CONTRATO ESTATAL, CONTRATO DE OBRA PÚBLICA, EXORBITANTES, CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Régimen mixto – Derecho público – Derecho privado

Tratándose de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Concepto – Sentido amplio y restringido

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles.

POTESTADES EXORBITANTES – Definición

A estas cláusulas también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional.

CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL – Terminación unilateral y discrecional – Aplicación – Entidades sometidas y exceptuadas – Prerrogativa derogatoria del derecho común – Restricciones en la contratación estatal

El inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil dispone que “[…] el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”. Esta norma es aplicable tanto en la contratación exceptuada –por aplicación directa del derecho privado– como en la sometida a la Ley 80 de 1993 –por remisión de los artículos 13 y 40 del EGCAP a las normas civiles y comerciales–.

Si bien dicha facultad no aparece explícitamente referida en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación, la doctrina estima que es derogatoria del derecho común, pues contiene una facultad de terminación unilateral que desplaza el consentimiento mutuo como forma de extinción de las obligaciones: “[…] La derogación del derecho común es evidente, puesto que no se trata de un contrato de duración indeterminada, y por otra parte el texto legal no establece la propia facultad en favor del empresario, reservando ese favor al dueño”.

Además, al ser una prerrogativa de interpretación estricta, no puede extenderse por analogía a contratos de otra naturaleza. En consecuencia, “[…] la disposición permanece excepcional en el sentido de que el dueño rescinda su trato por su voluntad; mientras que, según el derecho común, el tribunal pronuncia la rescisión del contrato cuando una de las partes no satisface sus compromisos […]”. Es decir, el inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil es derogatorio del derecho común en la medida que, por atribución legal expresa, el comitente puede terminar unilateralmente el contrato por su sola voluntad, sin consentimiento del constructor y sin necesidad de pronunciamiento judicial en torno a la resolución del negocio. En la contratación estatal, su aplicación supone valorar circunstancias extremas que no sean producto de la falta de planeación o de la intensión de fraccionar la ejecución del negocio, sin perjuicio del análisis sobre el posible daño a los intereses patrimoniales del Estado.

Bogotá D.C., 19 de Agosto de 2025

Señor

Iván Darío Gutiérrez Cardozo

ivandariog@hotmail.com

Neiva, Huila

Estimado señor Gutiérrez Cardozo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 4 de agosto de 2025, en la cual pregunta lo siguiente:

“En los regímenes privados de contratación el uso del numeral segundo del articulo 2056 del Código Civil, que por ministerio de la ley, da la posibilidad de hacer cesar la obra o contrato pagando lo parcialmente ejecutado al contratista, a razón de un incumplimiento, puede equipararse en caso de aplicarse al ejercicio de una potestad exorbitante, como clausula excepcional”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿la facultad de terminación unilateral prevista en el inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil para los contratos de confección de obra material corresponde a una prerrogativa exorbitante, excepcional o derogatoria del derecho común?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Tratándose de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado. Esta precisión es importante, porque las normas aplicables al contrato de obra difieren entre las entidades sometidas al EGCAP y aquellas de régimen excepcional.

ii. En efecto, la obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta de especial relevancia, en la medida en que dicho tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material regulado en el Código Civil.

En efecto, en el derecho privado brilla por la ausencia una definición del contrato de obra. El artículo 2053 del Código Civil lo tipifica como una de las clases de arrendamiento, y establece reglas para diferenciarlo de la compraventa, para lo cual dispone que “Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra”. Por el contrario, “Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento”; pero “Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta”. En todo caso, en la medida en que los artículos 2060 y 2061 del Código disponen reglas especiales para los contratos de construcción y de arquitectura, es claro que la realización de trabajos materiales recae tanto sobre bienes muebles como inmuebles. Así, la doctrina considera que:

“Puede definirse el arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material como aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. Los elementos de este contrato, fuera del consentimiento indispensable en todo contrato, son la ejecución de la obra y el precio.

Así como en el arrendamiento de cosas, el arrendador es obligado a suministrar el goce de la cosa, en el arrendamiento de obras es obligado a la ejecución de una obra material; mediante este contrato, el arrendador va a poner su trabajo al servicio de otro para transformar una sustancia en una obra nueva, que puede ser mueble o inmueble; cabe dentro de este contrato los más variados trabajos: el del sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”^[3].

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles^[4].

Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos^[5]. De esta manera:

“[…] el legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.

La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993”^[6].

