea una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso.

Es por ello que el Consejo de Estado sostiene que «lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta (...) lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: La posibilidad debe recaer exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas»^[15]. En tal sentido, esta Subdirección en concepto emitido en respuesta a la Consulta 4201912000007418 del 30 de octubre de 2019, analizó si era o no posible subsanar el RUP vencido, para lo cual precisó el alcance de la prohibición de permitir subsanar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del procedimiento de selección^[16].

Esta tesis fue reiterada por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el concepto con radicado 4201912000008198, en el que indicó que las certificaciones de experiencia que no otorgaran puntaje podían aportarse corregidos o incluso, en reemplazo de las que no cumplieran el requisito habilitante, siempre que en los documentos aportados en la etapa de subsanabilidad no se acreditara experiencia adquirida con posterioridad al cierre del procedimiento de selección. Por tanto, señaló que «[…] el oferente podrá acreditar su experiencia con certificaciones de contratos diferentes a los inicialmente aportados, siempre que acrediten la experiencia adquirida antes del cierre del proceso», pero que «Si las certificaciones prueban que la experiencia del proponente se adquirió con posterioridad al cierre del proceso no se podrá aportar, porque esto implicaría una mejora, adición o complemento de la oferta».

Una reiteración de la postura de esta Subdirección, según la cual la subsanabilidad procede sobre todos aquellos requisitos que no otorguen puntaje, siempre que no se trate de entregar la garantía de seriedad de la oferta no aportada antes del cierre del procedimiento de selección, y bajo la condición de que no se acrediten hechos ocurridos con posterioridad a dicho momento, se encuentra en los conceptos: 2201913000008048 del 28 de octubre de 2019 –que indicó que no era posible, so pretexto de subsanar, modificar el porcentaje de participación en un consorcio o unión temporal, porque esto comportaba cambiar la oferta, acreditando circunstancias posteriores al cierre–; 2201913000008850 del 29 de noviembre de 2019 –en el que sostuvo que un proponente podría subsanar la experiencia, en tanto requisito habilitante, o sea, que no otorgara puntaje, aportando nuevas certificaciones, siempre que con ellas no se probara una experiencia que no se tenía antes del cierre–; 2201913000009373 del 17 de diciembre de 2019 –en el cual se expresó que la carta de conformación de un consorcio es un documento subsanable, bajo la condición de que el documento aportado permita constatar que el consorcio se conformó antes del vencimiento del término para la presentación de las propuestas–; 2201913000008049 del 28 de octubre de 2019 –en el que se iteró que no es posible variar el porcentaje de participación en una unión temporal, porque implicaría una modificación de la oferta y la acreditación de un aspecto que es posterior al cierre del procedimiento de selección–.

Visto lo anterior, una vez verificada la ausencia de requisitos y/o documentos de la oferta, para saber si se puede subsanar, la Administración se debe preguntar, en primer lugar, si lo que hace falta es un ítem que otorga puntaje o no y, en segundo lugar, si el cumplimiento del requisito constituye una circunstancia ocurrida con anterioridad o con posterioridad al cierre del proceso. Para arribar a la conclusión de que lo omitido puede subsanarse, la respuesta al primer interrogante debe ser negativa, es decir, que lo omitido no sea un factor que otorgue puntaje; y la respuesta al segundo interrogante debe dar cuenta de que lo omitido sea la prueba de una circunstancia o hecho que ocurrió con anterioridad al cierre del proceso.

Finalmente, el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 determinó, de manera expresa, que «la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma», dejando claro que se trata de un documento de obligatoria presentación junto con la propuesta y que materializa los principios de seriedad e irrevocabilidad de la oferta.

2.3. Posibilidad de actualizar la información relativa a la experiencia en el Registro Único Empresarial y Social –RUES– antes de presentar la propuesta en el procedimiento de mínima cuantía

Si, como se indicó, la experiencia puede ser exigida por las entidades estatales en la invitación de mínima cuantía como requisito habilitante, cuando ello ocurra los interesados en presentar su propuesta deben cumplir con la experiencia en las actividades requerida por la entidad estatal, según el objeto del contrato a celebrar.

Generalmente, la experiencia de los oferentes en la contratación estatal se acredita con el certificado del Registro Único de Proponentes –RUP– expedido por las cámaras de comercio, pues así se deduce del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, que establece que, en principio, todos los interesados en participar en procedimientos de selección y celebrar contratos estatales deben inscribirse en dicho registro. No obstante, para la modalidad de mínima cuantía no se exige este requisito^[17].