En la disposición citada, el contrato de obra pública no se limita a la construcción de inmuebles, pues la definición se extiende a las actividades de mantenimiento e instalación, lo cual supone un bien preexistente. Para la Real Academia Española “construir” significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nueva planta una cosa; en tanto que “mantener” significa conservar una cosa en su ser, darle vigor y permanencia; y, finalmente, “instalar” es poner o colocar algo en su lugar debido. Igualmente, el concepto se extiende a cualquier trabajo material realizado sobre bienes inmuebles, tales como la reforma y la demolición.

iii. En los contratos se rigen por la Ley 80 de 1993, el ordenamiento jurídico permite tanto la liquidación unilateral del contrato y la imposición unilateral de las multas y la cláusula penal pecuniaria –arts. 11 y 17 de la Ley 1150 de 2007, respectivamente– como el ejercicio de las facultades previstas en el numeral 2 del artículo 14 del Estatuto General. Con la modificación del artículo 52 de la Ley 2195 de 2022, esta norma dispone que:

“Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

[…]

2°. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.

A estas cláusulas también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual^[7]. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad^[8]. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

iv. Como explica la jurisprudencia, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone cuatro (4) grupos de contratos en los cuales es diferente el régimen de estas facultades^[9]. El primer grupo corresponde a aquellos en los que es obligatorio incluir poderes exorbitantes, formado por aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En estas tipologías, conforme a la clasificación del artículo 1501 del Código Civil, los poderes corresponden a cláusulas de naturaleza, es decir, aquellas que –frente al silencio del pliego de condiciones o del contrato– forman parte del negocio en virtud de la ley^[10]. Considerando la relación directa de estos contratos con la eficiente prestación de los servicios públicos, los poderes exorbitantes de este grupo son irrenunciables.

El segundo grupo está conformado por los contratos en que estas facultades son potestativas, lo cual aplica a los contratos de suministro y de prestación de servicios. Si bien todas las entidades deben cumplir con los fines del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, en este caso existe una relación indirecta con la prestación de los servicios públicos, por lo que estas cláusulas no son obligatorias. En este grupo, la ley no suple el silencio del pliego de condiciones o del contrato, pues –conforme al artículo 1501 del Código Civil– son elementos accidentales que requieren pacto expreso. El tercer grupo corresponde a los contratos del parágrafo del artículo 14 del Estatuto General donde la ley prohíbe pactar de estos poderes, so pena de nulidad absoluta por objeto ilícito.

Finalmente, el cuarto grupo está conformado por las tipologías que no se encuentran en alguno de los tres (3) grupos anteriormente comentados. Dado que la ley autoriza su ejercicio, no es posible fundamentar estos poderes en la autonomía de la voluntad. Por tanto, se entiende también están prohibidos en este último grupo, ya que: “De un lado […], este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, […] el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales”^[11].

En este contexto, los contratos de confección de obra material de las entidades exceptuadas no contienen las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993, pues –en la condiciones descritas en los párrafos anteriores– su aplicación es privativa de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo que ordenamiento las entienda expresamente a autoridades con un régimen contractual distinto^[12]. No obstante, aunque tenga una influencia limitada, no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

v. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 1602 del Código Civil –aplicable a las relaciones mercantiles conforme al artículo 822 del Código de Comercio– dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Dentro de estas últimas, algunos contratos típicos incorporan la facultad de terminación unilateral como elemento de la naturaleza. Este es el caso del contrato de confección de obra material, donde el artículo 2056 del Código Civil dispone lo siguiente:

“Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución.

Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”.

Esta norma consagra dos (2) hipótesis distintas. El inciso primero se refiere a la reclamación de perjuicios derivada del incumplimiento contractual, por lo que corresponde a una reiteración del inciso primero del artículo 1614 del Código Civil, puesto que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. Aunque los daños y perjuicios pueden demandarse de manera independiente, la pretensión indemnizatoria también complementa el derecho de opción de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio^[13]. En esta perspectiva, el inciso primero del artículo 2056 del Código Civil “[…] no es más que la aplicación al caso del arrendamiento de obra del principio general que el incumplimiento contractual habilita para pedir la indemnización de perjuicios resarcitorios y moratorios […]”^[14].