Esto significa que las entidades estatales no pueden establecer como requisito habilitante que los interesados en presentar su oferta dentro de un procedimiento de mínima cuantía estén inscritos en el RUP, aunque pueden exigir una experiencia mínima, pues así lo permite el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. Pero, tal experiencia se puede acreditar por los proponentes a través de otros documentos, como certificados o copias de contratos ejecutados^[18]; documentos que podrían subsanarse, por ser requisitos habilitantes, con los límites previstos en el artículo 5º de la Ley 1882 de 2018, que prohíbe, entre otros aspectos, acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, como se explicó anteriormente.

Ahora bien, en su calidad de comerciantes, los proponentes deben estar inscritos en el Registro Único Empresarial y Social –RUES– administrado por las cámaras de comercio. En dicho documento se encuentra el listado de las actividades económicas que conforman el objeto de las empresas, según los códigos de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 590 de 2000^[19] y el artículo 166 del Decreto 019 de 2012^[20].

En consecuencia, tanto el Registro Mercantil, como el Registro Único de Proponentes, entre otros tantos, quedaron integrados en el Registro Único Empresarial y Social –RUES–. Esto ha permitido la centralización de la información relacionada con los comerciantes. El RUES debe renovarse durante los tres primeros meses de cada año. Así lo prevé el citado artículo 166 del Decreto 019 de 2012. Sin embargo, en cualquier momento se puede actualizar su información, diligenciando el formulario suministrado por las cámaras de comercio, adoptado por la Resolución Nº 60222 del 12 de octubre de 2012 de la Superintendencia de Industria y Comercio «Por la cual se aprueba el Formulario Único de Registro Empresarial y Social –RUES– y sus anexos». Tal posibilidad de actualización ya se admitía para el RUP, con fundamento en el inciso 5 del numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, que establece que la información del RUP deberá «mantenerse actualizada»; prescripción ratificada por el reglamento, pues el tercer inciso del artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1082 de 2015 señala que «La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier tiempo». Así también lo ha admitido la Superintendencia de Industria y Comercio, al indicar que «Los proponentes podrán actualizar en cualquier momento la información relativa a su experiencia y capacidad jurídica reportada en el Registro Único de Proponentes, para lo cual deberán presentar el formulario debidamente diligenciado y los documentos soportes respectivos, previo pago de los derechos de inscripción del documento»^[21]. De igual modo, el Registro Mercantil, que, como ya se dijo, también hace parte del RUES, si bien debe renovarse antes del 31 de marzo de cada año^[22], puede actualizarse en cualquier tiempo si se presenta una modificación en los datos del comerciante.

Por tanto, si los comerciantes tienen permitido actualizar en cualquier momento la información del RUES, las entidades estatales no pueden, en los pliegos de condiciones o en la invitación a contratar, impedir que lo hagan antes del vencimiento del plazo para presentar las propuestas. Esto por cuanto los requisitos de participación deben ser razonables, las prohibiciones son de orden público y las condiciones para acceder al proceso no pueden menoscabar el principio de la libre concurrencia^[23]. Esta es la regla que se deriva del artículo 5, numeral 1º de la Ley 1150 de 2007, que prevé, en relación con las condiciones de experiencia, que su exigencia «[…] debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor». No es adecuada, ni proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir, la exigencia de acreditación de experiencia en un procedimiento de mínima cuantía que parte de la prohibición de actualizar previamente por el interesado la información relativa a sus actividades económicas en el RUES, porque tal prohibición supone, de algún modo, que si el proponente actualiza dichos datos incorporaría información que no corresponde a la realidad; lo que es contrario al principio de buena fe, establecido en el artículo 83 de la Constitución, que expresa: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Cuando los pliegos de condiciones –en la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos– o la invitación –en la mínima cuantía– exigen la acreditación de una experiencia general o específica por parte de los proponentes al momento de allegar sus ofertas, les traslada la carga de probar, con los documentos aportados con la propuesta –especialmente con el RUP, cuando este es obligatorio– el conocimiento y la trayectoria en la ejecución de las actividades económicas solicitadas por la entidad estatal; experiencia que debe reunirse, en todo caso, antes del cierre del procedimiento de selección. Pero las entidades estatales no pueden prohibir que los interesados, antes del cierre, organicen su documentación o actualicen la información de sus registros.