El inciso segundo, por su parte, consagra a favor del comitente la facultad de terminar unilateralmente el contrato previo desembolso al constructor tanto de los costos asociados a la obra como de la utilidad. Aunque aparte comentado utiliza la expresión “por consiguiente”, dicha prerrogativa es autónoma respecto al inciso primero, por lo que es posible cesar la ejecución de la obra al margen de la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento. De esta manera, “[…] Si bien la redacción de esta norma no es del todo llana, pues introduce la institución como una consecuencia de la indemnización de perjuicios por incumplimiento, lo cierto es que ella contempla la posibilidad de que el mandante, en cualquier tiempo, ponga término al contrato […]”^[15]. Es decir, dicha facultad es ajena al incumplimiento del constructor, por lo que depende de la mera voluntad del comitente^[16].

vi. El inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil colombiano se inspira en el artículo 1794 del Código de Napoleón, el cual –a su vez– es producto de la reflexiones de POTHIER sobre el contrato de arrendamiento^[17]. Autores como COLIN y CAPITANT justifican dicha facultad en el hecho de que “[…] Sucede a menudo que el que encarga un trabajo de esta índole obra imprudentemente, ya que, dado el tiempo que se invierte en su ejecución, puede suceder que al momento de concluirlo hayan quedado sus recursos tan disminuidos que no le permitan pagarlo. Por otra parte, es también útil para el mismo contratista que el dueño beneficie de un ius poenitendi [derecho de arrepentimiento], que le ponga en condiciones, indemnizando, como es natural, a aquél, de suspender la obra encargada tan pronto como se dé cuenta que es superior a sus recursos”^[18]. Por otra parte, el artículo 1594 del Código Civil español consagra una prerrogativa similar, por lo cual GARCÍA GOYENA explica que el desistimiento unilateral del comitente “[…] evita que el propietario cuya fortuna se halle comprometida repentinamente por sucesos imprevistos, se arruine completamente con gastos en extremo dispendiosos. Puede también ocurrir que la obra no le sea ya útil ni necesaria”^[19].

Dicha justificación es razonable en los negocios jurídicos entre particulares, por lo que pueden analizar la conveniencia de continuar la obra después de suscribir contrato. Las entidades públicas, en contraste, tienen no sólo el deber de planear los compromisos que adquieren sino que también les está prohibido fraccionar la contratación; razón por cual, en principio, están obligadas a terminar las obras que inician. Mientras los particulares invierten recursos propios, las entidades estatales administran recursos del erario, por lo que es razonable que en este segundo caso existan mayores limitaciones para terminar unilateralmente el contrato.

Por ello, la jurisprudencia proscribe la inclusión de causales del terminación discrecional como elementos accidentales^[20]. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil se inserta a los contratos ex lege sin necesidad de pacto expreso entre las partes. En este contexto, dentro de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, la doctrina considera lo siguiente:

“[…] la facultad para terminación ad nutum del contrato de obra se inserta como elemento de la naturaleza por medio del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, lo cual da lugar al ejercicio de una competencia administrativa bajo los postulados del principio de legalidad. Esto no contradice la jurisprudencia, pues en el fondo lo que está prohibido es que —en contravía del artículo 13 ibid.— dichas cláusulas se inserten como elementos meramente accidentales.

Naturalmente, el ejercicio de este margen de decisión no puede rayar con la arbitrariedad, máxime cuando el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 dispone que ‘En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa’, exigiendo una carga de motivación que no tienen los particulares puros en relaciones jurídicas similares. Es más, la expresión de las razones es necesaria para evitar la desviación de poder; razón por la cual, para efectos del control fiscal y disciplinario, es obligatorio justificar la extinción del contrato de obra, explicando por qué el cumplimiento de las obligaciones resulta más gravoso para la entidad, de donde se deduce que la falta de planeación y la intención de dividir el objeto contractual no son causas válidas para el ejercicio de esta atribución.

En definitiva, junto a la carga de motivar, esta forma de terminación ad nutum complementa las causales del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 para una tipología contractual específica, además de aplicarse a las entidades del régimen excepcional, con los matices anteriormente mencionados”^[21].

En otras palabras, el inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil es aplicable tanto en la contratación exceptuada –por aplicación directa del derecho privado– como en la sometida a la Ley 80 de 1993 –por remisión de los artículos 13 y 40 del EGCAP a las normas civiles y comerciales–. Si bien dicha facultad no aparece explícitamente referida en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación, la doctrina estima que es derogatoria del derecho común, pues contiene una facultad de terminación unilateral que desplaza el consentimiento mutuo como forma de extinción de las obligaciones: “[…] La derogación del derecho común es evidente, puesto que no se trata de un contrato de duración indeterminada, y por otra parte el texto legal no establece la propia facultad en favor del empresario, reservando ese favor al dueño”^[22].