3. Respuestas

i) «¿puede una entidad exigir en un proceso de mínima Cuantía (sic) que no se modifique la cámara de comercio en la invitación o estudios previos?».

Si bien las entidades estatales pueden exigir una experiencia mínima en el procedimiento de mínima cuantía, de conformidad con el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, no pueden prohibir que los interesados en presentar propuestas actualicen la información del RUES que administran las cámaras de comercio, pues esta puede actualizarse en cualquier momento y además los requisitos de participación deben ser razonables y garantizar la libre concurrencia. Así mismo, las entidades deben tener en cuenta que el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 dispone que el RUP no puede solicitarse en los procedimientos de mínima cuantía como requisito de participación.

ii) «¿puede un proponente modificar sus actividades económicas inscritas en la cámara de comercio antes de presentar la propuesta u otro documento para poder cumplir con las exigencias de un pliego o una invitación antes de la entrega de las propuestas?»

Los comerciantes pueden actualizar en cualquier momento la información del RUES, que integra tanto el Registro Mercantil como el Registro Único de Proponentes. En consecuencia, los interesados en presentar sus propuestas en un procedimiento de mínima cuantía pueden actualizar sus actividades económicas registradas con los códigos CIIU, antes del vencimiento del plazo para allegar sus ofertas. Son las entidades estatales las que deben efectuar la verificación de que la experiencia acreditada por los oferentes en el procedimiento de mínima cuantía –en caso de solicitarse una experiencia mínima– se haya obtenido antes del cierre y que la trayectoria en el ejercicio de las actividades económicas solicitadas sea por el plazo indicado en la invitación. Esto lo podrán hacer solicitando que el proponente aporte certificaciones, copias de contratos u otros documentos que permitan constatar la experiencia. La presentación del certificado del RUP, por parte del oferente, es facultativa en la mínima cuantía, ya que el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 prohíbe que las entidades estatales lo requieran en dicha modalidad de selección y corresponde a ellas «cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes»^[24]. Por último, debe recordarse que al ser la experiencia exigida en la invitación de mínima cuantía un requisito de participación –que no otorga puntaje–, los defectos o la ausencia de información relativa a dicho requisito son subsanables, pero el proponente no puede acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, o sea que no puede probar experiencia adquirida luego del vencimiento del plazo para presentar las ofertas.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. En efecto, este artículo dispuso, hasta que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019 –que adicionó un tercer parágrafo que luego se explicará–: «Adiciónese al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral.

   »La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

   »a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;

   »b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;

   »c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

   »d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

   »PARÁGRAFO 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén” señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

   »PARÁGRAFO 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003, ni en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007». ↑

2. Esto lo ratifica el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. ↑

3. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 463. ↑

4. La contratación de mínima cuantía es aquella que no excede el 10% de la menor cuantía, o sea, que no supera el 10% de los topes definidos en el artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007, que dispone: «Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

   »Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales». ↑

5. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía M-MSMC-03. En: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/manual_de_la_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia.pdf ↑

6. Como lo indica la doctrina, en la mínima cuantía «El precio es el factor de selección del proponente. Es decir, la entidad estatal debe adjudicar el proceso de contratación al oferente que cumpla con todas las condiciones exigidas por la entidad estatal en los documentos del proceso (estudios previos e invitación a participar), y que ofrezca el menor valor. No hay lugar a puntajes para evaluar las ofertas sobre las características del objeto a contratar, su calidad o condiciones» (DÁVILA, Op.cit., p. 515). ↑

7. Por su parte, las reglas de la mínima cuantía para la adquisición en grandes superficies están contenidas en el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, así: «Las Entidades Estatales deben aplicar las siguientes reglas para adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en Grandes Superficies:

   »1. La invitación debe estar dirigida a por lo menos dos (2) Grandes Superficies y debe contener: a) la descripción técnica, detallada y completa del bien, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios; b) la forma de pago; c) el lugar de entrega; d) el plazo para la entrega de la cotización que debe ser de un (1) día hábil; d) la forma y el lugar de presentación de la cotización, y e) la disponibilidad presupuestal.