Además, al ser una prerrogativa de interpretación estricta, no puede extenderse por analogía a contratos de otra naturaleza. En consecuencia, “[…] la disposición permanece excepcional en el sentido de que el dueño rescinda su trato por su voluntad; mientras que, según el derecho común, el tribunal pronuncia la rescisión del contrato cuando una de las partes no satisface sus compromisos […]”^[23]. Es decir, el inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil es derogatorio del derecho común en la medida que, por atribución legal expresa, el comitente puede terminar unilateralmente el contrato por su sola voluntad, sin consentimiento del constructor y sin necesidad de pronunciamiento judicial en torno a la resolución del negocio. En la contratación estatal, su aplicación supone valorar circunstancias extremas que no sean producto de la falta de planeación o de la intensión de fraccionar la ejecución del negocio, sin perjuicio del análisis sobre el posible daño a los intereses patrimoniales del Estado.

vii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Este y otros conceptos de la Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Santiago de Chile: Editorial Jurídica EDIAR-CONOCSUR LTDA, 1988. p. 182. Particularmente, tomando como referencia las reglas del artículo 2060 del Código Civil, la doctrina define el contrato de construcción como “[…] aquel en que el propietario o mandante encarga al constructor o contratista la ejecución de una obra conforme a un proyecto determinado, la que debe ser ejecutada en el plazo y precio convenido. El objeto del contrato consistirá en la ejecución de la obra, la que estará sujeta a un proyecto, entendiéndose por tal el conjunto de planos, especificaciones técnicas, memorias de cálculo y demás antecedentes que permitan establecer o precisar aquello que se debe ejecutar, dentro de un determinado plazo y a un precio convenido, el que incluye los costos directos, los gastos generales y la utilidad a que tiene derecho el contratista” (MOLINA ZALDÍVAR, Carlos y RÍOS SALAS, Víctor. Derecho de la construcción. Santiago de Chile: O 'Print Impresores S.A, 2016. p. 22). ↑

4. Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, debe considerarse la definición de los artículos 656 y 658 del Código Civil, que incluye en esa categoría tanto a los inmuebles por adhesión como por destinación. De esta manera, la referencia contenida en el numeral 1 del artículo 32 la Ley 80 de 1993 a inmuebles debe entenderse que se extiende a los inmuebles anteriormente mencionados, razón por la cual la tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación. ↑

5. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida. Bogotá: Dike, 2020. p. 168. ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

7. Cfr. http://etimologias.dechile.net/?exorbitante. Consultado el 15 de mayo de 2020. ↑

8. En efecto, “Se llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad entre las partes y el de libertad contractual. Estas cláusulas exorbitantes del derecho común sobrepasan el ámbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o porque incluidas en los contratos de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. Vale decir, en consecuencia, que las cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar el orden público” (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Décima Edición. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra. p. 293. En el mismo sentido, RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. pp. 128-129. VEDEL, George. Derecho administrativo. Madrid: Editorial Aguilar, 1980. p. 191). ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Idea reiterada en la Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2012. Exp. 22.822. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Exp. 30.251. C.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección C. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Exp. 32.492. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E), entre otras. ↑

10. El artículo 1501 del Código Civil prescribe lo siguiente: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales” (Énfasis fuera de texto). ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. ↑

12. Por ejemplo, este el caso de las empresas sociales de salud, las empresas de servicios públicos domiciliarios y los fondos para la gestión de riesgo de desastres. Por un lado, conforme al artículo 145.6 de la Ley 100 de 1993, las ESE de salud “En materia contractual se regirá[n] por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la admininistración pública” (Corchetes fuera de texto). Asimismo, el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 precisa que “Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo”. Finalmente, el inciso primero del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 dispone lo siguiente: “Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993”. ↑

13. Para efectos de la relaciones civiles, la Ley 84 de 1873 dispone lo siguiente: “Artículo 1546. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

    Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

    Respecto a las relaciones mercantiles, el Decreto Ley 410 de 1971 prescribe que “Artículo 870. –En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”. ↑

14. AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos. De los contratos para la confección de una obra material. En: Comentario histórico-dogmático al Libro IV del Código Civil de Chile. Tomo II. Valencia: Tirant lo Blanch, 2023. p. 1332. ↑

15. SAN MARTÍN NEIRA, Lilian C. Contrato de arrendamiento de ejecución de obra material. En: Contratos: parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2023. pp. 243-244. ↑

16. Para la justicia arbitral, el inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil consagra “[…] un supuesto que nada tiene que ver, al menos teóricamente, con circunstancias imputables al artífice, tales como por ejemplo su eventual incumplimiento. Basta con la mera voluntad de quien encargó la obra, adicionada, en todo caso del reembolso de los gastos, del pago del valor de lo ya ejecutado y del valor total de la ganancia que le habría correspondido al artífice por la ejecución total del contrato” (Cfr. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo del 7 de septiembre de 1993. Mitsui de Colombia SA vs. Manufacturas Metal Eléctricas). ↑

17. El artículo 1794 del Código Civil francés indica que “El dueño puede por sola su voluntad anular el contrato de destajo, aunque la obra esté empezada, indemnizando al contratista todos sus gastos, trabajos y todo lo que hubiera podido ganar en esta empresa”. POTHIER, padre espiritual de la legislacion napoleónica en materia de obligaciones y contratos, estimaba que el locador, siempre que crea inconveniente la obra encargada, puede separarse del negocio jurídico, informado e indeminzado al constructor. Por ello, propuso el siguiente ejemplo:

    “Si hubiese hecho un ajuste con un arquitecto para la construccion de un edificio, y después de concluido el contrato le declaro que no quiero ya edificar, y que resuelvo separarme de lo convenido; el empresario no podrá absolutamente oponerse a mi determinacion, ni pretender que le pague por entero el precio convenido, ofreciéndose por su parte a cumplir su obligacion; porque pueden sobrevenir después de la conclusión de la contrata razones muy poderosas para dejar de edificar, razones de que no puede precisárseme a dar cuenta: pueden haber acontecido pérdidas de consideracion en mis bienes, que me pongan en la imposibilidad de hacer el gasto que tenía proyectado.

    Más si yo por mi parte puedo separarme del contrato, podrá el empresario por la suya pedir una justa indemnizacion de los perjuicios que le acarrea la falta de cumplimiento de lo convenido; como si antes de declararle mi resolución hubiese hecho algan acopio de materiales, que después tuviese que volver a vender con pérdida; si hubiese ya alquilado trabajadores que han de serle inútiles. Débese asimismo comprender en los daños y perjuicios del empresario la ganancia, que hubiera podido hacer con otras contratas, que le ha impedido verificar aquella cuya disolucion se pide” (POTHIER, Joseph Robert. Tratado de la locación-conducción. Barcelona: Imprenta y Tipografía de J. Roger, 1841. pp. 198-199). ↑

18. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henry. Curso elemental de derecho civil. Tomo IV. Tercera edición. Madrid: Reus, 1955. p. 509. Corchetes fuera de texto. ↑

19. GARCÍA GOYENA, Florencio. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español. Citado por: TRABALÓN, Cristóbal. Tratado Legal de Construcción. Madrid: Editorial Tébar Flores, 2015. p. 262. Para estos efectos, el artículo 1594 del Código Civil español dispone que “El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella”. ↑

20. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 15 de febrero de 2012, expediente 19730, con ponencia del Magistrado aime Orlando Santofimio Gamboa, estima que “[…] una vez celebrado el contrato, la ejecución del objeto contractual resulta siendo la finalidad que debe ser atendida primordialmente por las partes contratantes y es por esto que resulta contrario a la prestación del servicio público y por ende al interés general la posibilidad de terminar los contratos estatales unilateralmente y de manera discrecional o ad nutum. Con otras palabras, las estipulaciones para dar por terminado el contrato unilateralmente y de manera discrecional, que hoy en día encuentran cabida con mayor vigor en el derecho privado, no son admisibles en los contratos estatales porque la prestación del servicio público y el interés general lo impiden. Aún más, pactar en un contrato estatal la posibilidad de darlo por terminado de manera discrecional o ‘a conveniencia’ de una de las partes (así se haya convenido sólo a favor de la entidad contratante) también pone en evidencia que para celebrar ese negocio jurídico, la Administración desatendió el principio de la planeación”.

    Por lo demás, agrega que “Así que las terminaciones unilaterales y discrecionales de los contratos estatales no son admisibles y esta afirmación se corrobora fácilmente con sólo repasar las normas de la contratación estatal, en especial los artículos 17, 18 y 45 de la Ley 80 de 1993, de donde se desprende que la potestad que tiene la Administración para dar por terminado unilateralmente el contrato no es discrecional sino que está reglada, como toda actividad administrativa, y que debe ejercerse con fundamento en las expresas y precisas causas, y solo en ellas, que están previstas en la ley”. ↑

21. MONTOYA PENAGOS, Juan David. Terminación unilateral por incumplimiento. Medellín: Editorial Jurídica Sánchez R SAS – Centro de Estudios de Derecho Administrativo, 2025. pp. 179-180. ↑

22. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jeorge. Tratado práctico de derecho civil francés. Tomo XI. La Habana: Cultural SA, 1940. p. 185. ↑

23. LAURENT, François. Principios de derecho civil francés. Tomo XXVI. Puebla: Barroso Hermano y Compañía Editores, 1900. pp. 21-22. ↑