   »2. La Entidad Estatal debe evaluar las cotizaciones presentadas y seleccionar a quien, con las condiciones requeridas, ofrezca el menor precio del mercado y aceptar la mejor oferta.

   »3. En caso de empate, la Entidad Estatal aceptará la oferta que haya sido presentada primero en el tiempo.

   »4. La oferta y su aceptación constituyen el contrato». ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 29 de marzo de 2017. Exp. 56.307. Consejero: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

9. Esta ha sido la interpretación de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, desde que comenzó a regir la Ley 1955 de 2019. Así lo expresó en el Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía M-MSMC-03: «El artículo 42 de la Ley 1955 de 2019 prescribe que en aquellos eventos en que las entidades estatales deban contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes que se encuentren en un acuerdo marco de precios y cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía, las entidades deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.

   »Por su parte, el artículo 41 de la citada norma prescribe que el reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

   »Por tanto, en caso de concurrencia de selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios y de Mínima Cuantía, por parte de entidades obligadas a contratar bienes o servicios de características técnicas uniformes que se encuentren en un Acuerdo Marco de Precios, la modalidad de selección aplicable es la modalidad de Selección Abreviada por Acuerdo Marco de Precios» (En: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/manual_de_la_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia.pdf). ↑

10. En efecto, así quedó la regulación de la subsanabilidad de los requisitos habilitantes en los parágrafos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, con la expedición de la Ley 1882 de 2018: «PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.

    »Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

    »PARÁGRAFO 2o. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.

    »PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.

    »PARÁGRAFO 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

    PARÁGRAFO 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares». ↑

11. Decreto 2474 de 2008 (DEROGADO). «ART. 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

    »Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

    »Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

    »Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

    »En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». (Cursivas fuera de texto). ↑

12. «Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la última norma en cita -Decreto 2474 de 2008, aparte subrayado-, establece un límite a la subsanabilidad, puesto que en cualquier caso debe referirse o recaer sobre circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

    »De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe cumplir para la fecha en que ‘se cierra el proceso’ con los requisitos que se requieren para presentar la oferta, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. Así, por ejemplo, si se requiere una experiencia x, la misma se debe tener al presentar la oferta y la Administración puede requerir al oferente para que especifique aspectos relacionados con ella (complementar certificaciones, aclarar fechas, acreditación de la misma, etc.); pero no podría, por vía de las normas en cita, extender el tiempo para avalar experiencia que sólo se llega a cumplir después del cierre del proceso contractual. O si, igualmente a manera de ejemplo, fuera necesario ser persona jurídica pero el oferente no entrega el certificado de existencia y representación legal que lo acredita o éste es demasiado antiguo, la entidad contratante podría requerir al interesado para que haga entrega del mismo o lo actualice, pero no para que se constituya la sociedad con posterioridad al cierre del proceso, pues si ello no se había hecho, significa simplemente que el oferente no tenía la condición para participar» (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de noviembre de 2008. Exp. 1927 Consejero Ponente: William Zambrano Cetina). ↑

13. Ver Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2011. Exp. 36.408. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. ↑

14. Ver Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Exp. 25.804. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. ↑

15. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Rad. 2010-00034-00(1992). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

16. En tal sentido, expuso: «[…] ¿si un oferente presenta su existencia y representación legal o RUP vencidos al momento del cierre y luego de subsanar presenta los documentos con fecha de expedición posterior al cierre del proceso estos son válidos o acredita circunstancias con posterioridad al cierre?

    »En primer lugar, de acuerdo con lo explicado previamente, si el proponente se presenta al proceso de contratación con el RUP vencido, porque no lo renovó a tiempo cesan sus efectos; y, en este sentido, no se podrá acreditar la información referida a los requisitos habilitantes, ni tiene la capacidad jurídica para hacerlo en los casos requeridos. De esta forma, si el oferente quiere presentarse al proceso de contratación se deberá registrar nuevamente en la Cámara de Comercio de su domicilio principal, y sólo se podrá presentar con el acto de inscripción en firme.

    »Ahora, surge el siguiente interrogante ¿el proponente puede subsanar el RUP vencido con el acto de inscripción en firme o está acreditando una circunstancia con posterioridad al cierre? El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 previeron como obligación para todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que quieran participar en un proceso de contratación estar inscritas en el Registro Único de Proponentes -RUP-. La inscripción se materializa cuando el acto administrativo está en firme.

    »Ahora, el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 establece que los proponentes no podrán acreditar circunstancias con posterioridad al cierre. El Consejo de Estado, en la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto No. 1001-03-06-000-200800079-00(1927), consejero ponente William Zambrano Cetina, determinó frente a la imposibilidad de acreditar situaciones con posterioridad al cierre que el proponente debe cumplir para la fecha en que se cierra el proceso de contratación con los requisitos que se requieren para presentar la oferta. En este sentido, al del cierre del proceso, la persona natural o jurídica que quiere participar acreditará la inscripción del Registro único de Proponente, para lo cual no basta con la solicitud o radicación de los documentos para el trámite, sino con el acto administrativo en firme.

    »Por lo tanto, si la Cámara de Comercio expide el acto administrativo de la inscripción del RUP, con motivo a la no renovación a tiempo de la información contenida en el RUP, después del cierre, el proponente no podrá aportarlo al proceso porque el proponente al momento de presentar la oferta no tenía la capacidad para contratar, y no puede acreditar ocurridas situaciones con posterioridad al cierre.

    »En segundo lugar, en relación con el certificado de existencia y representación legal, el artículo 117 del Código de Comercio indica que la existencia de la sociedad se probará con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución. Asimismo, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso.

    »Conforme a lo anterior, el certificado de existencia y representación legal es un documento expedido, por regla general, por las cámaras de comercio, que cumple funciones probatorias, es decir permite acreditar las inscripciones efectuadas en el registro mercantil respecto de una sociedad comercial, como su existencia, representación, cláusulas del contrato y la constancia de que tal sociedad no se haya disuelta.

    »Ahora, la Cámara de Comercio, en el concepto 010 RM, señala que la ley no ha establecido un término de vigencia para los certificados de existencia y representación legal, así lo señaló en los siguientes términos:

    »Ahora bien, atendiendo al interrogante planteado, es necesario precisar que la ley no ha señalado un término de vigencia para el certificado de existencia y representación legal que expiden las cámaras de comercio.

    »En relación con este punto, es pertinente advertir que teniendo en cuenta que los actos y documentos sujetos a inscripción pueden ser modificados en cualquier momento y las cámaras de comercio deben proceder a su registro siempre que se cumplan los requisitos previstos para dicha inscripción, los certificados de existencia y representación legal no tienen una vigencia temporal específica. En consecuencia, mientras no se presenten otros actos y documentos que alteren las inscripciones previas, tales certificados corresponderán exactamente a lo que se encuentre inscrito.

    »Conforme a lo anterior, debido a que los actos y documentos sujetos a inscripción pueden ser modificados en cualquier momento, el certificado de existencia y representación legal no tiene una vigencia temporal. En este sentido, quedará bajo criterio de la entidad determinar cuál es el término de vigencia del certificado de existencia y representación legal para presentarse a un proceso de contratación; lo anterior, para tener una información actualizada de quien hace parte de la sociedad y si está incursa en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad.

    »En estos casos, el proponente podrá subsanar la vigencia del certificado de existencia y representación legal de la sociedad, siempre y cuando se presente antes del traslado del informe de evaluación. A pesar de que este certificado tenga fecha posterior al cierre del proceso, no se acredita un hecho ocurrido con posterioridad ya que la inscripción de la sociedad fue anterior». ↑

17. El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012, establece: «Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

    »[…]». ↑

18. Es más, el parágrafo 5º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5º de la Ley 1882 de 2018 dice que «En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares». ↑

19. Esta norma establece: «Con el propósito de reducir los trámites ante el Estado, el registro mercantil y el registro único de proponentes se integrarán en el Registro Único Empresarial, a cargo de las Cámaras de Comercio, el cual tendrá validez general para todos los trámites, gestiones y obligaciones, sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones especiales sobre materias tributarias, arancelarias y sanitarias.

    »Atendiendo criterios de eficacia, economía, buena fe, simplificación y facilitación de la actividad empresarial, la Superintendencia de Industria y Comercio, regulará la organización y funcionamiento del Registro Único Empresarial, garantizando que, específicamente, se reduzcan los trámites, requisitos, e información a cargo de las micro, pequeñas y medianas empresas, y que todas las gestiones se puedan adelantar, además, por internet y otras formas electrónicas.

    »PARÁGRAFO. La regulación que realice la Superintendencia de Industria y Comercio deberá, en todo caso, hacerse en armonía con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros de que trata el presente artículo». ↑

20. Según esta disposición: «Al Registro Único Empresarial (RUE) de que trata el artículo 11 de la Ley 590 de 2000, que integró el Registro Mercantil y el Registro Único de Proponentes, se incorporarán e integrarán las operaciones del Registro de Entidades sin Ánimo de Lucro creado por el Decreto 2150 de 1995, del Registro Nacional Público de las personas naturales y jurídicas que ejerzan la actividad de vendedores de Juegos de Suerte y Azar de que trata la Ley 643 de 2001, del Registro Público de Veedurías Ciudadanas de que trata la Ley 850 de 2003, del Registro Nacional de Turismo de que trata la Ley 1101 de 2006, del Registro de Entidades Extranjeras de Derecho Privado sin Ánimo de Lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia de que trata el Decreto 2893 de 2011, y del Registro de la Economía Solidaria de que trata la Ley 454 de 1998, que en lo sucesivo se denominará Registro Único Empresarial y Social -RUES-, el cual será administrado por las Cámaras de Comercio atendiendo a criterios de eficiencia, economía y buena fe, para brindar al Estado, a la sociedad en general, a los empresarios, a los contratistas, a las entidades de economía solidaria y a las entidades sin ánimo de lucro una herramienta confiable de información unificada tanto en el orden nacional como en el internacional.

    »Con el objeto de mantener la actualización del registro y garantizar la eficacia del mismo, la inscripción en los registros que integran el Registro Único Empresarial y Social, y el titular del registro renovará anualmente dentro de los tres primeros meses de cada año. El organismo que ejerza el control y vigilancia de las cámaras de comercio establecerá los formatos y la información requerida para inscripción en el registro y la renovación de la misma. Los registros mercantil y de proponentes continuarán renovándose de acuerdo con las reglas vigentes.

    »El organismo que ejerza el control y vigilancia de las cámaras de comercio regulará la integración e implementación del Registro Único Empresarial y Social, garantizando que, específicamente, se reduzcan los trámites, requisitos e información a cargo de todos los usuarios de los registros públicos y que todas las gestiones se puedan adelantar, además, por internet y otras formas electrónicas. La regulación que realice la autoridad competente deberá, en todo caso, hacerse en armonía con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros de que trata el presente artículo.

    »Los derechos por la prestación de los servicios registrales serán los previstos por la ley para el registro mercantil, el registro único de proponentes y el registro de entidades sin ánimo de lucro, según el caso. Las Cámaras de Comercio no podrán cobrar derechos de inscripción y renovación sobre los registros que se le trasladan en virtud del presente decreto-ley y que a la vigencia del mismo no los causan.

    »Los ingresos provenientes de los registros públicos y los bienes adquiridos con éstos, continuarán afectos a las funciones atribuidas a las Cámaras de Comercio por la ley o por el Gobierno Nacional en aplicación del numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio. En ningún caso los recursos de origen público podrán destinarse para sufragar operaciones o gastos privados de las Cámaras de Comercio. Los registros públicos que se le trasladan a las Cámaras de Comercio serán asumidos por éstas a partir del primero (1o.) de marzo de 2012». ↑

21. Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa 002 de 2016. En: https://www.sic.gov.co/recursos_user/boletin-juridico-dic2016/conceptos/novedad_normativa/circular-002-DEL-23-NOV-2016.pdf ↑

22. El artículo 33 del Código de Comercio dispone: «La matrícula se renovará anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año. El inscrito informará a la correspondiente cámara de comercio la pérdida de su calidad de comerciante, lo mismo que cualquier cambio de domicilio y demás mutaciones referentes a su actividad comercial, a fin de que se tome nota de ello en el registro correspondiente. Lo mismo se hará respecto de sucursales, establecimientos de comercio y demás actos y documentos sujetos a registro». ↑

23. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha reconocido, en esta perspectiva, que la Administración goza de un grado de libertad para confeccionar las condiciones del procedimiento de selección, pero que esta no es absoluta, pues no puede establecer, por ejemplo, causales de rechazo arbitrarias o inventarse inhabilidades o incompatibilidades que no estén en la Constitución o en la Ley (Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de noviembre de 2015. Expediente 51.376. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa). ↑

24. Artículo 6, inciso 2º de la Ley 1150 de 2007. ↑